PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Paula Fernanda Vasconcelos Navarro Murda
O controle judicial e o papel das funções essenciais à Justiça para a efetivação das políticas públicas
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
Paula Fernanda Vasconcelos Navarro Murda
O controle judicial e o papel das funções essenciais à Justiça para a efetivação das políticas públicas
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, área de concentração em Direito Administrativo, sob a orientação da Professora Doutora Dinorá Adelaide Musetti Grotti.
Banca Examinadora
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Àquela que é base da fam ília, sem a qual nada disso seria possível, DONA IRMA, m inha am ada
avó.
Aos m eus pais, FERNANDO E THEREZI NHA, grandes incent ivadores, com panheiros e am igos.
Ao m eu m arido, ALEXANDRE, m eu grande am or.
Agradeço a DEUS.
Agradeço à m inha orient adora
PROFESSORA DOUTORA DI NORÁ ADELAI DE MUSETTI GROTTI pela dedicação e pelo rigor acadêm ico que m e
servem de exem plo.
Agradeço aos PROFESSORES DOUTORES JOSÉ ROBERTO PI MENTA OLI VEI RA, LUI S MANUEL FONSECA PI RES
e SI LVI O LUI S FERREI RA DA ROCHA pelas valiosas cont ribuições durant e a qualificação do t rabalho.
Agradeço aos m eus queridos am igos
Alexandre Pereira da Silva e Nat asha Pryngler
RESUMO
MURDA, Paula Fernanda Vasconcelos Navarro. O controle judicial e o papel das funções essenciais à Justiça para a efetivação das políticas públicas. 2012. 219f Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.
A presente dissertação trata do controle judicial das políticas públicas e do papel das demais instituições essenciais à justiça para sua efetivação. Para tanto, parte-se da abordagem da divisão das funções estatais e dos critérios para sua distinção. A seguir, analisam-se os conceitos e as características das políticas públicas. Dentre estas últimas destacam-se os programas comissivos ou omissivos do Estado, a noção de estabilidade, a possibilidade de controle judicial, o elemento teleológico e as condicionantes de existência das políticas públicas, que são a deliberação política, a atividade normativa e os atos de execução com conhecimento técnico. Após, examina-se o controle judicial das políticas públicas, inicialmente pelos fundamentos que autorizam o controle judicial sobre os atos dos demais Poderes, até o fundamento constitucional para o controle das políticas públicas. É realizado o estudo do procedimento de ponderação proposto por Robert Alexy, bem como a análise de alguns princípios constitucionais como norteadores das decisões judiciais. Após, passa-se ao estudo dos argumentos favoráveis e contrários à intervenção judicial nas políticas públicas e da necessária compatibilização dos argumentos, dentre eles a máxima efetividade das normas constitucionais, o mínimo existencial, a teoria da felicidade, a teoria da vedação do retrocesso, a reserva do possível e as questões orçamentárias. Em termos de instrumentos para a efetividade das políticas públicas, abordam-se o controle da constitucionalidade, da omissão legislativa e o controle dos atos administrativos. A compreensão das tutelas de remoção de ilícito para a efetividade das políticas públicas é feita mediante a análise das medidas judiciais de coerção, dentre elas a condenação em obrigação de fazer, a aplicação de multa diária, a intervenção federal ou estadual e a responsabilização do agente público. Examinam-se os métodos alternativos de solução de conflitos. Por fim, aborda-se o papel das demais funções essenciais à justiça para a efetivação das políticas públicas. É feita a análise da atividade do Ministério Público como controlador da implementação do orçamento, bem como dos instrumentos colocados à sua disposição, dentre eles a ação civil pública, o inquérito civil, o termo de ajustamento de conduta e a recomendação ministerial. O papel da Defensoria Pública passa pela necessária estruturação da carreira em todos os Estados da federação, bem como pela defesa dos interesses das pessoas carentes, não apenas no âmbito judicial, mas por meio de uma orientação jurídica global. Sobre a atuação da Advocacia Pública traz-se a verificação da postura dos advogados públicos na condução dos processos, a independência funcional e a forma de orientação do ente federativo para colaboração com a efetivação das políticas públicas.
ABSTRACT
MURDA, Paula Fernanda Vasconcelos Navarro. The judicial control and the role of the Justice’s essential activities for the effectiveness of public policies. 2012. 219 f. Dissertation (Masters in Administrative Law) – Law Shcool, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.
The present dissertation is about the judicial control and the role of the Justice’s essential activities for the effectiveness of public policies and the role of the other institutions considered essential for the effectiveness of Justice. This work has as starting point an overview on the State functions and the criteria used to distinguish one from each other. Following this, an analysis over the concepts and characteristics surrounding the notion on public policies is carried on, among which special emphasis is given to the State’s commisive and ommisive programs, stability, the possibility of judicial control, the teleological element and the conditions regarding the existence of public policies, that are the political decisions, the creation of laws and the execution of technical acts. In the sequence, the judicial control over public policies is analyzed, starting from the analysis of the grounds under which the judicial control is authorized, and over the acts of the other Powers, until the constitutional basis for the control over public policies. The assessment procedural study proposed by Robert Alexy, as well as the analysis of some of the guiding constitutional principles of judicial decisions are carried on. Following this, the author studies the favorable and non-favorable arguments regarding the judicial intervention over public policies and the required compatibility between the arguments, among which the highest effectiveness of constitutional rules, the minimal existentialism, the theory of happiness, the theory of regression blockage, the possible reservation and budget issues. In terms of instruments for the effectiveness of public policies, the constitutional control, the legislative omission and the control over administrative acts are assessed. The comprehension of illegal removal powers for the effectiveness of public policies is carried out pursuant to the analysis of judicial measures of coercion, among which mandatory rulings demanding actions, the sanctioning of daily penalties, federal or state intervention and the liability of the public agents. The alternative methods for conflict’s resolution are examined. Finally, an analysis over the role of the other essential judicial activities for the effectiveness of public policies is carried on. The author assesses the activities of the Public Prosecutor Office on the control over the budget implementation, as well as the available tools given for that, among which the public civil lawsuit (class action), the civil investigation, the term of adjustment of conduct and the ministry recommendation. The role of the Public Defense Office is analyzed under the standpoint of the required structuring of the career in all Federative States, as well as under the protection of the interests of careless individuals, not only in Courts, but also through a global legal orientation. On the role of the Public Advocacy, the assessment of the public attorneys’ behavior in taking care of such procedures, the functional independence and the orientation from the federative body for the collaboration for the effectiveness of public policies is carried on.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
