C APÍTULO II: A D ISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – O SEU ENQUADRAMENTO LEGISLATIVO
1. A Discriminação em função da idade no Código do Trabalho
A igualdade e a não discriminação encontram-se estabelecidas no artigo 23.º e seguintes do CT. No entanto, é nosso entender que, no âmbito da presente dissertação, não nos parece relevante desenvolver cada artigo. Assim, consideramos os artigos 24.º e 25.º do CT os mais relevantes para o nosso tema.
Sendo o contrato individual de trabalho um acordo entre duas partes, hoje muitos trabalhadores são discriminados em relação à idade pela entidade empregadora, fenómeno discriminatório que tem vindo a aumentar ao longo dos anos nas relações laborais.
Nos termos do artigo 24.º do CT, o trabalhador tem direito a igualdade de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, não podendo ser discriminado a partir dos vários fatores de discriminação enunciados, nomeadamente a idade. Com efeito, vem o n.º 2 estabelecer que o direito à igualdade é previsto nas diversas fases de formação de contrato de trabalho: na fase de seleção, nas fases de orientação, formação e reconversão profissionais… mas não só. E, voltando ao n.º 1, considera-se que o direito à igualdade abrange o trabalhador mas também o candidato a emprego, ou seja, o direito à igualdade também se aplica na fase anterior à formação do contrato.
No artigo 25.º do CT, a proibição de discriminação mantém-se, mas este artigo prevê algumas exceções. Exceções que não serão uma questão de diferenciação em si mas sim uma questão de motivos que a justifiquem63.
Assim, enquanto no art. 24.º está em causa um sentido positivo da igualdade, isto é, todos os trabalhadores têm direito à igualdade de oportunidades e de tratamento, neste artigo está em causa um sentido negativo que visa proibir os privilégios e distinções, o arbítrio e a discriminação.
Vejamos. No n.º 2, a discriminação é tida como aceite quando o objetivo é legítimo e o requisito proporcional. Trata-se de proceder a uma delimitação negativa do conceito de discriminação. Neste mesmo sentido, a Diretiva também permite este tipo de
63 Cfr. P
EDRO ROMANO MARTINEZ, LUÍS MIGUEL MONTEIRO, JOANA VASCONCELOS, PEDRO MADEIRA DE BRITO, GUILHERME DRAY,LUÍS GONÇALVES DA SILVA, Código do Trabalho Anotado, 9.ª Edição, Almedina, 2013, p. 176.
discriminação em relação à idade nos termos do seu artigo 6.º, que analisaremos mais adiante.
Mas mais relevante para a nossa tese é o n.º 3. Aqui, está estabelecido que “são nomeadamente permitidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam necessárias e apropriadas à realização de um objetivo legítimo, designadamente de política de emprego, mercado de trabalho ou formação profissional.”, ou seja, tal como a Diretiva, o CT prevê exceções à não discriminação em função da idade. Assim, estaríamos perante uma medida de ação positiva64. Para JOÃO LEAL AMADO, estas
diferenças de tratamento baseadas na idade é que seriam a razão de ser do n.º 465.
Por fim, o n.º 5 prevê um ónus da prova partilhado, estando o regime geral previsto no art. 342.º do CC. Outrora, esta norma apenas dizia respeito ao princípio de igualdade em função do sexo e foi com a entrada em vigor do CT de 2003 que se expandiu a todas as práticas discriminatórias. Este artigo estabelece que “cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação.”.
Assim, num primeiro tempo, cabe ao trabalhador indicar o outro trabalhador perante o qual se sente discriminado; depois, cabe ao empregador provar que a diferença de tratamento não é discriminatória. Estamos perante uma espécie de ónus da prova inversa em que o ónus da prova cabe à parte demandada e, de seguida, cabe ao empregador a prova de que não houve nenhuma prática discriminatória.
Como já foi referenciado, o artigo 27.º prevê a medida de ação positiva no nosso ordenamento jurídico, isto é, uma medida legislativa de duração limitada que favorece certo grupo sem que esta ação seja considerada como discriminação. O artigo 27.º estabelece que “não se considera discriminação a medida legislativa de duração limitada que beneficia certo grupo, desfavorecido em função de fator de discriminação, com o objetivo de garantir o exercício, em condições de igualdade, dos direitos previstos na lei ou corrigir situação de desigualdade que persista na vida social.”. Assim, a medida de ação positiva visa lutar um desfavorecimento previamente existente e é através do tratamento desigual que procura compensar as desigualdades existentes.
