AULA 04. Conteúdo da aula: Direito Constitucional. Mutação Constitucional. Interpretação constitucional. Visão positivista. Norma constitucional.

Turma e Ano: Flex A (2014)

Matéria / Aula: Direito Constitucional / Aula 04 Professor: Marcelo Leonardo Tavares

Monitora: Mariana Simas de Oliveira

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Conteúdo da aula: Direito Constitucional. Mutação Constitucional. Interpretação constitucional. Visão positivista.

Norma constitucional.

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 RESOLUÇÃO DE QUESTÕES (AGU\2012 – Cespe)

Após longa e intensa luta revolucionária, liderada por Carlos Magno, proclamou-se a independência de uma área territorial, denominada até então Favela da Borboleta, e de seus habitantes em relação a um Estado soberano da América Latina. Carlos, imediatamente, convocou eleições, entre os habitantes da favela, visando à escolha de quinze membros da comunidade para compor uma Assembleia Constituinte, cuja função era elaborar o texto da Constituição da República Federativa das Borboletas. Tal constituição foi, então, elaborada e continha regras referentes à organização política e administrativa do novo Estado, bem como as regras garantidoras das liberdades fundamentais de seus habitantes. Entre as regras de organização, previu-se a divisão do território em três estados-membros com constituições próprias, a serem elaboradas segundo os princípios da constituição maior. Previu-se, também, a possibilidade de revisão da Constituição da República das Borboletas, por procedimento especial distinto do da legislação ordinária, ficando vedada a revisão na hipótese de decretação de estado de sítio ou de defesa, bem como em determinadas matérias referentes às liberdades fundamentais dos membros da comunidade.

Considerando a situação hipotética descrita no texto e a doutrina constitucional, julgue os itens a seguir.

 1. O poder que constituiu a República Federativa das Borboletas pode ser considerado poder constituinte originário.

(V) Pode, pois foi convocada uma Assembleia Constituinte após uma revolução e o texto não traz nenhuma informação sobre previsão de limites para ela.

 2. O poder constituinte originário tem como características fundamentais ser inicial, limitado e incondicionado.

(F) Para a doutrina majoritária o poder constituinte originário é ilimitado. Para a doutrina contemporânea, a limitação existente é de ordem ética, moral. Existe uma posição, ainda, dentro do Direito Internacional Público, de que as regras dos tratados de direitos humanos seriam limitações jurídicas ao poder constituinte originário, mas essa afirmação não tem boa acolhida no Direito Constitucional.

3. A Constituição da República Federativa das Borboletas pode ser considerada uma constituição escrita e flexível, uma vez que admite a revisão de seu texto em situações determinadas.

(F) Pelo enunciado da questão, a Constituição das Borboletas é rígida. Ser flexível não significa a existência de possibilidade de revisão, mas sim ser alterada pelo processo legislativo ordinário.

4. A Assembleia que elaborou a Constituição da República Federativa das Borboletas detinha a titularidade e o exercício do poder constituinte, que lhe foram conferidos por Carlos Magno.

(F) A Assembleia detinha o exercício, já que a titularidade do poder constituinte é do povo (segundo a teoria popular do poder constituinte; art.1º, § único, CRFB\88: todo poder emana do povo. O Brasil não adota a teoria de Sieyès de que a titularidade é da nação).

5. A Constituição da República Federativa das Borboletas impõe ao poder constituinte derivado limitações circunstanciais e materiais, mas não temporais.

(V) Circunstanciais: não pode ser revista em caso de estado de sítio e de defesa;

materiais: os direitos fundamentais são cláusulas pétreas; temporais: ela não prevê nenhuma limitação temporal.

Ainda considerando a situação hipotética descrita no texto I e a doutrina constitucional, julgue os itens abaixo.

 1. O processo usado por Carlos Magno para positivar a Constituição da República Federativa das Borboletas foi a outorga, tendo em vista a sua origem revolucionária.

(F) O processo utilizado foi a promulgação, pois teve fundamento em uma Revolução o que pressupõe que a quebra institucional tenha sido feita com o apoio do povo.

 2. Em sentido jurídico, revolução é o rompimento de uma ordem jurídico- constitucional, que retira a eficácia de uma constituição em vigor, abrindo caminho ao poder constituinte originário para implantar uma nova constituição.

(V) É o conceito jurídico de revolução.

 3. Com base na doutrina constitucional, com a publicação da Constituição da República Federativa das Borboletas, extingue-se o poder constituinte originário que lhe deu vida, passando a regência do Estado às mãos do poder constituído.

