49 Existindo uma diferença de tratamento, cabe determinar se esta é justificada à luz do art. 6.º da Diretiva. Ora, por não entender que esta diferença de tratamento se justificava, o Tribunal decidiu não haver compatibilidade entre a Diretiva e a convenção coletiva em causa. De facto, argumentou-se, erradamente, que os trabalhadores com mais idade teriam maiores necessidades financeiras, maior experiência profissional e demonstrava a sua fidelidade à empresa105, ora, a idade não determina, de todo, as necessidades financeiras ou mesmo a experiência profissional.
Pois, no parágrafo 70, afirma-se que “um agente jovem pode ter de suportar encargos familiares importantes quando um agente mais idoso pode ser solteiro e não ter filhos a cargo” e que “um agente sem experiência profissional, contratado aos 30 anos de idade num emprego classificado num dos graus III a X auferirá, desde o seu recrutamento, uma remuneração de base equivalente à auferida por um agente que tenha a mesma idade, que ocupe o mesmo emprego, mas que tenha sido contratado aos 21 anos de idade e que comprove uma antiguidade e uma experiência profissional no seu emprego de nove anos. Da mesma forma, o primeiro agente atingirá o escalão máximo do seu grau tendo uma antiguidade e uma experiência menores que as adquiridas pelo segundo agente contratado com 21 anos de idade no escalão de base do seu grau.”106. Por isso, estamos perante uma discriminação em função da idade.
Assim, para determinar quando é que uma diferença de tratamento não se considera discriminação, teremos, num primeiro tempo, de delimitar o conceito de discriminação, uma tarefa que se julga difícil, como faz salientar MARIA DO ROSÁRIO
PALMA RAMALHO107.Para tal, ter-se-á de aplicar o art. 24.º n.º 1 do CT que define, em
regra geral, a definição de discriminação. Depois, aplicar-se-á o art. 25.º n.º 2 do CT que estabelece que “Não constitui discriminação o comportamento baseado em fator de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da atividade profissional, em virtude da natureza da atividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional.”.
105
Cfr. parágrafo 69 do Ac. Hennigs e Mai.
106
Cfr. parágrafo 76 do Ac. Hennigs e Mai.
107 Cfr. M
ARIA DO ROSÁRIO PALMA RAMALHO,Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, Situações Laborais Individuais, 5.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 172.
1. Objetivo legítimo
Para a discriminação etária ser aceite, o objetivo tem de ser legítimo, isto é, o empregador tem de comprovar que a idade é um requisito essencial para o emprego. Segundo a Diretiva, nos termos do art. 6.º n.º 1, são incluídos os objetivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e de formação profissional.
Em termos de jurisprudência, vários são os acórdãos a discutirem esta questão. Veja-se, por exemplo, o caso Mangold108. Trata-se de um litígio entre um trabalhador (W. Mangold) e o seu empregador (R. Helm) no âmbito de um contrato de trabalho a termo que vincula Mangold ao empregador.
Mangold, 56 anos, celebrou um contrato de trabalho a termo com o seu empregador (R. Helm), tendo iniciado em 1 de Julho de 2003 e acabado em 28 de Fevereiro de 2004. Este contrato de trabalho a termo seria baseado numa disposição legal destinada a facilitar a celebração de contratos de duração determinada com trabalhadores mais velhos, disposição legal que se encontra prevista no parágrafo 14 n.º3 da TzBfG e que estabelece que “A celebração de contratos de trabalho a termo não requer uma razão objetiva quando o trabalhador já tenha completado 52 anos de idade no início dessa relação laboral.”. Assim, considera-se que o contrato de trabalho a termo traduz uma diferença de tratamento diretamente baseada na idade109 uma vez que ele só se celebra por o trabalhador ter completado 52 anos. Desta, forma, o objetivo legítimo é permitir aos trabalhadores mais velhos e desempregados uma mais fácil inserção no mercado de trabalho uma vez que a idade limita bastante uma pessoa a voltar a encontrar emprego110.
