Laurence Marie Moreira
A DISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE NO DIREITO DO
TRABALHO
Dissertação apresentada no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, na área de especialização em Ciências Jurídicas Forenses.
Orientador: DoutorJoão Nuno Zenha Martins
Declaro, por minha honra, que a dissertação que apresento é original, da minha exclusiva autoria, e que a utilização de contribuições e de textos alheios está corretamente referenciada.
Nesta dissertação, tratar-se-á da discriminação em função da idade, mais especificamente dos trabalhadores mais velhos.
Nos últimos anos constatou-se um interesse cada vez maior, por parte da doutrina e da jurisprudência quanto a este tema. De facto, num mundo em que se vive uma verdadeira crise económica, os trabalhadores mais velhos tendem a ter dificuldades na procura de emprego ou são alvos de discriminação em função da idade, quer no momento da contratação, quer no decurso da relação laboral.
In this thesis, we will treat the discrimination based on age, more specifically of older workers.
In recent years, there was an increasing interest on the part of doctrine and jurisprudence on this subject. In fact, in a world in which you live a real economic crisis, older workers tend to have difficulties finding jobs or are targets of the discrimination based on age, at the time of hiring or during the contract.
Aos meus pais, pelo apoio ao longo destes (muitos) anos. Por tudo, obrigado!
E assim termina um longo percurso e se encerra mais um capítulo.
“O sucesso não é definitivo, o fracasso não é fatal: o que importa é a coragem para continuar.”
“Dans l’état de nature les hommes naissent bien dans l’égalité, mais ils n’y sauroient rester. La société la leur fait perdre, et ils ne redeviennet égaux que par les lois.”
MONTESQUIEU, De l’Esprit des Lois,
Ac. –Acórdão al. –alínea als. - alíneas art. –artigo arts. –artigos CC –Código Civil
CDFUE –Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Cfr. - Conferir
CRP –Constituição da República Portuguesa CT –Código do Trabalho
Diretiva –Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000 DUDH –Declaração Universal dos Direitos Humanos
EM –Estados-Membros
n.º - número
ob. cit. –obra citada p. –página
pp. –páginas Proc. –Processo ss. –seguintes
STJ –Supremo Tribunal de Justiça
TFUE –Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia TJUE –Tribunal de Justiça da União Europeia
A Discriminação em Função da Idade no Direito do
Trabalho
INTRODUÇÃO………p. 1
CAPÍTULO I: DO CONCEITO DE IGUALDADE E DE DISCRIMINAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO………p. 4
1. A importância do Princípio de Igualdade no Direito do Trabalho.. p. 6
2. A Discriminação no Direito do Trabalho - em função da idade, em
especial……… p. 13
2.1 As diversas formas de Discriminação………...…… p. 18 2.2 A Discriminação Direta e a Discriminação Indireta…………. p. 19 3. A Obrigação de diferenciação……….. p. 27
CAPÍTULO II:ADISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE –OSEU ENQUADRAMENTO LEGISLATIVO………p. 30
1. A Discriminação em função da idade no Código do Trabalho...… p. 31 1.1O artigo 348.º do Código do Trabalho……….. p. 33 2. A Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000.. p. 42
CAPÍTULO III:ADISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE –UMA DISCRIMINAÇÃO
AUTORIZADA EM CERTOS CASOS………p. 47
1. Objetivo legítimo……….. p. 50 2. Objetivo apropriado e necessário……….. p. 53
3. A diferença de tratamento em função da idade no CT………….. p.56
CONCLUSÃO……….…………p. 61
1
Introdução
O Direito do Trabalho sempre suscitou o nosso interesse, não só pelo impacto que provoca diariamente na vida das pessoas, como também pelo conflito de direitos que nasce constantemente entre trabalhadores e empregadores. Escolhemos, por isso, o tema da discriminação em função da idade no Direito do Trabalho para a elaboração da nossa dissertação, mais especificamente a discriminação dos trabalhadores mais velhos.
Em Portugal, a esperança de vida é cada vez mais alta, o que leva ao crescente envelhecimento da população e torna, assim, o nosso país cada vez mais idoso. Paralelamente, constata-se a diminuição de nascimentos, o que criou dificuldades a vários níveis. Por um lado, verificam-se fortes desigualdades no mundo; por outro, grandes dificuldades nos sistemas da Segurança Social com o problema das reformas, pois são cada vez menos os trabalhadores a descontarem para as pensões, perguntando-se, desde modo, quem irá pagar as reformas. Assim, na verdadeira crise económica que se vive nos dias de hoje, os idosos vêem-se na obrigatoriedade de trabalhar mais e durante mais tempo, sustentando-se, por vezes, não só a eles próprios mas também os dependentes que têm dificuldades em arranjar um emprego.
Perante esta realidade, parece-nos importante analisar os requisitos à contratação de um trabalhador mais velho e/ou que tenha idade para se reformar, as suas condições de trabalho em comparação com um trabalhador mais jovem, a sua imagem no seio da empresa e determinar sobre que condições é que poderá ser tratado de forma diferente
sem se tratar de discriminação etária… Pois, a partir de uma certa idade, torna-se bastante difícil para um trabalhador mais velho arranjar um emprego dado que, muitas vezes, os empregadores tendem em pressionar os trabalhadores mais velhos no sentido de fazer cessar o contrato de trabalho com o intuito de libertar postos de trabalho a favor dos trabalhadores mais jovens. Assim, na nossa sociedade, muitos são os empregadores que valorizam mais a juventude e a dinâmica do que a experiência profissional adquirida ao longo dos anos.
considera-se que um trabalhador mais velho pode ter mais problemas de saúde, ficar menos tempo ao serviço da empresa, ser mais oneroso para a empresa com formações
necessárias que lhe são impostas para o uso de novas tecnologias, etc… Consideramos,
no entanto, que os trabalhadores mais velhos, muitas vezes, são vítimas de estereótipos sociais sem razão aparente e são desvalorizados por causa da idade. Assim, frequentemente, verifica-se esta prática discriminatória.
Analisaremos se a discriminação etária é igual a qualquer outra discriminação
(em função do sexo, da raça, da religião, etc…), e se é facilmente identificável. Ao
nosso ver, consideramos esta prática discriminatória extremamente complexa uma vez que é difícil de determinar as verdadeiras razões de um despedimento tendo por base a idade: tratar-se-á somente da idade ou do desempenho do trabalhador? Será que a idade afeta, de facto, a capacidade do trabalhador? E, quando é que a discriminação etária pode ser justificada? Quais são os requisitos a ter em conta?
A idade é um conceito muito complexo: trata-se de um critério variável e não fixo e à diferença da discriminação em razão do sexo em que conseguimos, sem qualquer problema, determinar o sexo masculino do sexo feminino, a discriminação etária pode ser interpretada de várias formas. Isto é, certos empregadores podem considerar como velho um trabalhador de 40 anos, outros podem considerar que não. Veremos também, quanto a este ponto, que o conceito de idade relaciona-se com a real capacidade do trabalhador no exercício da sua função. Por exemplo, para exercer a função de bombeiro, o trabalhador deverá ter capacidades físicas excecionais que um homem de 60 anos muito dificilmente terá; por outro lado, um trabalhador da mesma idade poderá exercer a função de advogado sem que a idade seja considerada um problema, sendo, ao contrário, vista como uma vantagem, pois, presume-se, neste caso, que o trabalhador mais velho é mais experiente.