(F) Os atos emanados passam a ser do poder constituinte derivado, mas isso não quer dizer que o poder constituído foi extinto, pois ele é permanente.

4. A Constituição da República Federativa das Borboletas previu, no seu texto, tanto manifestações do poder constituinte derivado reformador quanto do poder constituinte derivado decorrente.

(V) Ela fez previsão de que seriam criados três Estados com Constituições próprias (decorrente).

5. Do reconhecimento de um poder constituinte originário decorre a ideia de supremacia constitucional e, do reconhecimento desta, o imperativo do controle de constitucionalidade.

(V).

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Com base no poder constituinte derivado reformador existe um processo formal de alteração da Constituição, seja através de emenda ou de revisão (uma oportunidade na CRFB\88).

A doutrina e o STF reconhecem a possibilidade de alteração informal da Constituição através da interpretação das normas constitucionais. Tal alteração recebe o nome de mutação constitucional, que é um processo informal de alteração da norma constitucional através da interpretação.

 Quem está legitimado para aplicar a mutação?

R.: A rigor, todos os órgãos, pois como qualquer órgão (Executivo, Legislativo ou Judiciário) pode se manifestar sobre o seu entendimento acerca da constitucionalidade da norma, qualquer órgão de poder poderia analisar a mutação. No entanto, sem dúvida, cabe ao Judiciário, em especial ao STF, a última palavra na mutação constitucional.

A mutação, como dito, é um processo de alteração da norma, mantendo o seu dispositivo, que continuará escrito como sempre foi. No módulo de interpretação será visto o que é o dispositivo constitucional (escrito) e a norma (compreensão que se tem do dispositivo constitucional).

Ela pode levar a ajustes ou, até mesmo, a uma declaração de inconstitucionalidade superveniente da norma, ou seja, uma norma que em determinado momento histórico é considerada constitucional, com o passar do tempo, pode ser declarada inconstitucional. No Brasil, essa declaração derivada da mutação é chama da de inconstitucionalidade superveniente.

 Cuidado com a leitura de autores portugueses, pois para alguns deles a não recepção de uma norma legal é chamada de inconstitucionalidade superveniente.

Note-se: em uma ADI (controle concentrado) o efeito vinculante por ela produzida não incide sobre o STF. A Lei 9869 diz que a decisão terá efeitos vinculantes para a administração e demais órgãos do Judiciário. Isso permite que o STF possa rever uma decisão inicialmente tomada.

Se o STF declara uma norma inconstitucional e posteriormente é feita uma nova reclamação, em princípio, o relator vai determinar o arquivamento acolhendo a coisa julgada. Todavia, passado muito tempo, o relator pode levar uma questão de ordem ao Pleno sustentando que seria conveniente ao STF reapreciar a questão em virtude da mutação. O STF pode superar a preliminar de coisa julgada, pois não está vinculado à decisão.

Em matéria de assistência social houve um julgamento importante no ano passado, onde o STF superou uma anterior declaração de inconstitucionalidade que havia feito (RE 580.963; RE 567.985; Reclamação 4.374 – posteriormente transcritos).

A questão de fundo nesses julgados refere-se à garantia do art.203, V, da CRFB\88:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A previsão constitucional do inciso V é regulamentada pela Lei 8742\93, que define ser pessoa necessitada aquele que tem renda familiar per capta inferior a um quarto do salário mínimo. Há um requisito objeto daquilo que a CRFB\88 enuncia.

O STF declarou a constitucionalidade dessa previsão por unanimidade (relator Min. Nelson Jobim). No entanto, os juízes federais, principalmente, começam a desbordar esse julgamento ao argumento de que se a pessoa comprovar a ausência de condição de se manter concretamente caberia ao Judiciário decidir a questão e verificar se o critério de necessidade da pessoa se enquadra na previsão legal. Assim, vários juízes afastaram o critério objetivo (um quarto do salário mínimo).

A maioria dos Ministros não reconhecia a reclamação por entender que não cabe o STF apreciar questão de fato. Todavia, outros programas sociais começaram a colocar critérios mais elásticos que fez o STF acabar reconhecendo a inconstitucionalidade superveniente na previsão da Lei 8473\93.

No caso concreto houve alteração jurídica de normas infraconstitucionais, na medida em que foram criados outros critérios para que a pessoa seja considerada necessitada (ex.: bolsa família prevê valor superior a um quarto do salário mínimo). O STF entendeu que o critério estava desatualizado, declarando a inconstitucionalidade sem redução de texto.

Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que: “considera-se incapaz de prover a manutenção

da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a Lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional. 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

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Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente

miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10- 2013)

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Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Reclamação como instrumento de (re)interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato.

Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da

constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no

“balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade. Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição. 4.

Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada improcedente. (Rcl 4374, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)

Outro exemplo de declaração superveniente de inconstitucionalidade, agora em razão de alteração jurídica e não fática, encontra-se no HC 90450, da relatoria do Min. Celso de Mello. Nesse julgamento ele fez uma nova interpretação sobre a possibilidade do depositário infiel, concluindo ela se tornou incompatível com o Pacto de São José da Costa Rica, tido como norma supralegal. A lei brasileira que prevê a possibilidade da prisão do depositário se tornou incompatível com o Pacto:

"HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as

convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min.

CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea.

HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (HC 90450, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-02 PP- 00354 RTJ VOL-00208-02 PP-00549 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 316-355)

Prosseguindo, a principal limitação que a mutação tem é o próprio texto do dispositivo, não podendo se chegar a uma conclusão diametralmente oposta ao que está disposto no texto. A interpretação gramatical torna-se, então, um limite.

 O âmbito da alteração jurídica que pode levar a mutação posiciona-se na norma infraconstitucional, que pode levar a uma reinterpretação da norma constitucional. Se a alteração for da própria norma constitucional haverá uma alteração formal.

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BIBLIOGRAFIA SUGERIDA SOBRE O TEMA: (i) Luis Roberto Barroso (Direito Constitucional Contemporâneo); (ii) Daniel Sarmento e Claudio Pereira de Souza Neto (Direito Constitucional).

 VISÃO POSITIVISTA DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

O estudo desse ponto é baseado em duas obras de dois positivistas: a primeira, de um positivista normativista, Hans Kelsen, chamada de Teoria Pura do Direito; a segunda, de um positivista social, Norberto Bobbio, chamada de Teoria do Ordenamento Jurídico.

Ordenamento jurídico de um país, para a visão positivista, é o conjunto sistemático de normas jurídicas de um determinado Estado dotado de unicidade e completude. Norberto Bobbio destaca três características do ordenamento: é um sistema, único e completo.

A unicidade do ordenamento jurídico decorre da soberania do Estado como elemento da sua formação, tendo o poder de impor as normas no âmbito do seu território.

O ordenamento é completo, não havendo lacuna. Norberto Bobbio admite lacuna na regra escrita, mas como o ordenamento é sempre integrado nele não há lacuna.

Ex.: existe um dispositivo no CPC que diz ser vedado ao juiz deixar de julgar mesmo que não haja lei regulamentando a matéria porque o ordenamento jurídico é completo. Na visão do Bobbio o processo é o seguinte: tendo dispositivo, há subsunção do fato à norma; não tendo, haverá lacuna na regra escrita e será aplicado o método de integração. A LINDIB prevê isso de forma clara e enuncia os métodos de integração.

Como os princípios não tinham muito valor no positivismo eles eram métodos de integração, pois não eram considerados normas (no pós-positivismo ele é norma).

O sistema é perfeito, por isso, para o positivismo, o conflito entre normas é aparente e não real. Quando as normas aparentemente colidem existem, para essa visão, três métodos de solução (devem ser aplicados nessa ordem):

(i) Hierarquia;

(ii) Especialidade;

(iii) Novidade.

Para o positivismo, tais métodos são suficientes para solucionar os conflitos aparentes das normas.

Existem dois ramos dos Direitos que precisam muito de segurança jurídica, que são o Direito Penal e o Direito Tributário. E, por essa razão, nesses ramos o positivismo ainda é muito forte – e não sem razão – já que ele traz a segurança jurídica. Ex.: no Direito Penal ainda se utiliza muito o conflito aparente de normas.

Kelsen dizia, quanto à hierarquia, que as normas no ordenamento jurídico não se estabelecem no mesmo plano, devendo a norma superior servir de fundamento de validade da norma imediatamente inferior. A partir daí se constrói a figura famosa da pirâmide de Kelsen:

Fundamento de validade

Fundamento de validade

O método da hierarquia aprecia a validade ou invalidade de uma norma. Assim o controle de constitucionalidade de uma lei ou o controle de legalidade do ato administrativo são concretizações do método da hierarquia, do positivismo.

O segundo método, da especialidade, dispõe que se as normas estão em níveis diferentes, mas uma dá tratamento especial e a outra mais genérica, prevalece a norma especial se o fato é especial e, se o fato é geral, prevalece a norma geral em face da especial.