No caso Prigge111, a questão principal (determinar a compatibilidade entre a Diretiva e a convenção coletiva) surge no âmbito de um litígio entre dois trabalhadores, ambos comandantes de bordo da Lufthansa, e o empregador, a respeito da cessação automática dos seus contratos de trabalho aos 60 anos, por força de uma cláusula inserida numa convenção coletiva (a convenção coletiva n.º 5a) que estabelece no seu parágrafo 19 n.º 1 que “a relação de trabalho cessa, sem necessidade de rescisão do
108
Ac. do Tribunal de Justiça de 22 de Novembro de 2005, Processo C-144/04.
109
Cfr. RITA CANAS DA SILVA, ob. cit., p. 263.
110 Cfr parágrafos 59 a 61 do Ac. Mangold.
CERTOS CASOS
51
contrato, no final do mês em que se completa 60 anos”, apesar de a regulamentação internacional fixar essa idade em 65 anos, sob certas condições.
Assim, os dois pilotos consideram-se vítimas de discriminação em razão da idade. Ora, o Tribunal considerou existir uma diferença de tratamento baseada na idade, lembrando, no entanto, que mesmo que uma legislação nacional autorize uma convenção coletiva a cessar automaticamente contratos de trabalho com base numa determinada idade, não está por isso isenta de respeitar o direito da União, mais precisamente, a Diretiva112.
Consequentemente, questiona-se aqui se, nos termos do artigo 6.º n.º 1, alínea a) da Diretiva, a segurança aérea constitui ou não um objetivo legítimo? Neste caso, o Tribunal entendeu que sim (parágrafo 69) com base no artigo 4.º n.º 1 da Diretiva, mas restringiu a interpretação do artigo 6.º n.º 1, considerando que a segurança aérea não faz parte dos objetivos referidos neste artigo.
No caso Wolf113, ao contrário do caso Prigge analisado precedentemente, não se trata de uma idade máxima de vinculação, mas antes de uma idade máxima de recrutamento. Este acórdão foi proferido no âmbito de um litígio entre um trabalhador (Colin Wolf) e o seu empregador por este último ter recusado a candidatura de Colin Wolf para efeitos de recrutamento no âmbito de emprego do serviço técnico intermédio dos bombeiros, por ter ultrapassado o limite de idade de 30 anos. Segundo os parágrafos 37, 38 e 39, a finalidade de tal medida seria de assegurar o carácter operacional e o bom funcionamento do corpo dos bombeiros profissionais. Deste modo, os serviços não podem ser obrigados a recrutar pessoas sem as capacidades necessárias para o exercício de todas as funções que possam ter de exercer, como o determina a Diretiva na sua consideração 18.
Assim, e nos termos do artigo 4.º n.º 1 da Diretiva, a preocupação de assegurar o carácter operacional e o bom funcionamento do serviço dos bombeiros profissionais constitui um objetivo legítimo. Pois o exercício físico é mais exigente, tornando a idade relevante no momento da contratação uma vez que a capacidade física diminui com a idade.
112 Vide parágrafos 45 e 46 do Ac. Prigge.
Neste mesmo sentido, importa referir o Ac. da Relação de Lisboa, de 3 de Junho de 2009114. Neste caso, estamos perante uma prática discriminatória na procura de candidatos para uma vaga de empregado comercial especializado. De facto, os candidatos têm de ter idade inferior a 27 anos, por se considerar que assim possuem requisitos de apresentação, energia e eficácia. Ora, o candidato em causa tinha 29 anos, porém, preenchia todos os outros requisitos exigidos. Desta forma, não está aqui respeitado a igualdade de oportunidades e de tratamento no acesso ao emprego. O Ac. da Relação de Lisboa, de 3 de Junho de 2009 estabelece que é permitido que, “no acesso dos candidatos a um determinado emprego, haja uma diferenciação baseada na idade, mas apenas quando tal seja necessário e apropriado para a realização de um objetivo legítimo.”. O que se constata neste caso é que “as funções a desempenhar pelas pessoas a contratar para o exercício destas atividades, embora possam exigir delas determinados requisitos – apresentação, energia e eficácia – não permitem concluir que a idade dos eventuais candidatos constituísse um pressuposto essencial e, muito menos, decisivo para o desempenho das mesmas.”. Logo, a diferença de tratamento com base na idade não pode ser aceite.