Assim, a idade é considerada como um importante fundamento de diferenciação na nossa sociedade.
3 Nestes casos, cabe determinar um objetivo legítimo para a diferença de tratamento, que terá de ser realizado por meios apropriados e necessários.
Para tal, será observado o artigo 6.º da Diretiva e vários acórdãos serão analisados para tentar perceber este mecanismo de exceção à discriminação baseada na idade.
Assim, a presente dissertação versará sobre um tema muito pouco discutido até hoje, que é a discriminação dos trabalhadores mais velhos no Direito do Trabalho, mas com cada vez mais importância1.
Ao contrário da discriminação em função de certos critérios como, por exemplo, a discriminação em função do sexo - que já é um tema debatido ao pormenor -, a discriminação etária é considerada como um novo tema e tem suscitado cada vez mais interesse por parte da doutrina e da jurisprudência europeias.
No âmbito da nossa dissertação, começaremos por, num primeiro capítulo, definir o que é a discriminação e, por isso, faremos também alusão ao princípio da igualdade, determinando quais são os limites impostos ao empregador no momento da celebração do contrato de trabalho. De facto, ao celebrar um contrato de trabalho, o empregador terá de usar do seu poder de direção de forma justa, isto é, terá de chegar a um justo equilíbrio entre o princípio da igualdade e não discriminação e o princípio da liberdade contratual. Neste mesmo sentido, será analisado o princípio da proteção do trabalhador uma vez que se trata de um princípio-chave do Direito do Trabalho que visa garantir a dignidade e os direitos pessoais do trabalhador.
Neste mesmo ponto, veremos, sucintamente, as diversas formas de discriminação, recorrendo ao CT e analisaremos os conceitos de discriminação direta e discriminação indireta.
Por um lado, a discriminação direta manifesta-se pelo tratamento menos favorável a uma pessoa que tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável. Por outro, a discriminação indireta surge quando uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas de uma determinada classe etária por exemplo, comparativamente com outras pessoas, ou seja, quando uma prática supostamente neutra é, na realidade,
aplicada para prejudicar uma pessoa em relação a outra em razão do mesmo critério. Consideramos a discriminação indireta muito mais complexa do que a discriminação direta, pelo que a iremos estudar mais em pormenor.
Faremos também alusão à importância do ónus da prova e determinaremos o que são as medidas de ação positiva que permitem a discriminação positiva.
Depois, num segundo capítulo, analisaremos o enquadramento legislativo da discriminação em função da idade, tanto no CT como na Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000.
No CT, consideramos de grande importância os artigos 23.º e ss, uma vez que tratam da igualdade e não discriminação, mas também o artigo 348.º que prevê a conversão do contrato de trabalho em contrato a termo após reforma por velhice ou idade de 70 anos. Este último artigo trata da caducidade do contrato de trabalho em razão da reforma por velhice do trabalhador ou quando este atinja 70 anos de idade. Consideramos que este artigo visa uma justiça inter-geracional com o objetivo de libertar postos de trabalho, promovendo a saída do mercado de trabalho dos trabalhadores mais velhos para se poder inserir os mais jovens. No entanto, o art. 348.º não é tratado como uma caducidade automática mas sim como uma caducidade atípica. De facto, vários são as especificidades que este artigo tem de respeitar. Iremos tratá-las todas.
Na Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, a discriminação em função da idade é mencionada diretamente nas considerações 8 e 25 e nos artigos 2.º e 6.º. No entanto, também serão analisados outros artigos fundamentais ao estudo da discriminação etária, como o artigo 4.º por exemplo.
E, por fim, num terceiro e último capítulo, debruçar-nos-emos sobre uma discriminação etária permitida em certos casos com base na jurisprudência e, mais especificamente, na Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000.
“Impossible de vous dire mon âge, il change tout le temps”
5 CAPÍTULO I: DO CONCEITO DE IGUALDADE E DE DISCRIMINAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
Para começar, parece-nos oportuno recordar uma frase de JOÃO LEAL AMADO:
“o princípio da igualdade e o mandato antidiscriminatório, tendo conteúdos próximos, complementam-se, mas não se confundem.”2. Será assim, uma vez que não se pode
perder de vista que o princípio da igualdade tem por objetivo tratar igual o que é igual e desigual o que é desigual ao passo que o princípio da não discriminação visa tratar de forma igual o que é diferente por se entender que a diferença não é relevante. Nestes termos, não podemos confundir o princípio da igualdade e o mandato antidiscriminatório. O princípio da igualdade não poderá ser aplicado da mesma forma a situações diferentes, pelo que teremos sempre de ter em conta as diferenças existentes.
Parafraseando CATARINA SANTOS BOTELHO, “o princípio da igualdade incide
sobre o ponto de partida, ao passo que o princípio da proibição da discriminação atende aos resultados. Assim sendo, dar aplicabilidade prática ao princípio da não discriminação, implica sempre assumir e reconhecer a diferença, procurando impedir que os indivíduos sejam prejudicados por essas diferenças e permitindo até que, em certos casos, sejam beneficiados por causa delas (discriminação positiva). Nesta última hipótese, fala-se, inclusive, de uma obrigação de diferenciação, de modo a obter uma “igualdade de resultados”.”3.
1. A importância do Princípio de Igualdade no Direito do Trabalho
É aos estóicos que se deve a igualdade como princípio fundamental da existência humana, considerando os homens naturalmente iguais e sendo esta igualdade essência da Justiça4. Assim, o princípio de igualdade é um direito fundamental e essencial no Direito do Trabalho. Hoje, no ordenamento jurídico português, o princípio de igualdade define cada cidadão como igual perante a lei, independentemente da sua condição social5.
Existem duas formas de igualdade: a igualdade formal e a igualdade material. Passamos a analisá-las.
A respeito da igualdade formal, é em 1793, na Constituição Francesa e sob o espírito liberal, que é estabelecido que “tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi.”6. Desta feita, a igualdade vê-se consagrada perante a lei. A Déclaration
des Droits de l’Homme de 1789, que teve um papel importante, limita o legislador, uma vez que o vincula aos princípios consagrados na Declaração e estabelece no seu artigo
6.º que “elle (a lei) doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse.”.
Por outro lado, nas Constituições Portuguesas também se procurou, ao longo do século XIX, a consagração da igualdade formal. Hoje, no artigo 13.º, n.º 1, com uma imposição geral de igualdade, a CRP procura chegar a uma perfeita igualdade formal, proibindo a diferenciação das pessoas7, embora nem sempre este princípio se verifique nos diversos casos atuais. O n.º 1 do artigo 13.º da CRP prevê a igualdade entre todas as pessoas, ou seja, o princípio da igualdade stricto sensu; o n.º 2, por sua vez, prevê a proibição de qualquer discriminação concreta.
4 Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O princípio da igualdade no Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra,
1999, p. 25.
5Cfr. Art.º 13.º, n.º1 da CRP que estabelece que “Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são
iguais perante a lei”.