PARTE I A TEORIA DA SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES E AS POLÍTICAS PÚBLICAS ... 15
Capítulo 1 FUNÇÕES ESTATAIS ... 16
1.1 A divisão das funções estatais ... 16
1.1.1 Critérios utilizados pela doutrina para a distinção das funções estatais . 17 1.1.1.1 Críticas à tríplice divisão das funções estatais ... 20
1.1.1.2 A opção pela utilização do critério formal ... 22
1.2 Função política ou de governo e as políticas públicas ... 24
1.3 As funções estatais e as políticas públicas ... 28
PARTE II POLÍTICAS PÚBLICAS ... 31
Capítulo 2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ... 32
2.1 Conceito de política pública ... 32
2.2. Características das políticas públicas ... 36
2.2.1 Programas comissivos ou omissivos do Estado ... 36
2.2.2 A noção de estabilidade ... 37
2.2.3 A possibilidade de controle judicial ... 38
2.2.4. O elemento teleológico ... 38
2.2.5 Condicionantes para a existência de uma política pública ... 39
2.2.5.1 Deliberação política ... 39
2.2.5.2 Atividade normativa ... 40
2.2.5.3 Atos de execução com conhecimento técnico ... 42
PARTE III O CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ... 44
Capítulo 3 DEMOCRACIA E FUNDAMENTOS DO CONTROLE JUDICIAL ... 45
3.1 A democracia e a intervenção de juízes não eleitos no processo de tomada de decisões ... 45
3.1.1 Democracia representativa e participativa: o papel do Poder Judiciário . 47 3.2 O controle judicial dos atos do Executivo e do Legislativo ... 49
3.3 Representatividade política e legitimidade do juiz para a análise das políticas públicas ... 51
3.3.1 Justiça distributiva e justiça corretiva ... 57
Capítulo 4 PROCEDIMENTO DA PONDERAÇÃO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO NORTEADORES DAS DECISÕES JUDICIAIS ... 59
4.1 O procedimento da ponderação de Robert Alexy ... 59
4.2 Os princípios constitucionais como norteadores das decisões judiciais .... 64
4.2.1 O princípio da isonomia ... 65
Capítulo 5ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS À INTERVENÇÃO
JUDICIAL NAS POLÍTICAS PÚBLICAS ... 72
5.1 Argumentos favoráveis ao controle judicial ... 72
5.1.1 O princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ... 72
5.1.1.1 Os direitos humanos, os direitos fundamentais e os direitos sociais ... 72
5.1.1.2 Direitos humanos e suas gerações ... 73
5.1.1.3 Crítica à divisão doutrinária ... 74
5.1.1.4 Os direitos fundamentais ... 75
5.1.1.5 Os direitos sociais como espécie do gênero direitos fundamentais ... 78
5.1.2 Mínimo existencial ... 82
5.1.2.1 A inadequação da teoria da felicidade ... 86
5.1.2.2 A teoria da vedação do retrocesso ... 88
5.2. Argumentos contrários ao controle judicial ... 90
5.2.1 Reserva do possível ... 90
5.2.2 A questão orçamentária ... 96
5.3 Compatibilização entre os argumentos favoráveis e contrários ao controle judicial das políticas públicas ... 102
5.3.1 O exemplo dos medicamentos ... 108
Capítulo 6 INSTRUMENTOS PARA A EFETIVIDADE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ... 115
6.1 Controle de constitucionalidade ... 115
6.2 Omissão legislativa e o mandado de injunção. ... 116
6.3 Controle do ato administrativo ... 119
6.3.1 Conceitos fluidos, vagos ou imprecisos ... 126
6.4 Tutelas de remoção de ilícito ... 129
6.4.1 Condenação em obrigação de fazer ... 130
6.4.2 Aplicação de multa diária ... 134
6.4.3 Intervenção no Estado ou no Município ... 134
6.4.4 Responsabilização do agente público ... 135
6.4.4.1 Responsabilização por ato de improbidade administrativa ... 135
6.4.4.2 Responsabilização criminal ... 136
6.4.5 A insuficiência das tutelas de remoção de ilícitos em casos extremos e o sequestro de verbas públicas ... 137
6.4.5.1 A inadequação do sequestro de verbas públicas com base no artigo 461, § 5.º, do Código de Processo Civil. ... 142
6.5 Métodos alternativos de solução de conflitos: a conciliação e a mediação no controle das políticas públicas ... 145
6.5.1 Política pública de tratamento adequado dos conflitos veiculada pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça ... 146
6.5.2 Aplicação dos métodos alternativos de solução de conflitos em políticas públicas ... 150
PARTE IV O PAPEL DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA PARA A EFETIVAÇAO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS ... 155
7.1 Instrumentos judiciais e extrajudiciais à disposição do Ministério Público
... 160
7.1.1 Controle da execução do orçamento e dos processos licitatórios ... 160
7.1.2 O inquérito civil público ... 164
7.1.3 O termo de ajustamento de conduta ... 167
7.1.4 A recomendação ministerial ... 169
Capítulo 8 A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA... 175
8.1 A atuação na implementação do orçamento ... 176
8.2 A legitimação no tema das políticas públicas ... 178
8.3 A necessidade de estruturação adequada da instituição ... 180
Capítulo 9 A ATUAÇÃO DA ADVOCACIA PÚBLICA ... 188
9.1 A responsabilidade dos advogados públicos na condução dos processos ... 188
9.2 A independência funcional do advogado público ... 193
9.3 A colaboração para a efetivação das políticas públicas ... 194
PARTE V CONCLUSÃO ... 196
Capítulo 10 SÍNTESE E CONCLUSÃO ... 197
INTRODUÇÃO
O presente trabalho examina a questão do controle judicial e o papel das funções essenciais à Justiça para a efetivação das políticas públicas em nosso país.
Não obstante o tema seja recorrente na doutrina e jurisprudência pátrias, certo é que ainda não há consenso sobre os limites da intervenção judicial nas políticas públicas, tampouco foram fixados parâmetros objetivos para a utilização de argumentos como a reserva do possível, mínimo existencial e a limitação orçamentária estatal. As formas de coerção da administração pública no cumprimento das decisões judiciais também é tema que gera muita controvérsia e merece menção especial, além dos métodos alternativos de solução de litígio.
Ademais, será analisada a necessidade de as demais instituições essenciais à Justiça assumirem seu papel constitucional na formulação, implementação e fiscalização das políticas públicas, mediante atuação mais efetiva nessa seara, somando esforços àquilo que já é feito diuturnamente pelo Poder Judiciário.
Fixado o objeto de estudo, o trabalho é dividido em cinco partes e é composto por dez capítulos.
A primeira parte traz considerações preliminares essenciais ao estudo do tema e se refere à teoria da separação das funções estatais e às políticas públicas.
A segunda parte do trabalho introduz o estudo do tema propriamente dito e versa sobre as políticas públicas. O Capítulo 2 aborda o conceito e as características das políticas públicas.
Na terceira parte, será submetido à análise o controle judicial das políticas públicas.
No Capítulo 3 o estudo será voltado ao tema da democracia e dos fundamentos do controle judicial sobre os atos dos demais poderes, além da questão da representatividade política dos juízes e o papel do Judiciário como fonte legitimadora de participação democrática da população no Estado moderno. É feito o estudo do tema dos direitos humanos, fundamentais e sociais, visando os paradigmas fixados pela Constituição Federal.
