C APÍTULO II: A D ISCRIMINAÇÃO EM FUNÇÃO DA IDADE – O SEU ENQUADRAMENTO LEGISLATIVO
2. A Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de
Por força do art. 288.º do TFUE, as instituições adotam, nomeadamente, diretivas, para poderem exercer as competências da União. Assim, “a diretiva vincula o Estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios.”.
A nível comunitário, foi em 2000 que a UE aprovou a Diretiva 2000/78/CE do Conselho, de 27 de Novembro de 2000, com o intuito de combater a discriminação no emprego e no trabalho, limitando a liberdade negocial do empregador na celebração de contratos de trabalho. Neste caso, os EM dispuseram até 2 de Dezembro de 2003 para alterar a legislação nacional de forma a cumprir com a dita Diretiva. No entanto, foram concedidos mais 3 anos por se achar necessário que era preciso mais tempo para implementar a diretiva sobre a igualdade no emprego em relação à discriminação com base na idade. Portanto, a Diretiva assumiu, designadamente, o combate à discriminação com base na idade e teve um grande impacto na UE mas limitou-se ao emprego e à atividade profissional, o que é visto na doutrina como um defeito sendo que, desta forma, o seu âmbito de aplicação é restrito92, não abrangendo a proteção social e os benefícios sociais por exemplo.
91 Cfr. J
OANA ALMEIDA,ob. cit., p. 141.
92 Cfr. J
43 Assim, a Diretiva proíbe a discriminação etária a todas as pessoas, sejam elas do setor público ou do setor privado e dirá respeito às condições de acesso ao emprego, ao trabalho independente ou à atividade profissional; ao acesso a todos os tipos e a todos os níveis de orientação profissional, formação profissional, formação profissional avançada e reconversão profissional; às condições de emprego e de trabalho e à filiação ou envolvimento numa organização de trabalhadores ou patronal, ou em qualquer organização cujos membros exerçam uma profissão específica93.
A respeito da discriminação em função da idade, retiramos da Diretiva as considerações 8 e 25 e os artigos 2.º e 6.º, pois é aqui diretamente mencionada a idade apesar dela nunca ser definida pela Diretiva, pois, não estabelece nenhuma idade mínima a partir da qual podemos considerar haver discriminação ao contrário dos Estados Unidos que estabeleceram uma idade mínima de 40 anos, como o foi mencionado anteriormente. Consideramos, desde modo, que o legislador comunitário pouco discutiu a questão da discriminação com base na idade, outorgando mais importância à discriminação baseada na raça ou na origem étnica (através da Diretiva 43/2000/CE, de 29 de Junho de 2000).
No entendimento de JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES, é a partir da consideração 8 da
Diretiva que podemos afirmar que a discriminação etária relacionada com os trabalhadores mais velhos considera-se mais preocupante do que a discriminação etária relacionada com os jovens94. De facto, é na consideração 8 que se sublinha a “necessidade de prestar especial atenção ao apoio aos trabalhadores mais velhos, para aumentar a sua participação na vida ativa.”.
No que respeita ao “princípio da igualdade de tratamento”, estabelece o artigo 2.º n.º 1 da Diretiva que se trata da “ausência de qualquer discriminação, direta ou indireta”. Assim, retira-se da Diretiva dois tipos de discriminação. Por um lado, existe a discriminação direta sempre que “uma pessoa seja objeto de um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável” (artigo 2.º n.º2, alínea a) da Diretiva, definição que também podemos encontrar estipulada no art. 23.º n.º 1, alínea a) do CT). Por outro lado, existe a discriminação indireta sempre que “uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra seja suscetível de colocar numa situação de desvantagem pessoas com uma
93 Cfr. art. 3.º da Diretiva. 94 Cfr. J
determinada religião ou convicções, com uma determinada deficiência, pessoas de uma determinada classe etária ou pessoas com uma determinada orientação sexual, comparativamente com outras pessoas” (artigo 2.º n.º2, alínea b) da Diretiva e artigo 23.º n.º 1, alínea b) do CT). Considera-se, porém, os conceitos de discriminações muito vagos, pois, não são delimitados aos motivos que as justificam95.
Em certos casos, podem existir práticas discriminatórias justificadas, pois, pode haver uma real incapacidade de adaptação do trabalhador mais velho na tarefa a desempenhar ou, pelo menos, uma redução da sua capacidade. Assim, a idade pode, efetivamente, determinar a limitação das capacidades do trabalhador a exercer as suas funções96. Desta forma, diferenças de tratamento baseadas na idade podem ser justificadas por objetivos legítimos de política de emprego, do mercado de trabalho e da formação profissional. Neste caso, importa saber distinguir estas diferenças de tratamento com base na idade, que podem ser justificadas, das discriminações proibidas97.