6Cfr. Art. 3.º de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, Acte Constitutionnel du 24 Juin
1973.
7 Cfr. JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada –
7 Ora, considera-se que a igualdade formal não é suficiente para garantir uma igualdade justa entre os homens. E será nesse sentido que também se busca a perfeita igualdade em sentido material.
A igualdade material está consagrada na Constituição Portuguesa de 1976 e traduz-se na proibição de discriminação, na proibição do arbítrio e na obrigação de diferenciação. Assim, procura-se alcançar uma igualdade real, tratando de forma igual o que é igual e de forma desigual o que é diferente, recorrendo a medidas corretivas de desigualdades, através de discriminações positivas8.
Importa frisar o facto de que os fatores enunciados no artigo 13.º da CRP apenas são exemplificativos, pois a idade não faz parte dos fatores enunciados; porém, é considerada um motivo que pode fundamentar uma prática discriminatória. São, deste modo, apenas enunciados os elementos que se consideravam mais significativos em relação à diferença de tratamento no momento em que a norma foi elaborada. Hoje, a idade tornou-se um critério significativo, pois, com o envelhecimento da população, a discriminação em razão da idade tem tendência a aumentar consideravelmente. Por isso, consideramos o critério da idade fundamental.
O princípio da igualdade encontra-se também estabelecido no art. 59.º n.º 1 da CRP9. Neste artigo, o princípio da igualdade prevê uma limitação ao princípio geral da liberdade contratual na elaboração dos contratos de trabalho10.
No Direito do trabalho, o princípio da igualdade de tratamento aparece outro tanto na vertente da igualdade de oportunidades no que diz respeito ao acesso ao emprego, carreira e formação profissional11.
8 Cfr. CATARINA SANTOS BOTELHO, ob. cit., p. 82. 9
Cfr. Art.º 59.º, n.º1 da CRP que estabelece que “Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;
b) A organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar;
c) A prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde;
d) Ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas;
e) À assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego; f) A assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional.”
Os artigos 23.º e ss do CT são artigos referentes à igualdade e à não discriminação.
Nos termos do art. 25.º, n.º 1, do CT, “o empregador não pode praticar qualquer discriminação, direta ou indireta”. Assim, o empregador deverá tratar os seus trabalhadores de forma igual, tendo o dever de não discriminar, especialmente na fase do acesso ao emprego, pois a entidade empregadora é considerada uma entidade dominante na relação laboral e mais ainda quando se trata da contratação. De facto, como refere CATARINA SANTOS BOTELHO,o carácter desigual das partes envolvidas no
contrato é evidente, uma vez que a relação jurídica se baseia numa estrutura de direção-subordinação e por isso, o contrato de trabalho assenta neste binómio poder de direção
vs. dever de obediência. A autora considera que “a parte mais fraca não permite a manifestação absoluta da autonomia privada, pedindo a intervenção equilibradora do princípio da igualdade, na medida em que o direito do trabalho possui uma conexão umbilical com o princípio da dignidade da pessoa humana.”12
.
Assim, visa-se chegar a um “juste milieu” entre o direito à igualdade e não
discriminação e a tutela da liberdade contratual, evitando, por um lado, qualquer abuso por parte da entidade empregadora no exercício do seu poder de direção e, por outro, que a força de trabalho disponibilizada pelo trabalhador não se alarga à disponibilidade da sua vida pessoal13.
Consequentemente, surgem-nos as seguintes perguntas: poderá a entidade empregadora ser limitada pelo princípio da igualdade nas suas contratações? Os interesses da entidade empregadora justificam a limitação da liberdade do trabalhador?
Outrora, a liberdade contratual era quase absoluta. De facto, “qui dit contractuel, dit juste”, isto é, o legislador quase não intervinha nas relações privadas por se entender que as partes podiam reger elas próprias os seus interesses de forma justa14.
Assim, não sendo impostas quaisquer restrições, o empregador tinha a possibilidade de abusar dos seus poderes perante um trabalhador que não podia ter
12 Cfr. BOTELHO, CATARINA SANTOS, ob. cit., p. 96. 13
Vide GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, p. 641.
14 Neste mesmo sentido, JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra
9 qualquer opinião15. Deste modo, considera-se a proteção do trabalhador como um princípio-chave do Direito do trabalho, assegurado, nomeadamente, através de normas ditas imperativas, isto é, que não podem ser afastadas pela vontade das partes; da utilização de subprincípios operacionais (como o princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador); da criação de normas de interpretação e com a consagração de determinados limites internos ou externos à modificabilidade do Direito do trabalho16. Desta forma, limitaram-se as condições de celebração do contrato de trabalho, tendo como ponto fulcral a proteção do contraente débil. Como o refere GUILHERME
MACHADO DRAY,“o princípio da proteção do trabalhador visa garantir a preservação
da dignidade do mesmo e dos respetivos direitos pessoais. Visa impedir que o mesmo seja injustamente prejudicado e visa, enfim, garantir um núcleo intransponível de direitos pessoais que decorrem da sua dignidade enquanto pessoa e enquanto trabalhador – o direito à igualdade e à não discriminação inscreve-se nesta linha.”17.
Assim, o Direito do trabalho surgiu para, nomeadamente, proteger o contraente débil, e, acima de tudo, a sua dignidade18.
Com isto, procura-se chegar à igualdade entre o os contraentes.
No que respeita aos direitos fundamentais, JOSÉ JOÃO ABRANTES considera quea
sua eficácia é “natural” no contrato de trabalho uma vez que o seu objeto é que constitua
uma ameaça para a liberdade do trabalhador19 que se envolve inteiramente na relação laboral. Assim, com o contrato de trabalho pretende-se preservar a dignidade do trabalhador, dado que o seu trabalho está relacionado com a sua própria pessoa20.
Consideramos, pois, o Direito do trabalho como um ramo predestinado à realização dos direitos fundamentais do trabalhador, pois o contrato de trabalho coloca a
15 Neste mesmo sentido, JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho,
Almedina, Coimbra, 2013, p. 14.
16 Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, pp.
69 e 70.
17 Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, p.
566.
18 Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, p.
74.
19
Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, p. 15.
20 Vide MARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO, Estudos de Direito do Trabalho, Volume I, Almedina, Coimbra,
própria pessoa do trabalhador numa esfera que não controla, pondo em risco a sua integridade física ou psíquica ou ainda a sua força de trabalho.
Para maioria dos trabalhadores, o trabalho é uma necessidade que lhes permite existir de um ponto de vista social mas também económico e é através da sua força de trabalho que o trabalhador consegue sustentar-se e ao seu agregado familiar21. De facto, como já o referimos, vive-se uma verdadeira crise económica e tornou-se essencial aos trabalhadores mais velhos trabalharem mais e durante mais tempo.
Ora, na realidade, persiste uma desigualdade material entre o trabalhador e o empregador22. Pois como o refere JOSÉ JOÃO ABRANTES23, “nem o recurso a figuras
como o abuso de direito ou a boa fé logrou êxito na ultrapassagem dos problemas gerados pelas situações de desigualdade real entre as partes de um contrato.”. De facto, ainda hoje, o empregador continua com mais poder e exerce sobre o trabalhador um poder de direção, através do contrato de trabalho, apesar de o Direito do trabalho tender a satisfazer os interesses legítimos e pessoais tanto do trabalhador como do empregador.