No Capítulo 4 dedica-se à apreciação do procedimento da ponderação proposto por Robert Alexy e aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade como norteadores do magistrado no controle judicial das políticas públicas, com menção ao tema do fornecimento de medicamentos pelo Estado.
No Capítulo 5 são analisados os argumentos favoráveis e contrários à intervenção judicial nas políticas públicas, o que abrange o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, os temas da reserva do possível, do mínimo existencial, das teorias da felicidade e da vedação do retrocesso, além das questões envolvendo o orçamento público, com proposta de adoção de critérios objetivos para solucionar as controvérsias advindas dessa discussão.
Sobre as tutelas de remoção de ilícito serão examinadas a condenação em obrigação de fazer, a aplicação de multa diária, a responsabilização do agente público por ato de improbidade administrativa e por conduta criminal e a intervenção no Estado ou Município. Também serão analisados a questão excepcional do sequestro de verbas públicas e os instrumentos processuais para sua efetivação.
Nesse capítulo também serão trazidos à análise os métodos alternativos de solução de conflitos, dentre eles a mediação e a conciliação como eficazes instrumentos para tratar conflitos envolvendo políticas públicas, além da política pública de tratamento adequado dos conflitos veiculada pelo Conselho Nacional de Justiça.
Na quarta parte do trabalho será estudado o papel das funções essenciais à Justiça para a efetivação das políticas públicas, o que engloba o trabalho do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública. Pretende-se propor uma solução de controle também pelas outras instituições republicanas para que assumam o papel que lhes é conferido pela Carta Constitucional.
No Capítulo 7 serão abordados o papel institucional do Ministério Público e os instrumentos judiciais e extrajudiciais existentes para sua colaboração com a efetivação das políticas públicas. Será enfatizada a necessidade de aumento do controle dos gastos públicos pela atuação firme do Ministério Público, com a fiscalização da implementação do orçamento e do processo licitatório, como também a importância do inquérito civil público, do termo de ajustamento de conduta e da recomendação ministerial.
O Capítulo 8 traz o estudo sobre o papel institucional da Defensoria Pública para a promoção e realização das políticas públicas envolvendo as pessoas carentes, seu dever de fiscalizar a implementação do orçamento, sua legitimidade para atuação e a necessidade de estruturação da carreira para que cumpra o seu mister constitucional.
advogado público e os instrumentos para sua colaboração com a efetivação das políticas públicas.
Na quinta e última parte do trabalho são apresentadas a síntese e as conclusões do estudo.
O tema é atual, e é discutido diuturnamente nos tribunais e bancos acadêmicos por envolver todas as esferas de poder e atingir diretamente os membros da sociedade.
PARTE I
Capítulo 1
FUNÇÕES ESTATAIS
Os atuais estados democráticos de direito adotam, desde a queda dos regimes absolutistas e da revolução americana e francesa, uma estratégia de contenção recíproca do poder político consubstanciada na divisão das funções estatais entre os diferentes sujeitos estatais.
A ideia de separação de poderes, com antecedentes em Aristóteles e em Locke, consagrou-se e difundiu-se na formulação de Montesquieu, também se assenta no princípio democrático e é inegavelmente uma estratégia política prevista pelo texto constitucional para controlar reciprocamente o poder e evitar seu abuso. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Esta trilogia não reflete uma verdade, uma essência, algo inexorável proveniente da natureza das coisas. É pura e simplesmente uma construção política invulgarmente notável e muito bem-sucedida, pois recebeu amplíssima consagração jurídica. [...] A saber: impedir a concentração de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.1
De forma ainda simplista, aplicando-se o conceito clássico de divisão de poderes, ao Executivo e Legislativo incumbe, entre outras atribuições, definir e implementar políticas públicas, e, para isso, contam com a legitimação da sociedade exercida por meio do voto.
Ao Judiciário cabe o dever de decidir os conflitos no caso concreto, com força de coisa julgada, com a finalidade última de pacificação social, além de decidir questões atinentes à constitucionalidade e interpretação das leis.
1.1 A divisão das funções estatais
O estudo da divisão das funções estatais é imprescindível ao tema do controle de políticas públicas porque trará o inevitável questionamento da
1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo:
prevalência da vontade de agente político não escolhido pela população, mas sim por critério de seleção interna aplicado pelos membros do próprio Poder – juiz – em detrimento da vontade dos governantes eleitos pela população, além da ingerência do Poder Judiciário sob a esfera de atribuições da administração pública e do Legislativo.
Existe grande divergência doutrinária a respeito da divisão das funções estatais e do tema da tripartição do poder, havendo, inclusive, quem rechace a tríplice divisão clássica adotada pela doutrina majoritária, afirmando ser uma visão artística, destituída de rigor científico.
Não obstante tal posicionamento, certo é que a divisão das funções estatais merece estudo aprofundado porque retrata a divisão atual do Estado brasileiro e da maioria dos Estados democráticos no mundo.
1.1.1 Critérios utilizados pela doutrina para a distinção das funções estatais
A doutrina utiliza fundamentalmente três critérios para distinguir as funções estatais. São eles: o critério orgânico ou subjetivo; o critério material e o critério formal.
No critério orgânico ou subjetivo identifica-se a função estatal a partir do órgão ou sujeito que a produz. Assim, será função judicial todo e qualquer ato produzido pelo Judiciário, será função administrativa todo e qualquer ato produzido pelo administrador (ou Executivo) e será função legislativa todo e qualquer ato expedido pelo Legislativo.
O critério orgânico ou subjetivo não pode, portanto, ser adotado isoladamente como critério diferenciador das funções do Estado.
Para o critério material busca-se a identificação da função estatal a partir de elementos intrínsecos a ela, ou seja, pretende-se alcançar a essência da atividade, residente em seu objeto.
Assim, será função legislativa a expedição de comandos gerais e abstratos, será função jurisdicional a resolução imperativa de conflitos e será função administrativa a execução direta e imediata das necessidades públicas.
A crítica a este critério é no sentido de que não há verdadeiramente uma essência das funções estatais, algo que lhe seria intrínseco, mas sim decorrente daquilo que o direito lhe atribui. O critério material não seria capaz de identificar a função administrativa de forma adequada, dado que essa função é a mais complexa de todas.
Agustín Gordillo, após reconhecer a dificuldade lógica da matéria, afirma que ater-se a este critério é como dizer que os três poderes realizam as três funções e que não existem, em suma, divisão de poderes nem sistema de freios e contrapesos.2
O último critério, chamado de critério formal, é aquele que identifica a função a partir de características impregnadas pelo direito, ou seja, o tratamento normativo dado a determinada atividade identificará a função estatal respectiva.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, este é o critério adequado para identificar as funções do Estado:
Assim, função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundam direta e imediatamente na Constituição. Função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de “coisa julgada”, atributo este que
2 Nas palavras do Autor: “atenerse a este criterio es como decir que los três poderes realizan lãs três
corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso. Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na
intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema
constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser
desempenhada mediante comportamentos infralegais ou,
excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário 3 (grifos no original).