No caso Palacios de la Villa115, estamos perante um litígio que opõe o trabalhador e o empregador a respeito da caducidade do contrato de trabalho por se verificar duas condições cumulativas: o trabalhador ter atingido 65 anos e ter direito a reforma, pois, trata-se aqui do limite de idade estabelecido pela convenção coletiva para a reforma obrigatória. No que respeita à causa da caducidade do contrato de trabalho, verifica-se que se trata aqui de uma clara diferença de tratamento assente na idade e pergunta-se se esta é conforme à Diretiva116. Palacios de la Villa, considerando-se lesado em relação à sua idade, impõe uma ação. Com a introdução de reforma obrigatória, podemos considerar haver um objetivo legítimo no âmbito da política nacional de emprego consistindo em promover o pleno emprego, ao favorecer o acesso ao mercado de trabalho aos mais jovens. No entanto, a disposição em causa neste caso não faz formalmente referência a este objetivo (parágrafos 54 e 55).
Por fim, iremos analisar o caso Fuchs e Köhler117. Trata-se aqui de dois litígios quase semelhantes que opõem Fuchs e Köhler ao Land Hessen. Os dois recorrentes
114
Proc. n.º 94/08.0TBSGS.L1-4.
115
Ac. do Tribunal de Justiça de 16 de Outubro de 2007, Processo C-411/05.
116 Cfr. R
ITA CANAS DA SILVA, ob. cit., pp. 267 e 268.
CERTOS CASOS
53 (Fuchs e Köhler), tendo completado os dois 65 anos de idade em 2009, exerceram as funções de procurador principal e vêem-se obrigados a serem aposentados por terem atingido o limite de idade nos termos do parágrafo 50 n.º 1 da Lei relativa à Função Pública do Land Hessen, conforme alterada pela Lei de 14 de Dezembro de 2009 (doravante, HBG).
Nos termos do parágrafo 50 n.º 3 da HBG, os recorrentes pediram para exercer as suas funções durante mais um ano mas o Ministro da Justiça do Land Hessen indeferiu os pedidos. O Tribunal considerou como objetivo legítimo o equilíbrio entre as gerações, bem como a planificação das saídas e dos recrutamentos, favorecer a contratação e a promoção dos jovens e evitar os litígios sobre a aptidão do funcionário para exercer a sua atividade após 65 anos.
2. Objetivo apropriado e necessário
Nos termos do artigo 6.º n.º 1 da Diretiva que prevê a justificação das diferenças de tratamento com base na idade, considera-se haver um tratamento menos favorável assente na idade apenas justificável quando for objetiva e razoavelmente justificado por um objetivo legítimo e que os meios que pretendem atingir esse objetivo sejam apropriados e necessários ou quando, nos termos do art. 4.º n.º 1, a característica discriminatória constitua um requisito essencial e determinante para o exercício da profissão em causa, na condição de o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional. Deste modo, aplica-se o princípio da proporcionalidade, isto é, para atingir o objetivo legítimo (provado), os EM só podem aplicar diferenças de tratamento na idade se o objetivo não puder ser alcançado de outra forma. E, assim, no entendimento de TERESA
COELHO MOREIRA118, prevê-se um juízo prévio sobre a necessidade da medida e outro
posterior sobre a proporcionalidade dos sacrifícios que comporta para os direitos fundamentais dos trabalhadores. Ou seja, será necessário um juízo de ponderação do caso concreto para avaliar a necessidade da medida, isto é, determinar se é, de facto, apropriada e necessária para atingir o fim pretendido.
118 Cfr. T
Os limites de idade têm de ser justificados de forma clara, tanto a limitação de uma idade máxima, como a limitação de uma idade mínima. Veja-se alguns exemplos: a limitação de uma idade mínima pode ser requerida como por exemplo na profissão de juiz em que é exigido uma duração de formação inicial mínima. Da mesma forma, pode ser exigido a um bombeiro certas capacidades físicas, fixando assim um limite de idade máxima para exercer a sua profissão.
Surge ainda a questão das reformas. De facto, a idade de reforma de um trabalhador terá de ser justificado à luz do art. 6.º da Diretiva ou terá de constituir uma característica essencial e determinante por força do art. 4.º.