Veja-se, no momento da contratação, que o desequilíbrio entre as partes é maior e o candidato a emprego sofre de maior fragilidade uma vez que, por um lado, negoceia com quem lhe pode oferecer um emprego, deixando o empregador com mais poder; por outro, sendo apenas um candidato a emprego, não existe nenhum vínculo laboral pelo que o Direito do trabalho não protege totalmente o candidato a emprego24.
Em todo caso, o trabalhador não pode permitir, ao celebrar um contrato de trabalho, que os seus direitos fundamentais, enquanto pessoa humana, sejam diminuídos25. Desta forma, existem normas que permitem a salvaguarda da liberdade do trabalhador, como por exemplo o art. 128.º alínea e) do CT que estabelece que “sem prejuízo de outras obrigações, o trabalhador deve: Cumprir as ordens e instruções do
21 Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra,
2005, p. 36.
22 Cfr. JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, Vol. I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra
Editora, Coimbra, 2007, pp. 25 a 42.
23 Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES, Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra,
2005, p. 35.
24
Cfr. GUILHERME MACHADO DRAY, O Princípio da Proteção do Trabalhador, Almedina, Coimbra, 2015, p. 556.
11 empregador respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias”26.
Neste caso, o CT quis afirmar o facto do trabalhador ser livre e, por isso, poder desobedecer legitimamente ao empregador quando achar que os seus direitos ou garantias estejam ameaçados. No entanto, pode haver exceções a estas normas, isto é, limitações à liberdade do trabalhador que são, por exemplo, traduzidas no dever de lealdade.
Assim, apesar dos direitos fundamentais serem cruciais na relação laboral, existem limitações. De facto, os interesses legítimos da entidade empregadora devem harmonizar-se com os direitos fundamentais do trabalhador. Para tal, terá de verificar-se o princípio da proporcionalidade, isto é, procurar um justo equilíbrio entre os contraentes; a necessidade, traduzida pela salvaguarda da boa execução do contrato; a adequação, entre o objetivo a alcançar com a limitação e o nível deste; e, por fim, a proibição do excesso, devendo a restrição ser mínima em relação ao objetivo a ser alcançado com a sua imposição27.
Com isto, consideramos que a nossa ordem jurídica limita, pelo princípio da igualdade, a entidade empregadora nas suas contratações quando não colidir com os seus interesses para o bom funcionamento da empresa. Deste modo, estes limites são, segundo JOSÉ JOÃO ABRANTES, “interesses legítimos” do empregador que são
alcançados através de um princípio de proporcionalidade, de necessidade, de adequação e de proibição do excesso. Assim, terá que se procurar sempre o equilíbrio entre os direitos fundamentais do trabalhador e os acordos definidos no contrato de trabalho entre ele e o empregador.
Neste sentido, cabe ter presente o artigo 18.º da CRP. De facto, nos termos do n.º
2, “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.”. Assim, importa sempre ter em conta o princípio da proporcionalidade, proibindo qualquer excesso. Dentro deste princípio, verificam-se três subprincípios que já citamos: o
26
Neste mesmo sentido, JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra, 2013, p. 17.
27 Cfr.JOSÉ JOÃO ABRANTES, Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra,
princípio da adequação que determina as medidas restritivas como meios adequados aos fins visados pela lei como por exemplo a salvaguarda de outro direito; o princípio da necessidade em que as medidas restritivas deverão ser necessárias; e o princípio da proporcionalidade em sentido restrito sendo que as medidas restritivas e os fins obtidos
devem procurar um “juste milieu” não podendo haver medidas restritivas
desproporcionadas em relação aos fins obtidos28. Assim, no entendimento de JOSÉ JOÃO
ABRANTES29,há “uma presunção de liberdade, a qual significa que qualquer limitação
imposta à liberdade civil do trabalhador deverá revestir natureza absolutamente excecional, não podendo justificar-se senão em obediência aos critérios de proporcionalidade e de respeito pelo conteúdo essencial mínimo do direito atingido.”30.
Desta forma, o contrato pode legitimar os poderes do empregador mas também os limita, procurando um resultado justo entre as contraentes. Procura-se minimizar o conflitos de direitos e equilibrar os interesses do empregador com os do trabalhador. O poder patronal está, deste modo, sujeito aos direitos fundamentais do trabalhador.
Em suma, a celebração do contrato de trabalho tem de respeitar dois princípios: o princípio da liberdade contratual estabelecido no artigo 405.º do CC e o princípio da igualdade no acesso ao emprego que se encontra estabelecido nos artigos 13.º da CRP e 23.º e ss do CT.
A nível internacional, enquanto artigos que consagram o direito a igual
tratamento, encontramos o art. 23.º da DUDH, que estabelece no seu n.º 2 que “todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual”, e o art. 21.º
n.º 1 da CDFUE31, que admite a discriminação etária como uma violação de direitos fundamentais.
Também a nível europeu, muitas são as diretivas que têm abordado o tema da discriminação32, só uma sendo relevante para o nosso tema: a Diretiva 2000/78/CE, de
28 Cfr. GOMES CANOTILHO, JOSÉ JOAQUIM; MOREIRA, VITAL -Constituição da República Portuguesa Anotada –
Artigos 1.º a 107.º, Vol. I, (artigo 18.º), 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 392 e 393.
29 Cfr. JOSÉ JOÃO ABRANTES - Direitos Fundamentais da Pessoa Humana no Trabalho, Almedina, Coimbra,
2013, p. 20.
30 Neste mesmo sentido, BOTELHO, CATARINA SANTOS, ob. cit., p. 96. 31Cfr. Art. 21.º n.º1 da CDFUE: “
É proibida a discriminação em razão, designadamente, do sexo, raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual.”
13 27 de Novembro de 2000, que trata da igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional.
2. A Discriminação no Direito do Trabalho – em função da idade, em especial
Ao contrário da discriminação em função do sexo, raça ou da orientação sexual, a discriminação etária é considerada separadamente por várias razões. De facto, a discriminação etária, como refere BRUNO MESTRE33, não constitui uma característica
fixa mas variável e não é motivada pelo mesmo ódio ou preconceito irracional do que, por exemplo, a discriminação em razão da orientação sexual. Aliás, certos estereótipos em relação à idade podem até ter alguma racionalidade, como, ilustrativamente, quando servem como indicadores de performance em que se verifica uma ligação entre a idade e a capacidade física do trabalhador. Segundo este autor, os estereótipos podem ser normativos ou estatísticos. Serão normativos quando considerados como uma convicção generalizada desprovida de fundamentação objetiva e estatísticos quando a convicção será baseada em elementos objetivos que poderão sugerir um juízo genericamente válido para o grupo entendido como um todo.