No mesmo sentido leciona Renato Alessi. Para esse autor, função legislativa é a expedição de atos de produção jurídica primários, com caráter imediato, pois exerce direta e imediatamente o poder soberano estatal. Nessa função, o Estado regula as relações estando acima e à sua margem. Função jurisdicional é a expedição de atos de produção jurídica subsidiários, com caráter mediato, pois é responsável pela concretização e atuação coativa dos atos primários. Nessa função, o Estado também está acima e à margem das relações. Função administrativa é a expedição de atos de produção jurídica complementares, com caráter mediato, pois é responsável pela aplicação concreta do ato de produção jurídica primário. Nessa função, diferentemente das demais, o Estado atua como parte e sujeito da relação, em situação de superioridade.
Por sua vez, Agustín Gordillo,4 propugnando uma solução prática para o problema, afirma que os órgãos estatais não se limitam a realizar a função que lhes corresponde tipicamente; o Legislativo e Judiciário também exercem função administrativa, salvo o Executivo que não pratica função atípica. Adota o critério misto orgânico-material para definir as funções legislativa e jurisdicional e o critério residual para definir a função administrativa.
Explica que a função legislativa é a criação de normas gerais de conduta e se lhe aplica o regime jurídico legislativo, que é a produção de atos materialmente legislativos unicamente pelo órgão legislativo. A função jurisdicional é a decisão imperativa de conflito entre as partes e se lhe aplica o regime jurídico judiciário, que é a produção de atos materialmente judiciais unicamente pelo órgão judicial.
3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 35-36.
4 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Parte Geral. 8. ed. Buenos Aires: FDA,
No que tange à função administrativa, adota primeiramente o critério residual, baseado no critério orgânico-material, afirmando que são as manifestações concretas da vontade estatal que realiza o Poder Executivo. Em um segundo momento, aplica o critério orgânico, sustentando que também é função administrativa a expedição de atos materialmente administrativos produzidos por quaisquer dos órgãos, e os atos materialmente legislativos praticados pelo Executivo, dado que este não pratica função atípica.
Conclui que o conceito de função administrativa é o mais indefinido de todos, pois não possui conteúdo único e também porque esta função é exercida por todos os órgãos estatais, desde que o façam com a aplicação do regime jurídico administrativo.
1.1.1.1 Críticas à tríplice divisão das funções estatais
A formulação clássica da tripartição de poderes e divisão das funções estatais entre Judiciário, Executivo e Legislativo é criticada por diversos autores, dentre os quais se destaca Francis-Paul Benoit.5
Para esse autor, tal concepção não passa de uma visão artística do problema que não pode ser utilizada pelos juristas, uma vez que totalmente destituída de valor científico, eis que revela apenas a ideologia política revolucionária da época, sem rigor científico.
Bénoit assevera que há uma pluralidade de missões estatais que são divididas entre o que denomina de Estado-nação e Estado-coletividade. O Estado, portanto, possui uma dupla personalidade e realiza missões, que são um conjunto de atribuições de mesmo conteúdo.
5 “L’analyse de Montesquieu n’est done qu’une vue de l’esprit; elle n’est pas l’expression des réalités du
O Estado-nação possui fundamentalmente duas missões: a parlamentar – de criação do direito interno; e a governamental – de direção de política externa e interna. O Estado-coletividade é subordinado ao Estado-nação e executa a missão administrativa, como também uma série de outras missões como a de ensino, a judiciária, a de pesquisa, e aqui repousa o estudo do direito administrativo.
Amplia as funções estatais e adota a mistura dos critérios orgânico, material e formal para defini-las. Utiliza os conceitos de missão, órgão e regime da seguinte forma: para definir missão faz uso do critério material; após emprega o critério orgânico de acordo com o sujeito que realiza a missão; e, por fim, aplica o critério formal, acrescentando o regime jurídico aplicável.
Para Bénoit, somente a análise por meio desses critérios é capaz de identificar as funções estatais.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello6 também critica a tripartição clássica apresentada por Montesquieu. Baseando-se na corrente filosófica aristotélico-tomista – que visa a essência das coisas e a natureza do objeto de estudo –, o autor afirma que a finalidade do Estado é a busca do bem comum. O Estado é uno, mas possui uma dupla função: Estado-poder e Estado-sociedade. A ordenação jurídica do Estado-poder diz respeito à própria organização jurídica do Estado, enquanto o Estado-sociedade refere-se à organização da vida social de seus indivíduos.
Afirma que o Estado-poder possui três órgãos fundamentais: o Poder Legislativo, que representa as diferentes correntes de opinião pública nacional, mediante a elaboração das leis; o Poder Executivo, que efetiva de modo prático as normas; e o Poder Judiciário, que resolve as controvérsias entre as partes.
Alerta, no entanto, que os órgãos do Estado-poder não podem ser confundidos com as suas funções, as quais, em sua opinião, são somente duas: a função administrativa e a função jurisdicional.
6 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo:
A função administrativa engloba as ações legislativa e executiva, e sua finalidade é a realização e integração da ordem social e jurídica. Possui caráter operativo porque interfere na vida social dos indivíduos, e nesta função o Estado atua como parte; sua virtude é a prudência, mediante o uso da reta razão, pois as ações de legislar e executar correspondem a uma mesma função – a função administrativa –, embora exercida em momentos sucessivos, dado que ambas têm a mesma essência.
Por seu turno, a função jurisdicional, com essência diversa daquela, engloba a ação de julgar e possui caráter eminentemente contemplativo. Sua finalidade é a reintegração e manutenção da ordem jurídica, e nesta função o Estado atua como terceiro, e sua virtude é a justiça.
Outro autor que diverge da tríplice divisão de funções é Hans Kelsen, reduzindo as funções do Estado à normativa e à executiva, envolvendo esta última a administrativa e a jurisdicional.7
Destaca que existem apenas duas funções estatais: a de criar o direito, que se dá por meio da legislação; e a de executar o direito, que é feita pela administração e pelo Judiciário.
Estes são, pois, os autores que apresentam críticas mais contundentes acerca da tríplice divisão das funções estatais, e cada qual propõe o estudo do tema sob óticas diferentes.
Não obstante as críticas acima formuladas, certo é que a maioria dos autores adota a tripartição de funções como premissa de suas conclusões, seja porque na visão de alguns decorre da essência das coisas, seja em virtude da consagração que a divisão clássica possui.
1.1.1.2 A opção pela utilização do critério formal
7 KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. Tradução de Eduardo García Maynez.
Os chamados poderes do estado democrático de direito brasileiro, divididos em Legislativo, Executivo e Judiciário, são meras divisões orgânicas do Estado, voltadas à realização do bem comum.
Essa trilogia não revela a essência ou a natureza das coisas, mas a formulação clássica tem o mérito de propor uma fórmula razoavelmente eficiente de controle recíproco do poder, visto que as funções do Estado são divididas entre os sujeitos estatais, o que evita abusos e tiranias provenientes da concentração de poder, garantindo a liberdade dos indivíduos.