64 Cfr. Art. 27.º do CT. 65 Cfr. J
33 O CT prevê também consequências em caso de violação do princípio geral da não discriminação, nos seus artigos 25.º n.º 7 e n.º 8 e 28.º.
1.1 O artigo 348.º do Código do Trabalho
Em regra, a caducidade traduz-se na cessação “automática” do vínculo em consequência de determinadas situações que põem um termo ao contrato. Ora, acerca do artigo 348.º do CT, repare-se, num primeiro tempo, na importância da reforma. Foi em 1975, na Lei dos Despedimentos, que a reforma por velhice surgiu no regime da caducidade com o objetivo de libertar postos de trabalho numa altura em que se vivia uma verdadeira crise de desemprego66, isto é, promovendo a saída do mercado do trabalho dos trabalhadores mais velhos para inserir os mais jovens. Neste caso, podemos falar numa verdadeira justiça inter-geracional.
Com a reforma por velhice, o trabalhador passa a ter direito a uma prestação pecuniária dada pelo sistema da segurança social e que visa substituir o seu rendimento de trabalho. Pois, nos termos do artigo 63.º n.º 3 da CRP67, o sistema da segurança social protege os cidadãos na velhice. Importa relembrar que o trabalhador reformado só poderá usufruir deste direito a partir dos 65 anos, como o determina o artigo 20.º68 do Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de Maio que define e regulamenta o regime jurídico de proteção nas eventualidades invalidez e velhice do regime geral de segurança social, embora a lei admita algumas exceções.
Assim, nos termos do art. 343.º alínea c), o contrato de trabalho caduca com a reforma por velhice do trabalhador.
A este propósito, JORGE LEITE defende que esta norma visa, principalmente,
libertar postos de trabalho para os que procurem emprego, sendo assim mais uma
66 Cfr. A
NTÓNIO MONTEIRO FERNANDES,Direito do Trabalho, 16.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2012, p. 458.
67Nos termos do art. 63.º n.º 3 da CRP: “O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença,
velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.”.
68 O artigo 20.º do DL n.º 187/2007, de 10 de Maio estabelece que “O reconhecimento do direito a
questão de política de emprego e não tanto uma questão de impossibilidade do trabalhador mais velho. Pois este autor considera que, contrariamente à reforma por invalidez que se pode incluir no art. 343.º alínea b) (dado que se presume uma impossibilidade do trabalhador de continuar a exercer as suas funções), a reforma por velhice é mais complexa69.
Admitindo que a reforma por velhice visa libertar postos de trabalho para os desempregados, esta não se pode incluir no art. 343.º alínea b), pois a reforma não pressupõe necessariamente a incapacidade do trabalhador mais velho. Assim, JORGE
LEITE considera que o art. 343.º alínea c) do CT pouco tem que ver com um caso de
caducidade nos termos gerais de direito70, considerando-a, desta forma, uma caducidade atípica.
Neste mesmo sentido, PEDRO FURTADO MARTINS também considera que a
cessação do contrato de trabalho através da reforma por velhice é promovida por valores laborais, nomeadamente para a libertação de postos de trabalho para os jovens trabalhadores, estando dirigida à empregabilidade71.
Em Portugal, a reforma por velhice é voluntária e é permitido aos trabalhadores reformados cumularem a pensão da Segurança Social com um emprego remunerado.
Posto isto, o artigo 348.º do CT prevê a “Conversão em contrato a termo após reforma por velhice ou idade de 70 anos”. Encontra-se aqui uma exceção à não discriminação em função da idade uma vez que este artigo estabelece uma diferença de tratamento.
Nos termos do n.º 1 e 2 do art. 348.º, existe conversão em contrato a termo, do contrato de trabalho do trabalhador que permaneça ao serviço decorridos 30 dias após o conhecimento da sua reforma pelas duas partes. De facto, o conhecimento do direito à pensão é que importa, pois, como o refere ANTÓNIO MONTEIRO FERNANDES, pode
demorar um longo período antes de o empregador ter conhecimento da reforma do seu
69 Cfr. J
ORGE LEITE,Direito do Trabalho, Volume II, Serviços de Ação Social da Universidade de Coimbra,
Serviço de Textos, Coimbra, 2004, p. 204.