Neste mesmo sentido, dispõe o art. 16.º al. b) da Diretiva que “Os Estados- Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que: b) Sejam ou possam ser declaradas nulas e sem efeito, ou revistas, as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem nos contratos ou convenções coletivas, nos regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos das profissões independentes e liberais e das organizações patronais e de trabalhadores.”.
Veja-se alguns exemplos em que o Tribunal tem por objetivo determinar se as medidas são apropriadas e necessárias.
No caso Mangold, o Tribunal não considerou que os meios para alcançar o objetivo legítimo fossem apropriados e necessários. De facto, a legislação alemã prevê, no seu parágrafo 14 n.º 3, uma celebração de contrato de trabalho a termo com os trabalhadores com mais de 52 anos. Neste caso, o princípio da proporcionalidade não foi respeitado uma vez que a redução de 58 para 52 anos, sem razão objetiva, não garante a proteção das pessoas mais velhas no trabalho119.
No caso Palacios de la Villa, no parágrafo 73, o Tribunal entende que a medida não pode ser considerada excessivamente prejudicial para os trabalhadores em causa, uma vez que estes beneficiem de uma pensão de reforma. De facto, um trabalhador velho terá sempre dificuldades em reencontrar um novo emprego. Assim, a pensão da reforma por velhice compensará , por assim dizer, a prestação de trabalho120.
No caso Fuchs e Köhler, mais propriamente no parágrafo 83, é dito que “para que seja demonstrado o carácter adequado e necessário da medida em causa, esta não
119 Vide parágrafo 27 do Ac. Mangold. 120 Cfr. P
CERTOS CASOS
55
se deve afigurar desrazoável à luz do objetivo prosseguido e deve basear-se em elementos cujo valor probatório incumbe ao juiz nacional apreciar”. Ou seja, para que se assegura a legitimidade da política social baseada na idade, os meios não podem ser desrazoáveis em relação ao objetivo pretendido.
Assim, também nos questionamos quanto à verdadeira capacidade dos trabalhadores. De facto, o objetivo legítimo só pode ser alcançado por meios apropriados e necessários se não puder ser alcançado de outra forma. No entanto, considera-se que os Estados muitas vezes tendem em priorizar as opiniões gerais e não a verdadeira capacidade dos trabalhadores em causa. Tal acontece no caso Prigge em que os comandantes de bordo viram os seus contratos de trabalho terminarem por estes terem atingido a idade de 60 anos e, assim, por se considerar que já não apresentavam as capacidades físicas requeridas nesta profissão. Ora, a opinião geral prevalece mas além de se tratar de um meio apropriado e necessário, é importante tal meio não implicar um limite excessivo nos interesses legítimos dos trabalhadores mesmo que eles sejam muitas vezes sacrificados por o Tribunal considerar que os motivos de política social justificam o sacrifício, levando assim a que os trabalhadores sejam discriminados em função da idade e permitir, neste mesmo sentido, aos parceiros sociais que decidem em lugar dos trabalhadores qual a idade adequada para que o contrato de trabalho cessa legitimamente.
Neste caso, o Tribunal entendeu, no parágrafo 67, que “no que respeita aos pilotos de linha, é essencial que possuam, nomeadamente, capacidades físicas particulares, na medida em que nesta profissão as falhas físicas são suscetíveis de ter consequências importantes. É igualmente inegável que essas capacidades diminuem com a idade. Daqui resulta que o fato de possuir capacidades físicas particulares pode ser considerado um “requisito profissional essencial e determinante”, na aceção do art. 4.º n.º1 da Diretiva 2000/78, para o exercício da profissão de piloto de linha e que a posse de tais capacidades está ligada à idade”. Ora, considera-se que, os parceiros sociais impuseram uma exigência desproporcionada ao fixar em 60 anos o limite de idade a partir do qual um piloto de linha não possui mais as capacidades exigidas para a sua profissão121. De facto, somente em circunstâncias muito limitadas é que se podem justificar diferenças de tratamento baseadas na idade, constituindo esta um requisito essencial e determinante (consideração 23 da Diretiva).