Ocorre que este poder estatal é, na verdade, objeto de um dever jurídico de atingir finalidades de interesse coletivo, pois o poder é manejado exclusivamente para alcançar as finalidades públicas; portanto, ele é instrumental.8
Segundo Renato Alessi, o poder estatal, dirigido a atingir finalidades de interesse coletivo, deve observar um dever jurídico quando de sua utilização, pois constitui uma função estatal.9
E o Estado, por sua vez, é a organização política dos indivíduos de um determinado território e tem como elemento essencial o ordenamento jurídico. Pontifica Otto Mayer que o Estado é o povo organizado debaixo de um poder soberano para a persecução de seus interesses. A administração é a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.10
8 Celso Antônio Bandeira de Mello ensina: “Comece-se por dizer que função pública, no Estado
Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse
público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 29).
9 Nas palavras do autor: “Precisamente el poder estatal, considerado como dirigido a estas finalidades
de interese coletivo, y en cuanto objeto de un deber jurídico en relación con su applicación, constituye una función estatal” (ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Tradução da 3.ª edição
italiana por Buenaventura Pellisi Prats.Barcelona: Bosch, 1970.t. 1, p. 5).
10 Nas palavras do autor: “El Estado es un pueblo organizado bajo un poder soberano para la
Assim, o Estado é uno e a tríplice divisão de suas funções é uma fórmula utilizada para a contenção recíproca do poder. Renato Alessi vai além ao afirmar que a existência das três funções estatais decorre da ordem lógica das coisas.11
Há grande divergência entre os autores acerca dos critérios a serem utilizados para identificar as funções. Alguns adotam critérios mistos, enquanto outros fixam suas premissas em apenas um critério, e até em critério residual, conforme mencionado.
Apesar da divergência que o tema encerra, a utilização do critério formal mostra-se a mais adequada para identificação das funções estatais, levando-se em conta as características fixadas pelo direito, visto que não há verdadeiramente uma essência das atividades estatais, o que afasta o critério exclusivamente material, como também diante da insuficiência do critério orgânico, dado que os sujeitos estatais praticam funções típicas e atípicas.
O critério misto, por sua vez, deve ser afastado porque a utilização de diversos critérios para definir uma função estatal é censurável metodologicamente, pois não obedece ao rigor lógico exigido da produção científica.
A utilização do critério residual também não é adequada pela ausência de rigor lógico-formal, pois define negativamente o objeto de estudo.
1.2 Função política ou de governo e as políticas públicas
Além das funções estatais já estudadas, há uma quarta função estatal referida por alguns autores e fulminada por outros: a chamada função política ou de governo.
11 “Se suelen distinguir las funciones, así como lo mismo los poderes estatales, en tres grandes
categorías: legislativas, jurisdiccionales y administrativas. Esta tripartición hace más de dos siglos que se mantiene, encontrando de otra parte un fundamento en el propio orden lógico de las cosas” (ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Tradução da 3.ª edição italiana por
Celso Antônio Bandeira de Mello aponta a sua existência, nos seguintes termos:
Atos políticos ou de governo, praticados com margem de discrição e diretamente em obediência à Constituição, no exercício de função puramente política, tais o indulto, a iniciativa de lei pelo Executivo, sua sanção ou veto, sub color de que é contrária ao interesse público, etc. Por corresponderem ao exercício de função política e não administrativa, não há interesse em qualificá-los como atos administrativos, já que sua disciplina é peculiar. Inobstante também sejam controláveis pelo Poder Judiciário são praticados de modo amplamente discricionários, além de serem expedidos em nível imediatamente infraconstitucional e com discricionariedade – ao invés de infralegal – o que lhes confere fisionomia própria12 .
De acordo com Otto Mayer, função política é a atividade de governo produtora de atos políticos e de gestão, de natureza discricionária e relativa à alta direção do Estado. Sai da ordem jurídica e está ligada com o direito das gentes.13
Para Renato Alessi a função política ou de governo implica uma atividade de ordem superior referente à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a sinalizar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade de orientação que corresponde à fundamental unidade da soberania estatal.14
Não obstante afirme a existência da função política ou de governo, reconhece que é uma função cujos caracteres e sobretudo cujos limites não estão definidos pela doutrina.
Luis Manoel Fonseca Pires conceitua função política como “a função pública (ou ‘poder público’) que caracteriza o gênero do qual se especializam as demais funções: a legislativa, a executiva (ou administrativa) e a judicial” (grifos no
12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 384.
13 MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. t. I, p. 92.
14 Nas palavras do autor: “existe la función política o de gobierno, función que implica una actividad de
orden superior referida a la dirección suprema y general del Estado en su conjunto y en su unidad, dirigida a determinar los fines de la acción del Estado, a señalar las directrices para las otras funciones, buscando la unidade de orientación que corresponde a la fundamental unidad de la soberania estatal” (ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Tradução da 3.ª edição
original).15 Define a função política como gênero das demais espécies de funções.
Não reconhece uma autonomia da função política ou de governo.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, por seu turno, não concorda com a existência de uma função política ou de governo, afirmando que falta critério aceitável para delimitar essa função perfeitamente. E pontifica:
Nada justifica no Estado de Direito essa figura de atos de governo em oposição aos atos administrativos. Se dizem respeito à manifestação da vontade individual, concreta, pessoal, do Estado, enquanto Poder Público, na consecução do seu fim, de criação e realização da utilidade pública, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito, constituem atos administrativos. Se violarem a lei e ofenderem direitos de terceiros ou lhes causarem danos, cumpre estejam sujeitos à apreciação do Judiciário. No Estado de Direito torna-se inadmissível atividade insuscetível de controle do Judiciário quando viola direitos e causa danos.16
Além disso, os supostos atos políticos ou de governo, ainda que expedidos no exercício de função puramente política, deverão observar os ditames constitucionais, atentar para os princípios da igualdade, razoabilidade, proporcionalidade, legalidade, impessoalidade, motivação, entre outros, ainda que se admita uma discricionariedade mais ampla.
Dessa forma, não obstante os respeitosos posicionamentos que admitem a existência de uma quarta função – política ou de governo –, nenhum deles ofereceu critério diferenciador adequado para delimitar perfeitamente tal função.
Não há, pois, aspectos materiais, formais ou orgânicos que possam confirmar a autonomia de uma função política ou de governo distinta da função administrativa. A função política ou de governo deve ser entendida como espécie do gênero função administrativa.
Tal entendimento, contudo, não afasta a admissão da existência de atos de governo ou atos puramente políticos, que não se confundem com os atos administrativos propriamente ditos. O que se pretende afastar é a existência de uma função política ou de governo autônoma, visto que tanto a expedição de atos
15 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos
jurídicos indeterminados às políticas públicas. São Paulo: Campus Jurídico, 2008. p. 269.