1) a Diretiva 2000/43/CE do Conselho de 29 de Junho de 2000 que aplica o princípio de igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica;
2) a Diretiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, que altera a Directiva 76/207/CEE do Conselho relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e à promoção profissionais e às condições de trabalho;
3) a Diretiva 2004/113/CE do Conselho de 13 de Dezembro de 2004 que aplica o princípio de igualdade de tratamento entre homens e mulheres no acesso a bens e serviços e seu fornecimento;
4) a Diretiva 2010/41/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Julho de 2010, relativa à aplicação do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres que exerçam uma atividade independente e que revoga a Diretiva 86/613/CEE do Conselho.
33
Cfr. BRUNO MESTRE, Discriminação em função da idade – análise crítica da jurisprudência
Para começar, importa sempre delimitar a discriminação, isto é, determinar os fatores discriminatórios, recorrendo à lei, e determinar se se trata de uma discriminação direta ou indireta.
Várias são as discriminações existentes no Direito do Trabalho. O art. 13.º, n.º 2,
da CRP estabelece que “ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.” e reconhece
assim a igualdade de todos perante a lei, proibindo o tratamento arbitrário e discriminatório. Os fatores de discriminação ilegítimos são assim enunciados, não de forma exaustiva, podendo haver algumas diferenciações de tratamento em certos casos. A discriminação está, deste modo, analisada como um todo mas, veja-se, a discriminação etária não é aqui citada, embora tenha tido, nestes últimos anos, cada vez mais relevância. Contudo, encontra-se estabelecida no CT, nos seus arts. 24.º e 25.º.
Segundo a Age Platform Europe34, a recente crise económica levou a uma crescente necessidade de prolongação da vida ativa dos idosos. Com efeito, a idade da reforma vê-se aumentada, a natalidade não cresce e a segurança social sofre dificuldades quanto ao seu financiamento, obrigando assim os idosos a ficarem no mercado do trabalho durante mais tempo tendo por objetivo lutar contra a crise, isto é, contra os deficits públicos. Em 2012, a crise é vista, por dois terços dos europeus, como um fator de discriminação etária no emprego para as pessoas com mais de 55 anos, dificultando as suas entradas no mercado do trabalho. De facto, quando um idoso está desempregado, é muito difícil conseguir um emprego, ficando mais tempo no desemprego em comparação com um desempregado jovem.
Importa também relembrar que muitos são os empregadores que se aproveitam da idade dos trabalhadores mais velhos para tentar despedi-los a qualquer momento. No nosso ordenamento jurídico, as modalidades de cessação do contrato de trabalho estão estabelecidas no art. 340.º do CT, prevendo-se a sua cessação, nomeadamente, por caducidade (alínea a)). De facto, e nos termos do art. 343.º alínea c) do CT, o contrato de trabalho pode caducar com a reforma do trabalhador, por velhice.
34 Cfr. “Les personnes âgées aussi souffrent de la crise”, publicação de Novembro de 2012 da Age
15 Mas, e nos termos do art. 348.º, o contrato de trabalho também se pode converter em contrato de trabalho a termo quando o trabalhador permanecer ao serviço decorridos 30 dias sobre o conhecimento, por ambas das partes, da sua reforma por velhice. Neste último caso, ficará o contrato de trabalho sujeito ao regime do contrato a termo resolutivo, embora sujeito a determinadas adaptações (art. 348.º, n.º 2), o que permitirá ao empregador a possibilidade de fazer cessar o contrato de trabalho, se assim o desejar, no final do prazo (art. 344.º do CT), isto é, no final de 6 meses.
Este tipo de contrato não necessita de redução a escrito; só pode vigorar por 6 meses, renovando-se por períodos iguais e sucessivos, sem qualquer limites e a sua caducidade fica sujeita a aviso prévio de 60 ou 15 dias, caso a iniciativa seja do empregador ou do trabalhador, respetivamente; por fim, a sua caducidade não impõe qualquer compensação ao trabalhador.
Veja-se, neste contexto, um exemplo francês. No caso do Arrêt n.º 1523, du 29 Juin 2011 (09-42.165) – Cour de Cassation – Chambre Sociale. Aqui, a empresa Imprimerie Barat (o empregador) fez cessar, em 2006, o contrato de trabalho que mantinha com X (a trabalhadora) desde 2002, por esta ter mais de 65 anos de idade e assim, ter idade para se reformar. Mas, X contesta o seu despedimento por não poder usufruir da sua reforma integral por falta de trimestres suficientes e alega que já tinha mais de 65 anos quando foi contratada. Ora, analisando o ordenamento jurídico francês, a possibilidade de reforma surge a partir dos 65 anos, nos termos do artigo L351-8 do Código da Segurança Social35. Desta forma, o empregador não pode fazer cessar o contrato de trabalho que mantém com X nos termos do artigo L1237-5 do Código do Trabalho36, pois, no momento da contratação, a trabalhadora X já tinha 65 anos, ou seja, idade para se reformar. No nosso entender, o empregador está a agir de má fé tendo em conta que não se trata de uma situação em que a empregadora atinja a idade para se reformar (isto é, 65 anos), uma vez que já tinha idade para se reformar no momento da
35 O artigo L351-8 do Código da Segurança Social estabelece que “Bénéficient du taux plein même s'ils ne
justifient pas de la durée requise d'assurance ou de périodes équivalentes dans le régime général et un ou plusieurs autres régimes obligatoires: 1° Les assurés qui atteignent l'âge prévu à l'article L. 161-17-2
augmenté de cinq années”.
36
contratação. Ora, nos termos do artigo L1222-1 do Código do Trabalho37, o contrato de trabalho tem de ser cumprido de boa fé.
Assim, o Tribunal decidiu não haver causas reais e sérias para o seu despedimento, isto é, não considerou que a idade fosse um motivo que possa permitir ao empregador fazer cessar o contrato de trabalho, uma vez que a trabalhadora já tinha 65 anos no dia da sua contratação e o empregador tinha conhecimento desta situação. Posto isto, o Tribunal rejeitou o pedido da empresa Imprimerie Barrat.
Concluindo, o empregador não pode fazer cessar o contrato de trabalho conforme a sua vontade e contra as regras da boa fé. O empregador apenas poderá fazer cessar o contrato de trabalho nos termos da lei. Diferente seria contudo a decisão no caso de a trabalhadora ser contratada com menos de 65 anos e atingir a idade de reforma. Neste caso, aplicar-se-ia o artigo L1237-5 do Código do Trabalho, que prevê a possibilidade ao empregador de fazer cessar o contrato de trabalho no momento em que o trabalhador atinja a idade de reforma. Para tal, o trabalhador terá de reunir as
condições que lhe permite obter uma reforma “à taux plein” e as condições requeridas pela convenção coletiva quanto à idade serem verificadas. Cabe referir que, em França, um trabalhador que tenha obtido o status de reformado uma vez e voltar a trabalhar, não pode obter o status de reformado uma segunda vez38.
Em relação à idade, a discriminação surge essencialmente de preconceitos e muitos são os estereótipos sobre os idosos, o que torna esta prática (discriminatória) relativamente comum. Pois, os empregadores cada vez menos valorizam a experiência profissional, preferindo valorizar a dinâmica ou a frescura dos trabalhadores mais jovens.
