PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP
ÉRIKA DIAS MACHADO COSTA DE FARIAS
REFLEXÕES ACERCA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS: DECISÕES PROFERIDAS PELO STF EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
MESTRADO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
ÉRIKA DIAS MACHADO COSTA DE FARIAS
REFLEXÕES ACERCA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS: DECISÕES PROFERIDAS PELO STF EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
MESTRADO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Tributário, sob orientação da Profª Drª Clarice von Oertzen de Araujo.
BANCA EXAMINADORA
____________________________________
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Dedico essa dissertação, Do início ao fim, a Deus, minha fonte de inspiração, ao Charles (esposo), meu Amor e Incentivador, Aos meus Pais, Jacy (Pai), Sara (Mãe), E à minha irmã,
Dedicatória Especial
Para Charles
(esposo)
Sobre o Amor
Por ter você do meu lado tudo aprendi sobre o amor Da vida que ele desperta, do seu imenso valor
Do compromisso de ser, da alegria de estar Da relevância de crer, de lado a lado chorar
Só por viver a seu lado a vida é muito melhor Mais do que amar, ser amado, torna esse amor tão maior
Amar é mais que sentir, sentir é mais que querer Querer é mais que existir, eu só existo em você
Meu coração vê a vida através do seu olhar Ouve os doces conselhos de sua voz
Pronuncia seu nome sem querer
Minha emoção se completa ao fazer você sorrir
Se desmanchar se vê você chorar Só resiste por causa de existir você
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar a Deus, pela dádiva da vida, zelo e alegria!
My loves com “s” no final! (Charles) Eu Te Amo!
A minha Mãe, por ser uma extensão dos meus pensamentos.
A meu Pai, pelas poucas palavras, mas todas sábias.
A minha irmã caçula, Lara, pelo seu humor peculiar que me faz dar boas
gargalhadas de mim mesma.
Aos Professores e amigos do IBET que me ajudaram a desvendar o mistério da
Filosofia da Linguagem, bem como com a prática do Direito Tributário.
Ao Professor Paulo de Barros Carvalho, pelas lições no Grupo de Estudos de
Lógica Jurídica e pelo prazer na leitura dos ensinamentos deixados por Vilém Flusser, Lourival Vilanova e Gregorio Robles.
À Professora Clarice von Oertzen de Araujo, a quem tive a honra de presenciar a explanação no concurso para Livre Docente na USP, pela orientação ao longo
dos três anos de mestrado e, principalmente, pela generosidade nos últimos ajustes da dissertação.
Ao CNPq, pelo apoio científico e financeiro que me proporcionou a possibilidade de dedicação exclusiva aos estudos.
À Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, pelo privilégio de ter aula com os melhores mestres do ensino do País.
Aos colegas do mestrado, por compartilharem conhecimento e contribuírem para o meu crescimento intelectual.
À minha querida amiga, Renata Amorim, e também ao meu amigo de longa data,
Alex Freitas, por compartilharem momentos de dor e alegria ao longo do mestrado e também da minha vida.
As Margens do Sanhauá
O outro lado é mistério,
Esse, desejo de encontro. Busca anunciada,
Proclamada pelas margens. Submersa nas águas que
trafegam nesse leito, Mas é semente de vida,
Desaguando em mais vida, Que é mistério e encontro.
Quem sabe de rio e mar, Das águas,
Segredo do Sanhauá.
Chaquibe Costa de Farias
LISTA DE ABREVIATURAS
ADCT – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade
AgR/AgRg – Agravo Regimental
AI – Agravo de Instrumento
CDA – Certidão de Dívida Ativa
COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
CF – Constituição Federal
CPC – Código de Processo Civil CTN – Código Tributário Nacional
EC – Emenda Constitucional
IN – Instrução Normativa
IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados
LC – Lei Complementar
LEF – Lei de Execuções Fiscais
LICC – Lei de Introdução ao Código Civil
MC – Medida Cautelar
PGFN – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PIS – Programa de Integração Social
RE – Recurso Extraordinário
REsp – Recurso Especial
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
RESUMO
Atualmente tem-se verificado grande número de julgados contendo a modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade em matéria tributária no Supremo Tribunal Federal, conforme disposto do artigo 27 da Lei 9.868/99. Para o exame do tema, faz-se uma análise das teorias da anulabilidade e nulidade. A modulação dos efeitos temporais é uma forma de atenuação à teoria da nulidade do ato inconstitucional, pois impede a adoção de eficácia retroativa das decisões de inconstitucionalidade, admitindo-se que uma norma inconstitucional seja válida e eficaz até a sua declaração de incompatibilidade com a Constituição ou mesmo a partir de outro momento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. Os reflexos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas diversas etapas do ciclo de positivação responsáveis pela criação, modificação e extinção dos atos normativos em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade impactam, diretamente, na compreensão dos efeitos de suas decisões sobre o ordenamento jurídico. Nesse contexto, pretende-se analisar mais detidamente as questões controversas a respeito da modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no campo tributário, com o intuito promover uma solução nos casos analisados de Crédito Prêmio de IPI, IPI alíquota zero, isenção da COFINS incidente sobre as receitas das sociedades uniprofissionais, inconstitucionalidade da inclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS no ICMS.