Poderá, porém, haver confronto com uma convenção coletiva como foi o caso no Ac. Prigge98, em que a convenção coletiva fixava em 60 anos a idade limite a partir da qual se considerava que os pilotos deixavam de ter as capacidades físicas requeridas para o exercício das suas funções, apesar das regulamentações nacional e internacional fixarem essa idade em 65 anos. Veja-se que, neste plano, a consideração 23 afirma que somente em circunstâncias muito limitadas é que se pode justificar diferenças de tratamento.
Assim, é incontestável que as capacidades físicas diminuem com a idade, mas, ao decidirem fixar a idade limite em 60 anos, terão os parceiros sociais imposto uma exigência proporcionada? É para responder a esta pergunta que surge o artigo 4.º n.º 1 da Diretiva que teremos de interpretar de forma restritiva. Neste caso, o Tribunal considerou a exigência dos parceiros sociais desproporcionada na aceção do art. 4.º n.º 1 da Diretiva.
Ora, a diferenciação etária constitui, em certos casos, um requisito essencial e determinante para o exercício de uma atividade profissional. Assim, sempre que houver
95
Neste mesmo sentido, JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES,ob. cit., p. 389.
96
Cfr. JÚLIO MANUEL VIEIRA GOMES,ob. cit., p. 390.
97 Cfr. consideração 25 da Diretiva.
45 limitações físicas ou psíquicas por causa da idade, a discriminação em causa poderá ser admitida99. Deste modo, são várias as profissões em que a idade constitui um critério essencial ao indicar uma idade limite para a potencial capacidade dos trabalhadores. É o caso, por exemplo, dos bombeiros ou dos polícias que têm de realizar certos esforços físicos e, desta forma, a necessidade de se fixar uma idade limite é essencial. Neste mesmo sentido, a idade também pode ser um requisito fundamental no momento da contratação quando, por exemplo, procura-se um ator para desempenhar o papel de um jovem adolescente, excluindo, logo de início, as pessoas mais velhas.
Assim, o art.º 6.º, talvez o artigo mais importante e relevante para o nosso tema, trata da justificação das diferenças de tratamento com base na idade. Estas diferenças de tratamento não constituem qualquer discriminação se forem justificadas por um objetivo legítimo e desde que os meios para o realizar sejam apropriados e necessários e, poderão incluir “o estabelecimento de condições especiais de acesso ao emprego e à formação profissional, de emprego e de trabalho” (al. a)); “a fixação de condições mínimas de idade, experiência profissional ou antiguidade no emprego para o acesso ao emprego ou a determinadas regalias associadas ao emprego” (al. b)) e “a fixação de uma idade máxima de contratação, com base na formação exigida para o posto de trabalho em questão ou na necessidade de um período razoável de emprego antes da reforma.”. (al. c)). A dúvida que pode surgir acerca destes tratamentos desiguais justificados é de saber o que se entende por objetivo legítimo, pois, o conceito é vago mas podemos considerar, ao analisar o n.º 1 do artigo, que se trata de interesses públicos.
Por sua vez, o art. 7.º prevê a ação positiva e medidas específicas. Isto é, “a fim de assegurar a plena igualdade na vida ativa, o princípio da igualdade de tratamento não obsta a que os Estados-Membros mantenham ou adotem medidas específicas destinadas a prevenir ou compensar desvantagens relacionadas com qualquer dos motivos de discriminação referidos no artigo 1.º” como por exemplo a idade. Assim, perante um tratamento desvantajoso em relação à idade, os EM podem tomarem, ou não, medidas de ação positiva para assegurarem a igualdade de tratamento. Estas medidas de ação positiva consideram-se uma espécie de discriminação positiva uma vez que existem para compensar desigualdades de tratamento.
Em caso de presunção de discriminação, incumba à parte requerida provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento100. Cabe ao trabalhador apresentar provas para a presunção de discriminação seja ela direta ou indireta e ao empregador cabe-lhe provar que não houve violação do princípio da igualdade existindo uma razão legítima para o seu ato. Neste mesmo sentido, o artigo 25.º n.º 5 do CT estabelece que “cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação.”.
Mais, o legislador, nos termos do art. 11.º da Direiva, quis proteger o trabalhador, permitindo-lhe defender-se sem ter qualquer receio de que o seu ato seja penalizado pelo empregador. Assim, quando o trabalhador prestar queixa por ter sido discriminado, não poderá sofrer represálias da entidade patronal.
47