Por um lado, os idosos são muitas vezes vistos como menos flexíveis e menos produtivos e tendo menos motivação, dado que tendem a ter algumas limitações, designadamente uma diminuição das suas capacidades com o decurso do tempo. Também se considera que têm uma maior taxa de absentismo devido a doenças; e, por fim, são vistos como trabalhadores que não querem aprender a usar as novas tecnologias
37
O artigo L1222-1 do Código do Trabalho determina que “Le contrat de travail est exécuté de bonne
foi.”
38 Cfr. FRÉDÉRIC-JÉRÔME PANSIER, Droit du Travail, Relations individuelles et collectives, 3º Édition, Litec,
17 ou incapazes para tal39, fazendo com que a sua formação profissional seja considerada mais onerosa. Assim, deveriam deixar lugar aos mais jovens.
Por outro lado, os empregadores não querem correr o risco de investir em formações profissionais nos idosos tendo em conta que estarão relativamente menos tempo na vida ativa do que um trabalhador jovem; mas não podemos deixar de ter em conta que um jovem terá sempre mais tendência para mudar de emprego ao longo da sua vida profissional (melhores oportunidades, emprego mais bem pago, mais perto de
casa, etc…) do que um trabalhador mais velho, que permanecerá, muito provavelmente,
até o fim da sua. Existe igualmente a ideia de que os idosos, tendo trabalhado vários anos e tendo assim uma vida já organizada, deveriam deixar aos jovens a oportunidade de ter um emprego mas a antiguidade limita os empregadores nos despedimentos uma vez que terão de indemnizar os trabalhadores mais velhos consoante a antiguidade. Mais, os idosos vêem-se também vítimas quando uma empresa necessita de despedir trabalhadores, porque têm, geralmente, salários mais altos, o que faz com que as empresas escolham despedi-los no caso de terem de recorrer às chamadas “curas de emagrecimento”.
Também nos questionamos sobre a imagem dos trabalhadores de uma determinada empresa. De facto, perguntamo-nos se a discriminação etária será aceitável no caso em que, por exemplo, a MTV (canal de música destinado a jovens) não admita trabalhadores mais velhos por estes não se enquadrarem no conceito da empresa; ou, noutro exemplo, agora sem referência ao fator etário, de um restaurante chinês que só admita orientais40. Nestes casos, caberá ao empregador fundamentar as suas escolhas.
Mas a idade traz também vantagens, pois um trabalhador idoso terá mais experiência profissional e conseguirá lidar mais facilmente perante certas e determinadas situações. Hoje em dia, vários são os anúncios em que são procurados
“trabalhadores experientes”.
A discriminação em função da idade é bastante complexa uma vez que, ao contrário da discriminação em função do sexo ou da raça, a sua discriminação direta admite um conjunto bem mais alargado de exceções. A discriminação em função da idade também é fácil de dissimular e, por isso, é difícil determinar as verdadeiras razões
de um despedimento (se se trata da idade ou do desempenho do trabalhador) e quando uma discriminação se justifica (assunto que iremos desenvolver no capítulo III), ao contrário da discriminação em função do sexo, por exemplo, que é muito mais evidente. Uma discriminação considerada complexa também por ser uma discriminação que atinge todos, uma vez que é variável e que um jovem de 20 anos terá, no futuro, 60 anos.
Dito isto, surge-nos outra pergunta: como é que se determina o grupo protegido, isto é, o grupo ao qual se comparará o grupo, supostamente, discriminado? De facto, sendo a idade uma característica variável e não fixa, torna-se difícil determinar quando é que a idade é razão de discriminação. Veremos, mais adiante, que o grupo protegido será determinado consoante a situação.
Para acabar, cabe frisar que o primeiro acórdão a analisar este tipo de discriminação foi o Ac. Mangold41 em 2005. Foi nesta altura, e com este aresto, que o princípio da proibição da discriminação em razão da idade foi considerado como um princípio geral do direito da União42. Teremos oportunidade de analisar este acórdão adiante.
2.1- As diversas formas de Discriminação
Na contratação laboral, a discriminação pode ser definida por vários critérios. Nos termos do art. 24.º do CT, vários podem ser os motivos de discriminação: em razão da ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
41
Ac. do Tribunal de Justiça de 22 de Novembro de 2005, Proc. C-144/04.
42Parágrafo 75 do Ac. Mangold: “O princípio da não discriminação em razão da idade deve, assim, ser
19 A Diretiva, por sua vez, é mais restritiva, considerando discriminação a discriminação em razão da religião ou das convicções, de uma deficiência, da idade ou da orientação sexual43.
A discriminação em função do sexo é, sem qualquer dúvida, e desde sempre, a forma de discriminação mais debatida no mundo. Veja-se, a única forma de discriminação mais desenvolvida na lei ou discutida na doutrina com mais rigor é a discriminação em função do sexo, chegando mesmo a ter uma divisão no CT: a Divisão
III “Igualdade e não discriminação em função do sexo” (artigos 30.º e ss do CT) integrada na Subsecção III “Igualdade e não discriminação”.
De facto, as diferenças entre homens e mulheres sempre existiram e sempre suscitaram problemas, como por exemplo: a discriminação salarial entre homens e
mulheres, a questão da maternidade, os trabalhos ditos “duros”, etc… Assim, foi a partir
desta forma de discriminação que se conseguiu evoluir em relação às outras formas de discriminação, mediante a consagração de importantes instrumentos, de que são exemplo as medidas de ação positiva que foram, até 2003, apenas admitidas para a discriminação em função do sexo, vindo depois a expandir-se a outras formas de discriminação, como a discriminação baseada na idade.
2.2- A Discriminação Direta e a Discriminação Indireta
Os conceitos de discriminação direta e discriminação indireta apareceram, pela primeira vez, no art. 5.º da Declaração dos Direitos Internacionais do Homem, adotada pelo Instituto de Direito Internacional em 12/10/1929, onde se previa que “L’égalité prévue ne devra pas être nominale mais effective. Elle exclut toute discrimination directe ou indirecte.”44.
Mas é a partir dos artigos 23.º, n.º 1, do CT, e 2.º, n.º 2, da Diretiva que se procede à delimitação do conceito de discriminação.
43 Cfr. Art. 1.º da Diretiva.
44 Cfr.
MARGARIDA LAMY PIMENTA,O conceito de discriminação indireta: um caso de cross-fertilization
De acordo com o art. 2.º, n.º 2, al. a) da Diretiva, e com o art. 23º, n.º 1, al. a) do CT, a discriminação direta traduz-se no tratamento menos favorável a uma pessoa que tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável, como, por exemplo, através da imposição de limites máximos de idade aos candidatos a um emprego sem razão aparente ou a não contratação de uma mulher em razão de se tratar de um trabalho reservado a homens.
Veja-se, por exemplo, o caso de uma contratação para vendedor de roupa, em que o empregador, perante dois candidatos com os mesmos critérios, mas em que um tem 22 anos e o outro 33 anos, não admite nenhum trabalhador acima dos 25 anos por considerar que se trata de um trabalho em que o aspeto jovem é fundamental. Neste caso, o empregador teve a intenção de discriminar, o que leva a dizer que houve a prática de uma discriminação direta: a discriminação direta é determinada pela intenção do empregador em tratar diferentemente duas situações semelhantes. Nestes casos, há uma necessidade de comparação, ou seja, deverão ser comparados os dois
trabalhadores/os dois grupos de trabalhadores/etc…, através dos critérios (idade, género, nacionalidade, qualificações, etc…) pelos quais se verifica uma prática
discriminatória.