70
Cfr. JORGE LEITE,ob. cit., p. 198.
71 Cfr. P
EDRO FURTADO MARTINS,Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, Principia, Cascais, 2012, p.
35 trabalhador72 e, desta forma, o contrato cessa não por efeito da reforma mas sim no momento do conhecimento desta por ambas as partes73.
Assim, a reforma não determina necessariamente a cessação de um contrato, apenas o converte em contrato a termo certo74, tornando o vínculo precário.
PEDRO ROMANO MARTINEZ determina, deste modo, a não caducidade automática
(fazendo desta forma de caducidade uma situação excecional, pois necessita-se do conhecimento da situação de reforma pelo empregador e da vontade das partes que têm de intervir), comparando esta situação com a prevista no art. 343.º alínea a) do CT.
Porém, o empregador terá sempre um meio para o fazer cessar se assim o entender mas o contrato de trabalho terá, independentemente da decisão que será tomada, de manter-se durante os 30 dias estabelecidos no n.º 1 do art. 348.º.
Da mesma forma, o trabalhador terá de fazer um requerimento à segurança social se desejar pôr um termo ao contrato de trabalho e receber o status de reformado, não sendo, de todo, uma imposição.
Se nada for dito durante o período de 30 dias, o contrato converte-se automaticamente em contrato a termo, sendo dispensada a redução do contrato a escrito (art. 348.º n.º 2 alínea a)), sendo a sua duração de 6 meses (nada impedindo que a renovação seja por período inferior), renovável por períodos iguais e sucessivos, sem qualquer limite (art. 348.º n.º 2 alínea b)), a caducidade ficando sujeita a aviso prévio de 60 ou 15 dias, consoante a iniciativa pertença ao empregador ou ao trabalhador (art. 348.º n.º 2 alínea c)) e não concede qualquer compensação ao trabalhador (art. 348.º n.º 2 alínea d)). Importa frisar, no entendimento de PEDRO ROMANO MARTINEZ, que “a
extinção do vínculo só se verificará quando ambas as partes tomem conhecimento da situação e não no momento em que o trabalhador se reforma”75. Nestes termos, encontramo-nos perante uma exceção ao regime geral do contrato a termo que vamos relembrar de seguida, muito sucintamente.
72 Cfr. A
NTÓNIO MONTEIRO FERNANDES,ob. cit., p. 458.
73 Neste mesmo sentido, J
OÃO NUNO ZENHA MARTINS,Nótula sobre a Reforma por Velhice e a Caducidade do Contrato de Trabalho in Prontuário de Direito do Trabalho, Centro de Estudos Judiciários, n.º 68,
Maio – Agosto de 2004, p. 95.
74
Neste mesmo sentido, PEDRO ROMANO MARTINEZ,Direito do Trabalho, 6.ª Edição, Almedina, Coimbra,
2013, p. 878.
75 Cfr. P
O regime geral de contrato a termo encontra-se estabelecido nos artigos 139.º e seguintes do CT. O artigo 140.º prevê a “Admissibilidade de contrato de trabalho a termo resolutivo” e esclarece no seu n.º 1 que “o contrato de trabalho a termo resolutivo só pode ser celebrado para satisfação de necessidade temporária da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade.”. Assim, os contratos a termo apenas podem ser celebrados para satisfazer uma determinada necessidade da empresa e só podem ser renovados até três vezes com uma duração máxima de três anos, incluindo as renovações76. Ora, no novo contrato a termo estabelecido no art. 348.º, este não necessita de uma redução a escrito, vigora por mais 6 meses, renovando-se por períodos iguais e sucessivos, sem limites de renovações e sem qualquer compensação ao trabalhador.
Por sua vez, o n.º 3 dispõe que “o disposto nos números anteriores é aplicável a contrato de trabalho de trabalhador que atinja 70 anos de idade sem ter havido reforma.”, ou seja, para haver conversão para contrato a termo, o principal critério é o trabalhador ter atingido 70 anos de idade e não requerer a sua reforma, e aplicar as especificidades do n.º 2. Deste modo, a idade aparece aqui como um limite ao contrato por tempo indeterminado.