16 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São
políticos ou de governo quanto a expedição de atos administrativos revelam o exercício de função administrativa.
Tratando especificamente do tema objeto de estudo, afigura-se imperioso afastar a noção de que as políticas públicas são atos de governo ou revelam o exercício de função política, não obstante a existência de algumas vozes dissonantes.17
A definição de uma determinada política pública não é em sua essência um ato político ou de governo, não obstante envolva a eleição, pelo administrador, de um programa social ou econômico de governo.
Na política pública o governante deverá observar os ditames constitucionais; deverá atentar para os princípios da igualdade, razoabilidade, proporcionalidade, legalidade, impessoalidade, motivação; deverá seguir as regras orçamentárias e os limites de gastos visando atender o mínimo existencial e os direitos fundamentais, além de outros direitos legalmente previstos, enquanto nos atos de governo há uma discricionariedade muito mais ampla que emana diretamente da Constituição.
Além disso, é preciso levar em conta que uma grande gama de políticas públicas é prevista expressamente na Constituição, e ao poder público cabe apenas o dever de implementá-las, havendo verdadeira vinculação quanto à atuação estatal, o que não existe no âmbito dos atos políticos ou de governo, que são, por essência, discricionários.
Não se podem confundir, portanto, políticas públicas com o exercício de ato de governo. Nessa esteira, Luiza Cristina Fonseca Frischeisen:
17 Eduardo Appio sustenta que as políticas públicas são espécie de atos políticos: “Cumpre assinalar,
desde logo, a importante distinção entre o controle judicial dos atos administrativos e políticos, na medida em que, enquanto os primeiros são tradicionalmente marcados pela oposição interesse
público versus interesse individual, os últimos são marcados pela contraposição entre interesses
Os atos da administração, visando a implementação de políticas públicas, não diferem dos demais atos administrativos, estando vinculados ao princípio da legalidade (e obviamente à constitucionalidade) e à legitimidade (o interesse público, que é a finalidade de qualquer ato administrativo.18
1.3 As funções estatais e as políticas públicas
As políticas públicas se revelam como uma atividade administrativa complexa destinada a atingir prestações voltadas ao bem comum e, no mais das vezes, compreendem o exercício de todas as funções estatais para sua formulação e implementação.
Explica Dalmo de Abreu Dallari que bem comum “é conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”.19
Diante da complexidade do tema, a doutrina se divide para estabelecer a natureza jurídica das políticas públicas, abrindo-se alternativas para entendê-las como categoria jurídica nova ou como resultado da sistematização de categorias que já integram a ordem jurídica tradicional.
Há quem entenda, ainda, as políticas públicas como processo, eis que visam produzir efeitos e realizar metas voltadas para a população. Assim se manifesta Maria Paula Dallari Bucci sobre um dos aspectos das políticas públicas.20
Contudo, embora o processo de formação de determinada política pública deva ser entendido como relevante para sua plena implementação, sua natureza jurídica não é meramente processual, na medida em que as políticas públicas não se resumem a fins em si mesmos, pois, se fosse simples, bastaria aplicar as técnicas processuais adequadas para atingir os objetivos pretendidos, o que retiraria os demais componentes do tema.
18 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e do
Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 90.
19 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
p. 41.
20 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
O que se vislumbra é que a separação de poderes atual revela verdadeira complexidade das funções estatais e coloca em xeque a tradicional concepção de que as políticas públicas são apenas formulações de governo, cabendo ao Executivo a execução das políticas públicas previamente aprovadas pelo Legislativo.
Neste diapasão, há grande pressão para que o Estado assuma maior papel na prestação de serviços públicos, ampliando o número de políticas públicas complexas, que envolvem a atuação de todos os entes estatais.
Esse quadro, aliado à ampliação do acesso ao Judiciário, gera a crescente ampliação da participação desse Poder nas políticas públicas, mormente ao obrigar o Estado a prestações positivas.
Diante disso, é possível observar que todas as funções estatais se revelam nas políticas públicas, trazendo a conclusão de sua natureza jurídica de atividade administrativa complexa.
A primeira função que se revela é a administrativa, presente em todas as suas fases, dentre elas a de formação, implementação e avaliação de uma política pública. A função administrativa se mostra presente desde a escolha da política pública a ser criada, na forma de implementação e na posterior avaliação dos benefícios obtidos.
A existência de determinada política pública também depende do exercício da função legislativa, mediante a elaboração de leis e atos normativos aptos a introduzir o programa no ordenamento jurídico.
E ainda é possível vislumbrar o exercício de função judicial na política pública, embora seu exercício seja mais frequente a posteriori, em eventual necessidade de análise de caso concreto submetido a julgamento pelo Judiciário.
Não obstante a complexidade do tema, para o estudo das políticas públicas é necessária a análise da sistematização jurídica já existente, principalmente relacionada ao direito administrativo e constitucional, atentando-se para a peculiaridade do tema, sem a necessidade de criação de uma categoria jurídica nova.
Dessa forma, apesar do respeitável posicionamento de diversos doutrinadores, não é necessário desenvolver novos critérios para o estudo das políticas públicas, já que o arcabouço jurídico existente no direito brasileiro é suficiente para a análise do tema.
É imperioso, contudo, o estudo aprofundado das atividades administrativas, além das questões relativas aos direitos fundamentais, à reserva do possível, ao mínimo existencial e às amarras orçamentárias.
PARTE II
Capítulo 2
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
O Estado contemporâneo atua constantemente por meio de políticas públicas, realizadas de forma satisfatória ou não. No entanto, esse tema só recentemente passou a fazer parte das investigações e sistematizações no campo do Direito.21 Para abordá-lo em seus múltiplos aspectos, é necessário delimitar a sua
compreensão histórica, ainda que recente, propor um conceito, determinar o seu alcance e formas de concretização, segundo os fundamentos e objetivos constitucionalmente previstos para o Estado brasileiro, consagrados, respectivamente, nos artigos 1.º e 3.º, bem como nos princípios e valores abraçados no Texto Magno.
Importa, pois, delimitar aquilo que é necessário ter em mente para a existência das políticas públicas e as características que lhe são próprias.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que “a melhor sistematização do tema será aquela que de maneira coerente proponha um esquema mental capaz de realçar o maior número de pontos importantes para o exame da produção e validade”.22
Nesse sentido, a presente sistematização não pretende afastar a sistematização jurídica já existente relacionada ao direito administrativo e constitucional, mas sim trazer à baila os aspectos peculiares das políticas públicas.
2.1 Conceito de política pública
21 Fábio Konder Comparato assinala que o conceito de política, no sentido de programa de ação, só
recentemente passou a “fazer parte das cogitações da teoria jurídica”, por corresponder “a uma realidade inexistente ou desimportante antes da Revolução Industrial” (Ensaios sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio (Org.). Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 352).
22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo:
A dificuldade de conceituar as políticas públicas do ponto de vista jurídico já foi observada pela doutrina, o que tem gerado divergências, com posicionamentos discrepantes.