A este propósito, vejamos o caso da HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Égalité), e a deliberação n.º 2010-212, de 11 de Outubro de 2010. Antes de mais, cabe referir que a HALDE foi uma instituição francesa criada em 2005 e dissolvida em 2011, especializada na luta contra as discriminações.
Ora, na deliberação n.º 2010-212, de 11 de Outubro de 2010, a HALDE considerou que um professor de inglês de 59 anos tinha sido alvo de discriminação em razão da sua idade. De facto, a sua candidatura ao TICE (tecnologias da informação e da comunicação para o ensino) foi rejeitada para o ano escolar de 2009; depois de uma investigação dirigida pela HALDE, comprovou-se que a idade dos candidatos era um critério de seleção não justificado. Assim, admitiu-se haver, de facto, uma discriminação direta com base na idade nos termos do art. 2.º, n.º 2, da Lei n.º 2008-496, de 27 de Maio de 2008.
21 Foi no caso Griggs v. Duke Power Co. (1971) que o Supremo Tribunal norte-americano abordou, pela primeira vez, o tema da discriminação indireta. Explicando o caso, e, muito sucintamente, a decisão foi proferida contra a empresa Duke Power Co. que só contratava trabalhadores negros para o departamento Labor, onde o salário mais elevado era inferior ao salário mais baixo praticado em qualquer um dos outros departamentos. Em 1955, a empresa exigia habilitações académicas de nível superior, excluindo o departamento Labor onde vários trabalhadores brancos, e somente brancos, podiam ser promovidos da Labor a outros departamentos sem lhes serem exigido qualquer habilitação académica de nível superior. Em 1965, com a entrada em vigor do Civil Right Act de 1964, a empresa desistiu desta política de recursos humanos, permitindo a todos os trabalhadores (brancos e negros) serem promovidos na condição de ter habilitações académicas de nível superior. Segundo MARGARIDA LAMY PIMENTA,
o Título VII do Civil Rights Act apenas previa a aceitação de discriminação com base
num determinado critério quando estivesse em causa uma “bona fide occupational qualification” através de três requisitos: “haver uma relação direta entre a característica relevante e a capacidade de desempenho das obrigações inerentes à função, haver uma relação direta entre a “bona fide occupational qualification” e a essência ou a missão central da atividade do empregador, e inexistir uma alternativa menos restritiva.”45.
Esta discriminação consagrada no art. 2º, n.º 2, al. b) da Diretiva e no art. 23º, n.º
1, al. b) do CT existe “sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente
neutra seja suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma determinada religião ou convicções, com uma determinada deficiência, pessoas de uma determinada classe etária ou pessoas com uma determinada orientação sexual,
comparativamente com outras pessoas”.
A proibição de discriminação indireta visa proteger a igualdade substancial entre os contraentes. Por disposição, entende-se ser a lei, as cláusulas do contrato individual de trabalho, entre outros exemplos. O critério relaciona-se com o fator idade que leva à discriminação por parte do empregador como na celebração do contrato de trabalho ou
na altura da promoção do trabalhador. Por fim, a prática inclui a aplicação prática de uma disposição ou critério46.
Assim, considera-se haver discriminação indireta quando uma suposta prática neutra é, na realidade, aplicada para prejudicar uma pessoa em relação a outra em razão do mesmo critério. TERESA COELHO MOREIRA admite que a proibição da discriminação
indireta supõe uma maior proteção, uma vez que as pessoas ficam protegidas contra o tratamento injusto mesmo que não seja intencional47. Pois, ao contrário da discriminação direta, um dos requisitos da discriminação indireta não é a intenção mas sim as consequências que tal ato pode gerar.
A discriminação indireta verificar-se-á, por exemplo, no caso em que for requerido um determinado grau académico, aparentemente neutro, mas que tenha efeitos diferentes nos trabalhadores de uma determinada faixa etária que não possuem o mesmo grau académico, a menos que o requisito seja objetivamente justificado quanto à função a exercer. Dito de outra forma, se a característica requerida constituir uma exigência profissional essencial e determinante, a prática não será considerada como uma discriminação. Assim como no caso em que determinado empregador estiver à procura de candidatos com conhecimentos na área das novas tecnologias, aqui, estar-se-á a privilegiar as gerações mais novas.
No que respeita à discriminação indireta com base na idade, esta ocorre quando uma prática, aparentemente neutra, é suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma determinada idade, em comparação com outras pessoas, a não ser que a prática seja objetivamente justificada por um objetivo legítimo alcançado por meios adequados ou necessários. Para TERESA COELHO MOREIRA,
também será essencial determinar um grupo contingente e escolher um comparador, provar a desvantagem existente e determinar os meios de prova admissíveis48.
Neste mesmo sentido, BRUNO MESTRE admite dois tipos de comparadores: os
reais e os hipotéticos. O comparador é real quando duas pessoas em concreto são comparadas uma à outra e se prova a existência de uma desvantagem com base na idade, como por exemplo quando A (57 anos) é discriminado em relação a B (20 anos) por causa da sua idade mais avançada. O comparador é hipotético quando não se pode
46
Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, Igualdade e não discriminação, Almedina, Coimbra, 2013, p. 96.
23 comparar duas pessoas em concreto e, assim, realiza-se uma análise que visa determinar se o tratamento teria sido diferente se não fosse a idade, como, por exemplo, analisar uma situação em que A, com uma idade avançada, foi despedido, tendo, para o efeito, que se indagar das causas do despedimento49.
Assim, consideramos primordial a capacidade de provar que a prática aparentemente neutra é, na realidade, ligada à idade de forma discriminatória e determinar a partir de que momento é que a diferença com base na idade é relevante para constituir dois grupos distintos.
Os idosos são muitas vezes alvos de discriminação indireta logo nos anúncios de emprego. São frequentes os anúncios do género “Procura-se trabalhador dinâmico” ou “Procura-se trabalhador com experiência profissional”, anúncios que, sendo aparentemente normais, podem estar associados a um conjunto de candidatos que poderão ser vítimas de discriminação em razão da sua idade. De facto, o requisito
“dinâmico” pressupõe uma pessoa jovem; por isso, o empregador pode alegar que não se trata aqui de qualquer discriminação etária, mas apenas de um simples critério e, assim, tornar a discriminação dificilmente percetível e mais difícil de provar.
Quanto à experiência profissional, esta é automaticamente associada à idade e, portanto, não há dúvida de que se trata de um critério discriminatório em relação aos trabalhadores mais novos, que acabem, desta maneira, por não poderem ganhar essa tal
“experiência profissional” que lhes é requerida.
Deste modo, delimitar com precisão os motivos que justificam uma discriminação é essencial. Neste sentido, o legislador tentou resolver o problema através da Diretiva que prevê no seu art. 10.º uma espécie de ónus da prova partilhado que permite às partes provarem a existência de discriminação ou não, ou seja, para este efeito, o lesado terá que apresentar os elementos da possível discriminação e o lesante terá de provar a não violação do princípio da igualdade de tratamento, ou seja, provar que não agiu injustamente e que a sua ação é legítima.