Assim, o trabalhador manterá o seu contrato de trabalho, mas este ficará sujeito a um termo certo de 6 meses. Contrariamente, no Ac. Palacios de la Villa, a legislação nacional espanhola, na sua Ley 14/2005, de 2 de Julho, estabelece a cessação obrigatória do contrato de trabalho dizendo que “nas convenções coletivas, poderão ser estabelecidas cláusulas que possibilitem a extinção do contrato de trabalho por o trabalhador ter atingido a idade normal de reforma fixada na regulamentação da segurança social”, uma vez que esta medida está ligada a objetivos legítimos que visam melhorar a qualidade do emprego e conquanto o trabalhador em causa tenha direito à pensão de reforma7778.
Analisando o n.º 1 e o n.º 3 do art. 348.º do CT, vimos que existe uma diferença quanto à aposição automática do termo. De facto, no n.º 1, o contrato converte-se em contrato a termo consoante existir um pedido de reforma ou não e haver conhecimento da situação de reforma por parte do empregador; no n.º 3, o único requisito é o
76 Cfr. Art. 148.º do CT. 77 Cfr. P
AULO RAMOS DE FARIA,Velhos são os trapos: discorrendo por analogia sobre o acórdão Palacios de la Vila, Questões Laborais, Ano XVI, N.º 34, Julho/Dezembro 2009, Coimbra Editora, p. 225-226.
37 trabalhador atingir 70 anos79. Assim, no entender de JORGE LEITE,no n.º 1, o contrato
extingue-se com a reforma do trabalhador, criando desta forma um novo vínculo entre as duas partes se o trabalhador permanecer ao serviço decorridos 30 dias sobre o conhecimento, por ambas as partes, da reforma por velhice do trabalhador. No n.º 3, o autor considera que o contrato não se extingue, apenas se transforma80.
Neste quadro, no n.º 1, a caducidade depende da reforma do trabalhador com conhecimento pelo empregador e haver um pedido de uma das partes para pôr termo ao contrato de trabalho; no caso de não haver nenhum pedido para pôr fim ao contrato durante o período de 30 dias após o conhecimento da reforma por ambas as partes, a relação laboral converte-se em contrato de trabalho a termo certo de 6 meses, necessitando de um aviso prévio superior ao aviso prévio normal em caso de caducidade81. Neste caso, a caducidade não determina o pagamento de qualquer compensação ao trabalhador, como o indica o art. 348.º n.º 2, alínea d) do CT.
No n.º 3, o contrato não caduca por o trabalhador completar 70 anos mas somente se houver denúncia nos 30 dias após ele ter feito 70 anos ou depois de decorrer o termo resolutivo de 6 meses. PAULO RAMOS DE FARIA admite duas interpretações
possíveis quanto a este n.º 3. Primeiro, a conversão apenas se aplica se, depois do trabalhador reunir as condições para a reforma, não a requerer; segundo, o legislador decide converter o contrato do trabalhador que atinja 70 anos em contrato a termo, no intuito de demonstrar que a conversão não depende de o trabalhador reunir as condições para a reforma82.
Ora, com base no art. 348.º do CT, o empregador aceita contratar o trabalhador apesar da sua idade avançada e aceita, assim, a suposta capacidade reduzida do trabalhador.
Por sua vez, o art. 348.º n.º 2 alínea d) não determina qualquer compensação ao trabalhador, ao contrário do art. 344.º n.º 2 que prevê uma compensação ao trabalhador em caso de caducidade do contrato de trabalho a termo certo decorrente de declaração do empregador.
79
Cfr. PEDRO ROMANO MARTINEZ,ob. cit., p. 880.
80
Cfr. JORGE LEITE,ob. cit., p. 201.
81 Cfr. art. 344.º n.º 1 e art. 348.º n.º 2 alinea c). 82 Cfr. P
Importa frisar que, nos termos da lei, esta conversão não implica a cessação do vínculo laboral, nem a existência de um novo contrato a termo, pois mantém-se o mesmo vínculo laboral83. Desta forma, os direitos e deveres de ambas as partes continuem os mesmos, sendo que a única alteração que surge com a conversão é o vínculo ficar sujeito ao regime de cessação do contrato a termo.