Se as normas são hierarquicamente compatíveis e se nenhuma delas é geral ou especial, aplica-se o terceiro método de novidade: a norma mais nova revoga tacitamente a anterior.

 Qual é a consequência da utilização dos métodos da hierarquia, especialidade e novidade?

R.: No caso da hierarquia a norma não aplicada é considerada nula, gerando consequência no âmbito da validade da norma. O método da especialidade, por sua vez, não gera consequência no âmbito abstrato, mas apenas no caso concreto, ou seja, as normas continuam a convier, prevalecendo no caso concreto uma das duas. Por fim, a aplicação do método da novidade gera uma consequência abstrata: a revogação tácita da norma anterior.

 Paradigmas do positivismo

Primeiro paradigma: o intérprete é neutro.

Segundo paradigma: “faça justiça e pereça o mundo”. Deve o intérprete se ater ao que é juridicamente justo independente da consequência para a sociedade. Atualmente esse paradigma está superado: (ex.:) a repercussão geral pode ser reconhecida pela importância, por exemplo, política.

Terceiro paradigma: a supervalorização da regra em detrimento do princípio, que é visto como um enunciado abstrato em excesso e incapaz de coagir condutas humanas, sendo quase enunciados morais de aconselhamento. Eles podem ser uteis na integração das regras, que para o

positivismo é basicamente o único tipo de norma que existe. Não havia o reconhecimento da distinção entre princípio e norma.

Quarto paradigma: distinção entre interpretação e aplicação e a separação rígida em fases no processo hermenêutico. Maximiliano, que tem um livro do início do século XX sobre hermenêutica, diz que o jurista primeiro compreende o dispositivo no vernáculo, depois o interpreta e, entendia a norma abstratamente, a última fase é a aplicação da regra pelo método de adequação do fato à norma (subsunção). As fases do processo intelectivo são distintas, desse modo. É o chamado método de raciocínio hermenêutico linear (interpreta e aplica).

 NORMAS CONSTITUCIONAIS

As normas constitucionais, antes de qualquer coisa, são normas e passam por processo de interpretação.

O que se chama de critério hermenêutico clássico é o conjunto dos métodos tradicionais do positivismo (interpretação gramatical, lógica, sistemática, histórica).

A Constituição, apesar de ser norma, é diferenciada de uma norma infraconstitucional, e tem as seguintes características:

(i) O nível de hierarquia é superior, fazendo com que a sua interpretação tenha sempre consequências mais graves;

(ii) É dotada de natureza política, como dizia Carl Schmitt é uma decisão política fundamental.

(iii) Tende a ser mais abstrata do que uma norma de lei.

Isso faz com que acabe surgindo outros métodos de interpretação além dos métodos clássicos. São exemplos de métodos contemporâneos:

(i) Método tópico problemático: coloca o seu foco no caso concreto e parte do princípio de que não há uma solução única, sendo a melhor interpretação aquela nascida do diálogo da apreciação do problema.

(ii) Método hermenêutico concretizador: valoriza muito o caso, mas parte da ordem inversa do tópico problemático, isso é, da norma para o fato. Ele dá muita força à aplicação em detrimento de uma interpretação abstrata da norma. Faz parte dos defensores desse método a frase “interpretar é aplicar”.

(iii) Método científico espiritual: a Constituição é um conjunto de normas que concretiza o espírito da sociedade. O importante é encontrar o espirito da

sociedade que consta na norma. A solução não se preocupa muito com o caso concreto.

(iv) Método comparativo: pode ser baseado em dois critérios: a comparação do instituto jurídico no ordenamento entre países (direito comparado) ou a comparação histórica.

 Classificação das normas constitucionais

José Afonso da Silva divide as normas constitucionais em cinco espécies:

(i) Normas de organização, que dão a estrutura dos Estados. Ex.: Art.1º, CRFB\88.

(ii) Normas limitativas, que dão proteção aos direitos individuais. Ex.: várias no art.5º, CRFB\88;

(iii) Normas sociais ideológicas, próprias das Constituições sociais. Ex.: arts. 201 205, CRFB\88;

(iv) Normas de estabilização constitucional, que procuram prevenir ou resolver crises. Ex.: arts. 34, 36, 136, 137. 102 e 103;

(v) Normas de aplicabilidade da Constituição, que tratam de vigência, validade e servem de norte de interpretação. Ex.: Preâmbulo, apesar de não ter força de coerção; art.34 do ADCT, sobre o sistema tributário nacional.