Assim, consideramos que o lesado tem de apresentar ao tribunal os factos que provam a existência de uma presumível discriminação etária enquanto o lesante não terá
de demonstrar que não houve discriminação em função da idade, mas sim demonstrar que a sua ação é justificada e legítima.
No caso de uma discriminação direta, logo que os factos forem apresentados ao Tribunal, o juiz avalia a prova e determina se se trata de simples alegações ou se originam, de facto, uma presumível discriminação etária. Se, para ele, se tratar de simples alegações, não se considera haver qualquer discriminação etária; pelo contrário, se considerar haver razões para presumir a existência de discriminação etária, o empregador será chamado para provar que a diferença de tratamento em causa é justificada. No entender de TERESA COELHO MOREIRA50, o ordenamento jurídico
português parece admitir a partilha do ónus da prova de forma demasiada restritiva, pois só beneficia o candidato ou trabalhador na medida em que ele invocar, além da diferença de tratamento que lhe é desfavorável, o fator de discriminação que lhe parece estar na origem da diferenciação que foi praticada e o dano que obteve. Quanto ao empregador, este terá de provar que a diferença de tratamento é justificada ou que não existe, tendo, neste último caso, de provar que se trata de duas situações diferentes. Para tal, os argumentos terão de ser pertinentes.
Relativamente à idade, as diferenças de tratamento podem ser justificadas à luz do art. 6.º da Diretiva e do art. 25.º, n.º 3, do CT.
No caso da discriminação indireta, a intenção do lesante não pode ser tida em conta, dado que não se trata de um requisito deste tipo de discriminação. A prova constituirá numa análise dos efeitos da prática e constituir grupos comparáveis será determinante. Assim, o candidato ou trabalhador terá de alegar a prática implementada e provar que a prática colocou o grupo numa posição de desvantagem51. Quanto ao empregador, este poderá tratar de forma diferente sem se tratar de discriminação indireta, pois pode alegar um interesse legítimo que respeita o princípio da proporcionalidade; contudo, a justificação tem de ser objetiva.
Veja-se, a título de exemplo, o caso Hill52. Neste caso, tratou-se de um litígio que opôs Hill e Stapleton aos Revenue Commissioners e ao Department of Finance. Aqui, o TJUE não achou pertinentes as justificações dadas pelos empregadores. Nos
termos do parágrafo 38, “nem a justificação apresentada pelos Revenue Commissioners
50
Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, ob. cit., p. 118.
51 Cfr. TERESA COELHO MOREIRA, ob. cit., p. 119.
25 e pelo Department of Finance, segundo o qual existe uma prática corrente na função pública de “contabilizar” apenas o serviço efetivamente cumprido, nem a justificação segundo a qual esta prática representa um sistema de recompensa que mantém a motivação, o empenhamento e o moral do pessoal são pertinentes. A primeira justificação é uma simples generalidade que não foi justificada por critérios objetivos. No que respeita à segunda, o sistema de recompensa dos trabalhadores que exercem a sua atividade no âmbito do regime do trabalho a tempo inteiro não pode ser influenciado pelo regime de trabalho a tempo partilhado.”. Mais, no parágrafo 40 lê-se que “No que respeita à justificação baseada em razões económicas, deve recordar-se que uma entidade patronal não pode justificar uma discriminação que resulta de um regime de trabalho a tempo partilhado apenas pela razão de que a eliminação dessa discriminação implicaria um aumento de custos.”.
As duas razões fundamentais para haver uma partilha do ónus da prova estão em considerar que os queixosos raramente se encontram em posição de provar que houve uma prática discriminatória e o lesante ter mais probabilidade de acesso à totalidade dos factos por parte daqueles acusados de discriminação53. “Este regime visa facilitar aos trabalhadores, assim como aos candidatos vítimas de discriminação, o acesso à justiça já que, na maior parte dos casos, é o empregador que detém os elementos que poderão afastar a presunção de que essa conduta, critério ou medida resulta de um comportamento discriminatório.”54. Paralelamente, temos o artigo 25.º, n.º 5, do CT
que estabelece, da mesma forma, que “cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação.”, uma regra que existia antes do CT de 2003 mas apenas em relação ao princípio da igualdade em função do sexo.
TERESA COELHO MOREIRA refere também a proteção contra atos de retaliação
(art. 11.º da Diretiva), dizendo que “esta proteção também é válida para testemunhas em processos de discriminação como uma forma de incentivá-las a testemunhar”55.
Neste caso, considera-se que o legislador procurou proteger o trabalhador contra possíveis represálias do seu empregador perante a queixa feita.
53
Vide Igualdade e não discriminação: Relatório anual 2004 da Comissão Europeia, p. 20.
Quanto à discriminação indireta em razão da idade, exemplificamos este conceito através do acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Fevereiro de 2013, Proc. C-427/11. Aqui, várias trabalhadores impuseram uma ação contra o Minister for Justice, Equality and Law Reform, o Minister for Finance e o Commissioner of An Garda Síochána a respeito de uma diferença de remuneração entre elas e outro grupo de funcionários. As recorrentes no processo principal são funcionárias do Minister e afetadas a funções administrativas na An Garda Síochána (polícia nacional) e consideram exercer um trabalho equivalente a outro grupo de funcionários de sexo masculino. De facto, os trabalhadores de sexo masculino também exercem funções
administrativas em lugares específicos reservados a membros daquela, ditos os “lugares designados” ou “lugares reservados”. O Labour Court concluiu que a proporção de
homens e mulheres nos grupos em questão revelava, à primeira vista, uma discriminação salarial indireta. Assim, o Labour Court presumiu que se tratava efetivamente de trabalho idêntico e, naturalmente, pediu ao Minister que provasse a justificação objetiva da aparente discriminação salarial indireta. Deste modo, o Minister declarou que “a mutação de membros da An Garda Síochána para lugares administrativos reservados, ou seja, os lugares designados, justificava-se para responder às necessidades operacionais e era apropriada e necessária para satisfazer as referidas necessidades de pagar aos membros da An Garda Síochána afetados a tais funções a remuneração aplicável à sua categoria enquanto membros da An Garda Síochána”56. Por sua vez, o Labour Court observou que “a afetação de agentes da An
Garda Siochána a tarefas burocráticas visa satisfazer necessidades operacionais da força policial ou a necessidade de efetuar o processo de “civilianisation” de uma forma e a um ritmo que garantem a adesão dos órgãos representativos do pessoal da An Garda Siochána” e que, consequentemente, “a atribuição aos titulares desses lugares de remunerações correspondentes às pagas aos membros da An Garda Síochána faz parte do objetivo prosseguido, na medida em que seria manifestamente injusto e impraticável reduzir o salário dos membros da An Garda Síochána que ocupam os referidos lugares.”57. Assim, compete às trabalhadores provarem a existência de
discriminação e, de seguida, incumbirá ao empregador demonstrar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento. Neste caso, parte-se do princípio que existe, de facto, uma discriminação indireta em razão do sexo.