Neste sentido, cabe referir o parágrafo 85 do caso Fuchs e Köhler que estabelece que “uma legislação só é adequada para garantir a realização do objetivo invocado, se corresponder verdadeiramente à intenção de o alcançar de maneira coerente e sistemática.”.
Concluindo, o meio tem, num primeiro tempo, de ser apropriado, isto é, tem de corresponder ao meio mais adequado para atingir o objetivo pretendido. Num segundo tempo, terá de ser necessário, ou seja, terá de ser o único meio capaz de obter o objetivo pretendido; dito de outra forma, o objetivo legítimo não poderá ser obtido por qualquer outro meio a não ser o necessário.
3. A diferença de tratamento em função da idade no CT
No que respeita à diferença de tratamento no CT, surge o artigo 348.º que estabelece a conversão em contrato a termo após reforma por velhice ou idade de 70 anos. A este propósito, a questão do art. 348.º já foi desenvolvida no capítulo anterior, pelo que não nos debruçaremos com profundidade sobre este assunto.
Como o refere RITA CANAS DA SILVA122,o artigo 348.º n.º 1 e 2 determina o
regime de conversão de contrato por tempo indeterminado do trabalhador que se encontra em situação de requerer a reforma, em contrato a termo, sendo a razão de ser desta norma de política legislativa uma vez que o trabalhador se encontra numa sustentação económica autónoma. Assim, a discriminação etária presente nesta norma vê-se justificada e considera-se, desta forma, válida. Aliás, nos termos do art. 348.º n.º 2 alínea d), “a caducidade não determina o pagamento de qualquer compensação ao trabalhador”, assim, considera-se que o trabalhador que esteja em situação de reforma não necessita de qualquer compensação dado que esta apenas é atribuída numa situação de precariedade para ajudar financeiramente.
A este propósito, há que salientar que a caducidade do contrato de trabalho não é unicamente determinada pela idade do trabalhador sendo que o trabalhador pode ou não
122 Cfr. R
CERTOS CASOS
57 recorrer à sua reforma. Assim, “no que respeita ao artigo 348.º, n.º 1 e 2 do Código do Trabalho, é ajustado concluir pela razoabilidade da solução acolhida – incluindo o não pagamento de compensação pela cessação – no que respeita a trabalhadores que terão já beneficiado de um regime de estabilidade contratual, que se encontram reformados e que beneficiam de uma pensão de reforma.”123.
Quanto ao n.º 3, torna-se mais complexa a questão da discriminação etária. Pois, o regime de conversão do contrato surge consoante um só requisito: o trabalhador ter atingido 70 anos de idade. Procurou-se, desta forma, libertar postos de trabalho para os trabalhadores mais jovens. No caso Palacios de la Villa, o acesso dos mais jovens ao mercado de trabalho constituiu um objetivo legítimo, permitindo validar a norma do art. 348.º n.º 3 do CT124. Assim, segundo BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER, “a lei
pretendeu evitar que os trabalhadores de idade muito avançada que não se queiram reformar continuem a beneficiar das garantias de estabilidade geralmente asseguradas, atendendo a que a sua produtividade é normalmente diminuta, bem como às vantagens de renovação do mercado de trabalho.”125. Pois, contrariamente aos n.º 1 e 2, o n.º 3 pressupõe que o trabalhador não se queira reformar.
Podemos, pois, falar de solidariedade entre gerações em que terá, no entanto, de se verificar se o meio é o mais adequado à prossecução deste fim126, ou seja, à promoção da inserção profissional dos trabalhadores mais jovens. Contudo, para RITA
CANAS DA SILVA, o recurso ao art. 348.º n.º 3 tem de ser restrito por sujeitar certa
categoria de trabalhadores a um tratamento de desfavor com base na idade. Neste mesmo sentido, PAULO RAMOS DE FARIA também considera que este artigo tenha de ser
interpretado de forma restrita, isto é, quando o trabalhador reunir as condições para obter a reforma; e de forma extensiva, ou seja, aos contratos celebrados depois do trabalhador, com direito à reforma, atingir os 70 anos de idade127.
Por sua vez, o artigo 368.º n.º 2 do CT, aprovado pela Lei n.º 27/2014, de 8 de maio, estabelece que: “havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de