Relevante é analisar o caso do artigo 348.º n.º 3 e perguntar-nos se esta norma também é aplicável aos trabalhadores de 70 anos ou mais que tenha celebrado um novo contrato de trabalho com um empregador diferente do que teve anteriormente ou apenas se aplica aos trabalhadores que atinja 70 anos de idade no mesmo vínculo laboral?
No entendimento de JOÃO NUNO ZENHA MARTINS84, dois trabalhadores de 70
anos de idade e da mesma empresa não devem estar sujeitos a regimes diferentes, apesar de um continuar ao serviço do mesmo empregador e de outro ter sido admitido apenas depois de se ter reformado e assim começar uma nova relação laboral com um novo empregador.
Na jurisprudência, nomeadamente no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28 de Maio de 2007, entendeu-se o contrário. De facto, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28 de Maio de 2007, considera que as duas situações aqui previstas não podem ser consideradas análogas uma vez que a aplicação do princípio da igualdade não depende apenas da situação do trabalhador, mas também da situação do empregador e da do mercado de trabalho, entre outras.
De facto, o empregador, ao empregar um trabalhador de 70 anos ou mais, não o pode tratar de forma diferente sob pena de violar o princípio da igualdade. Assim sendo, o trabalhador reformado que celebrou um contrato de trabalho com um novo empregador terá de estabelecer, com este último, as condições contratuais do novo contrato de trabalho
Por outro lado, acontece que o artigo 348.º n.º 1 refere-se ao “trabalhador que permaneça ao serviço”, supondo, desta forma, que o legislador, quando determina a conversão em contrato a termo, quis apenas referir-se ao contrato já existente entre empregador e trabalhador que atinja 70 anos de idade e não a um novo contrato com um empregador diferente.
83 Cfr. P
EDRO FURTADO MARTINS,ob. cit., pp. 115 e 116.
84 Cfr. J
39 Deste modo, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28 de Maio de 2007, não considera as situações do trabalhador reformado que continua no mesmo empregador e de outro que foi admitido ab initio como iguais, sendo que não aprova a aplicação ao último caso, pois não considera que esta norma tenha de ser aplicada por analogia uma vez que não se trata de casos análogos e que a norma é excecional.
Quanto aos efeitos da reforma, iremos recorrer ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Maio de 2010. Neste caso, A intentou uma ação declarativa de condenação contra “B – Empresa de Trabalho Portuário de Setúbal, Lda”, pedindo que a Ré seja condenada a reintegrá-lo no seio da empresa e a pagar-lhe prestações retributivas e ressarcitórias, alegando que se achava vinculado à Ré por um contrato de trabalho sem termo, que a demandada não procedeu às atualizações salariais a que se vinculara, sendo que lhe proporcionou, nos últimos meses, deficientes condições de trabalho, provocando--lhe um estado depressivo que se agravou com a comunicação do despedimento e que não procedeu à reparação da viatura que lhe estava distribuída e não lhe forneceu a necessária formação profissional. Apenas iremos analisar a questão do despedimento ilícito.
Ora, a Ré contesta dizendo que o vínculo laboral entre ambas as partes era precário uma vez que só teve conhecimento de que o Autor já era reformado do seu precedente emprego após a celebração do contrato. As instâncias decidiram no sentido de que o artigo 348.º n.º 1 e 2 não pode ser aplicado a este caso uma vez que o Autor já se encontrava reformado por velhice na data em que foi contratado pela Ré e que este artigo só pode ser aplicado aos casos em que o trabalhador se mantém vinculado à entidade empregadora quando atinge a idade da reforma por velhice. No entanto, quando o trabalhador atinja 70 anos de idade, o contrato converte-se em contrato de trabalho a termo de 6 meses.
Em suma, verifica-se a caducidade do contrato de trabalho quando o trabalhador tem direito à reforma e opta pela cessação do contrato de trabalho por já não estar apto a exercer as suas funções. Outro caso é quando um trabalhador é contratado já com status de reformado e o empregador ter conhecimento desta situação. Neste último caso, o empregador admite ao seu serviço o trabalhador reformado, independentemente da sua idade.
Com referência a esta situação, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Maio de 2010, o Autor, com status de reformado, foi contratado pela Ré, celebrando, desta forma, um contrato ex novo, pelo que não se pode associar ao artigo