A maior parte dos doutrinadores que se dedica ao tema define política pública como programas de ações do Estado. Segundo Ronald Dworking,
[...] “política” aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanças adversas).
[...] A ação do Estado por políticas se faz vinculada a direitos previamente estabelecidos ou a metas compatíveis com os princípios e objetivos constitucionais, de forma que, ainda quando aqueles a serem beneficiados não tenham um direito a certo benefício, a provisão deste benefício contribui para a implementação de um objetivo coletivo da comunidade política.23
Para Fábio Comparato a política ou “polícia” pública, como se dizia na antiga linguagem portuguesa, “é um programa de ação governamental. Ela não consiste, portanto, em normas ou atos isolados, mas consistem numa atividade ordenada de normas e atos, do mais variado tipo, conjugados para a realização de um objetivo determinado”. E acrescenta: “toda política pública, como programa de ação, implica, portanto, uma meta a ser alcançada e um conjunto ordenado de meios e instrumentos – pessoais, institucionais e financeiros – aptos à consecução desse resultado”.24
Reportando-se aos ensinamentos de Jean Carlos Dias, Eduardo Appio sustenta que “As políticas públicas são programas de sistematização de ações do Estado voltadas para a consecução de determinados fins setoriais ou gerais, baseados na articulação entre a sociedade, o próprio Estado e o mercado”.25
Américo Bedê Freire Junior, nessa mesma trilha, aceita o conceito apresentado e acrescenta que é por meio das políticas públicas que os direitos
23 DWORKING, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
24 COMPARATO, Fábio Konder. O Ministério Público na defesa dos direitos econômicos, sociais e
culturais. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (Org.). Estudos de direito constitucional: homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 248.
fundamentais são efetivados, atestando “que pouco vale o mero reconhecimento formal de direitos se ele não vem acompanhado de instrumentos para efetivá-los”.26
Maria Paula Dallari Bucci aponta um duplo aspecto de políticas públicas: como programa de ação governamental e como processo para a escolha de prioridades:
Políticas públicas são programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Políticas públicas são “metas coletivas conscientes” e, como tais, um problema de direito público, em sentido lato.27
As políticas públicas [...] devem ser vistas também como processo ou conjunto de processos que culmina na escolha racional e coletiva de prioridades, para a definição dos interesses públicos reconhecidos pelo direito e por isso se relaciona com o tema da discricionariedade administrativa.28
Por sua vez, Patrícia Helena Massa-Arzabe traz a noção de estabilidade ao conceito de políticas públicas, ao asseverar que não devem estar ligadas a um governante de plantão ou a uma vontade política eleitoreira:
As políticas públicas podem ser colocadas sempre sob o ângulo da atividade como conjunto de programas de ação governamental estáveis no tempo, racionalmente moldadas, implantadas e avaliadas, dirigidas à realização de direitos e de objetivos social e juridicamente relevantes, notadamente plasmados na distribuição e redistribuição de bens e posições que concretizem oportunidades para cada pessoa viver com dignidade e exercer seus direitos, assegurando-lhes recursos e condições para a ação, assim como liberdade de escolha para fazerem uso desses recursos.29
Para Cristiane Derani as políticas públicas relacionam-se com um conjunto de ações governamentais “coordenadas pelos entes estatais, em grande parte por eles realizadas, destinadas a alterar as relações sociais existentes. Como
26 FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 48.
27 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
241.
28 Ibidem, p. 264-265.
29 MASSA-ARZABE, Patrícia Helena. Dimensão jurídica das políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula
prática estatal surge e se cristaliza por norma jurídica. A política pública é composta de ações estatais e decisões administrativas competentes”.30
Em sentido mais amplo, Rodolfo de Camargo Mancuso registra que as políticas públicas não se apresentam apenas como ações da Administração Pública, mas também podem ser consideradas em seu aspecto omissivo. Veja-se:
Política pública pode ser considerada como a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente especialmente no tocante à eficiência dos meios empregados e à avaliação dos resultados alcançados.31
Amauri Feres Saad, por seu turno, entende que
[...] políticas públicas são estruturas normativas integradas tanto por atos jurídicos quanto por atos materiais, praticados por pessoas de direito público, privado ou naturais, distribuídos entre os elementos funcionais: fins, propósitos, componentes e atividades, relacionados entre si, em ordem decrescente, por um liame de necessidade e satisfatividade.32
É possível identificar vários gêneros de políticas públicas. José Reinaldo de Lima Lopes apresenta a seguinte classificação: a) políticas sociais, de prestação de serviços essenciais e públicos, tais como a saúde, educação, segurança e justiça; b) políticas sociais compensatórias, tais como a previdência e assistência social, seguro-desemprego etc.; c) políticas de fomento, tais como a concessão de crédito e incentivos, preços mínimos, desenvolvimento industrial, tecnológico, agrícola, etc.; d) as reformas de base, como a reforma urbana e agrária; e ainda e) políticas de estabilização monetária, sem prejuízo para tantas outras mais específicas ou genéricas.33
Trata-se, portanto, de instituto ligado não só ao direito, mas também à sociologia e à administração pública. Por isso, as sistematizações feitas pela
30 DERANI, Cristiane. Política pública e norma política. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas
públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 135.
31 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Controle judicial das chamadas políticas públicas. In: MILARÉ,
Édis (Coord.). Ação civil pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 730.
32 SAAD, Amauri Feres. Contribuição ao estudo do regime jurídico das políticas públicas em direito
administrativo. 2011. 195 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 99.
33 LOPES, José Reinaldo de Lima. Judiciário, democracia, políticas públicas. Revista de Informação
doutrina não podem ser analisadas de forma isolada, seja para considerar política pública como programa, como processo ou como estrutura normativa. As políticas públicas são heterogêneas, complexas e dependem de diversos elementos para sua consecução.
2.2. Características das políticas públicas
As políticas públicas possuem cinco características que integram o seu conceito. São elas: (i) programas comissivos ou omissivos do Estado; (ii) a noção de estabilidade; (iii) a possibilidade de controle judicial; (iv) o elemento teleológico; e (v) as condicionantes para sua existência, que são três: deliberação política, atividade normativa e atos de execução com conhecimento técnico.
Veja-se cada uma das características apresentadas.
2.2.1 Programas comissivos ou omissivos do Estado
A primeira característica das políticas públicas é que representam um programa comissivo ou omissivo de Estado ou de governo.
Há diferença entre política de Estado e política de governo. A primeira se relaciona com o conjunto de programas institucionais do Estado, geralmente constitucionalizada e com um horizonte temporal longo. A segunda é ligada à noção de governo, como parte integrante de um programa maior, meramente legislativa e com o horizonte temporal do governo que exerce o poder político em determinada época.
A crítica que se faz ao entendimento de política pública como programa de ação do Estado é que traduz uma limitação imprópria ao conceito, dado que é possível admitir, ainda que de forma excepcional, determinada política pública decorrente de conduta omissiva do Estado.
Isso porque não apenas os direitos prestacionais e comissivos são veiculados por políticas públicas, mas todo e qualquer direito pode ser objeto de determinado programa do Estado. Por exemplo, para garantia do direito à livre-iniciativa e à livre concorrência, a administração pública pode fixar uma política pública de não intervenção em certo setor da economia.
2.2.2 A noção de estabilidade
A segunda característica das políticas públicas é a noção de estabilidade relacionada aos efeitos do programa.
Não é qualquer conduta comissiva ou omissiva do Estado que se caracteriza como política pública. Somente condutas que se pretendam permanentes, duradoras e sólidas podem ser consideradas políticas públicas. Para tanto, é imperioso que o programa estatal vise sobreviver aos governantes e aos interesses de partidos políticos que se revezam no poder, como forma de perpetuar à coletividade o benefício implantado, independentemente do governo exercido em determinada época.
Não significa, necessariamente, uma duração temporal, embora no mais das vezes o prolongamento no tempo seja característica ínsita do programa adotado. A estabilidade concerne à permanência do efeito alcançado, ou seja, deve visar um avanço nas condições de vida dos indivíduos, que reste incorporado ao patrimônio político, social ou econômico dos cidadãos.
rumos, como forma de avaliar tecnicamente o benefício oferecido para efetivar os direitos nela previstos.
2.2.3 A possibilidade de controle judicial
A terceira característica das políticas públicas é a possibilidade de controle judicial. Esse aspecto será minuciosamente analisado ao longo de todo o trabalho, bastando agora afirmar somente a possibilidade de controle. Não apenas de controle judicial, mas de ampla e exauriente possibilidade de análise pelo magistrado da política pública existente, em todas as suas fases, desde a formação, a implementação, até a avaliação.
Ressalte-se que a característica é a possibilidade de controle judicial, e não o controle judicial obrigatório de toda e qualquer política pública. É uma sutil, mas fundamental diferença, na medida em que o controle é colocado como característica não no sentido de que deve ser feito inexoravelmente, mas na possibilidade ínsita de controle judicial sempre que se falar em políticas públicas.
2.2.4. O elemento teleológico
A quarta característica das políticas públicas está ligada ao elemento teleológico ou finalístico, ou seja, o bem da vida objetivado pelo programa. As políticas públicas buscam a efetivação de normas constitucionais ou infraconstitucionais compatíveis com o Texto Fundamental. Têm como principal escopo o de alcançar a melhoria das condições de vida dos indivíduos de determinado Estado, seja do ponto de vista social, político ou econômico, principalmente em direitos com viés prestacional.
As leis em geral e as normas constitucionais em especial não representam meros conselhos aos poderes constituídos. Elas veiculam deveres a serem observados e objetivos a serem perseguidos por todos aqueles que exercem parcela do dever-poder estatal.
Desse mister não se afastam as políticas públicas; pelo contrário, estão a ele inexoravelmente vinculadas, ou seja, têm a finalidade de envidar esforços para o progresso da nação, sendo essa uma característica peculiar de qualquer programa a ser implementado.
Maria Paula Dallari Bucci ressalta essa característica das políticas públicas ao afirmar a existência de “metas coletivas conscientes”, ou seja, a busca da realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.34
2.2.5 Condicionantes para a existência de uma política pública
A quinta característica são, na verdade, as condicionantes de existência das políticas públicas, sem as quais não é possível pensar na veiculação de qualquer programa. São elas a deliberação política, a atividade normativa e os atos de execução com conhecimento técnico.
2.2.5.1 Deliberação política
As políticas públicas passam por um processo de implementação lato sensu, o qual está ligado às medidas necessárias para sua existência. A implementação em sentido lato divide-se em três fases distintas: (i) a formação; (ii) a implementação stricto sensu; e (iii) a avaliação.
Nesse sentido, Luís Alberto de Fischer Awazu explica:
34 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
A implementação das políticas passa por um processo trifásico, sendo o primeiro a sua formação, em que serão apresentados os detalhes técnicos ou materiais. Uma segunda etapa é a sua
implementação, em que são tomadas as medidas administrativas,
financeiras e legais de implementação do programa e, por fim, a
avaliação, em que são cotejados os efeitos sociais e jurídicos35
(grifos no original).
Ocorre que, para que se possa pensar em implementação lato sensu de uma política pública, é imperiosa a existência de uma precedente deliberação política nesse sentido, que se caracteriza por uma decisão estatal“feita por agentes públicos competentes no interior do Estado com maior ou menor participação social. Seu conteúdo e seus agentes estão circunscritos à atribuição constitucional e normativa de uma maneira geral”.36
Deveras, de nada adianta a existência de extenso arcabouço normativo sobre determinada política pública e a presença de competentes especialistas, se não há uma precedente deliberação política dos agentes estatais para implementar determinado programa.
Por isso, a tomada de decisão política é a primeira condicionante de existência de uma política pública.
2.2.5.2 Atividade normativa
35 AWAZU, Luís Alberto de Fischer. Algumas considerações acerca da teoria da separação dos poderes
e políticas públicas: competências para formulação e execução. Revista Brasileira de Direito Administrativo e Regulatório, São Paulo,n. 3, p. 151,2011.
36 DERANI, Cristiane. Política pública e norma política. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas
A segunda condicionante de existência de uma política pública é o exercício de atividade normativa.
Alguns autores entendem que políticas públicas são estruturas normativas, integradas tanto por atos jurídicos quanto por atos materiais. Nesse sentido, Amauri Feres Saad acima citado.
De fato, a política pública é exteriorizada a partir de uma construção normativa, o que revela que sua base é o direito, sendo introduzida no ordenamento jurídico por meio dos veículos introdutores de normas amplamente conhecidos, quais sejam emendas constitucionais, leis, atos administrativos, entre outros.
É preciso, contudo, pontuar que as políticas públicas não são normas e atos, mas utilizam-se deles para ingresso no ordenamento jurídico a partir do exercício de função legislativa, por isso afirmou-se que a atividade normativa é uma das condicionantes de existência das políticas públicas. Conforme os ensinamentos de Fábio Konder Comparato:
A primeira distinção a ser feita, no que diz respeito à política como programa de ação, é de ordem negativa. Ela não é uma norma, ou seja, ela se distingue nitidamente dos elementos da realidade jurídica, sobre os quais os juristas desenvolveram a maior parte de suas reflexões, desde os primórdios da iurisprudentia romana.37
No que concerne à atividade normativa, nela estão inseridas tanto a produção de norma geral e abstrata, geral e concreta, individual e abstrata ou individual e concreta, ou seja, o exercício de função legislativa propriamente dita, como também a criação ou alteração organizacional da administração pública.
Nesse sentido, também se inserem na atividade normativa tanto a eventual necessidade de mudança organizacional ou estrutural da administração pública quanto a também eventual necessidade de criação de órgãos ou estrutura própria para que a implementação da política pública seja levada a efeito. Segundo Izaías José de Santana,
37 COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de polícias públicas.