ABSTRACT
Currently many judged the modulation effects of the decision of unconstitutionality on tax matters in the Supreme Court, as provided in Article 27 of Law 9.868/99 have been seen. For the examination of the topic, we analyze the theories of nullity and voidableness. The modulation of temporal effects is a form of mitigation to the theory of nullity of the act unconstitutionality, for it prevents the adoption retroactive effectiveness of the decisions as unconstitutional, assuming that an unconstitutional norm is to be valid and effective until its declaration of incompatibility with the Constitution or even from other time established by the Supreme Court. The consequences of decisions by the Supreme Court at various stages of the cycle of positive tax responsible for the creation, modification and termination of normative acts in the Direct Action of Unconstitutionality impact directly on understanding the effects of their decisions on the legal system. In this context, we intend to analyze more closely the controversial issues regarding the temporal modulation of the effects of the declaration of unconstitutionality, in the tax field, aiming to promote a solution in the cases analyzed IPI's credit-premium, IPI zero rate, COFINS exemption on gross operating revenues of uniprofessional societies, unconstitutionality of COFINS and PIS basis of calculation inclusion in ICMS.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 13
1 CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS: TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO E AS ACEPÇÕES DE VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA .... 16
1.1 Linguagem do Direito ... 16
1.1.1 Norma Jurídica ... 18
1.2 Semiótica do Direito ... 19
1.3 Sistema do Direito Positivo ... 22
1.4 Validade, Vigência e Eficácia ... 23
1.5 Princípios ... 26
1.5.1 Segurança Jurídica ... 26
1.5.2 Legalidade ... 27
1.5.3 Anterioridade ... 27
1.5.4 Irretroatividade ... 28
2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ... 30
2.1 Controle Preventivo ... 31
2.2 Controle repressivo ... 31
2.3 Panorama Histórico ... 32
2.4 Controle Concentrado ... 35
2.5 Controle Difuso ... 36
2.6 Ação Direta de Inconstitucionalidade ... 38
3 A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ... 42
3.1 Coisa julgada em matéria tributária ... 45
3.2 Ação Rescisória ... 48
4 REFLEXÕES ACERCA DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO STF EM
MATÉRIA TRIBUTÁRIA ... 56
4.1 Crédito-Prêmio de IPI ... 56
4.2 Crédito de IPI - Alíquota Zero ... 62
4.3 Prazo Quinquenal para Prescrição e Decadência de Créditos Tributários ... 66
4.4 Isenção da COFINS das Sociedades Profissionais ... 71
4.5 Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS ... 76
CONCLUSÕES ... 83
REFERÊNCIAS ... 89
INTRODUÇÃO
Inicialmente, a abordagem terá como ponto de partida as premissas científicas que serão usadas como base para a linha de raciocínio desenvolvida,
ou seja, a Teoria Comunicacional do Direito, a Semiótica com ênfase no plano pragmático, passando em seguida pelo Controle de Constitucionalidade,
problemas da modulação dos efeitos com supedâneo no artigo 27 da Lei 9.868/99
em relação aos fatos ocorridos no passado, fatos futuros e efeitos; por fim, a análise dos casos líderes em matéria tributária em julgamento no STF.
A escolha do tema se deve com base nas decisões jurisprudenciais
acerca da modulação dos efeitos em detrimento da inobservância dos princípios da segurança jurídica, irretroatividade das leis, cláusulas pétreas previstas na
Constituição, proteção da confiança e boa-fé.
O STF, com fundamento no princípio da Supremacia da Constituição, adotava o entendimento de que as leis inconstitucionais são nulas desde o seu nascimento e as decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade
sempre teriam efeitos ex tunc. A Corte Suprema fundamentava sua posição no
postulado da nulidade das decisões proferidas em sede de controle de
constitucionalidade, o qual não admitia relativizações, embora a legislação de
alguns países, secundada pela posição de muitos juristas pátrios, já admitissem a modulação dos efeitos das decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade.
A confrontação de paradigmas consolidados em matéria de controle de constitucionalidade com situações fáticas e princípios constitucionais tributários
em prol do Estado Democrático de Direito propiciou a elaboração de veículos
No campo da observação, a conclusão sobre a nulidade da lei declarada inconstitucional é recorrente na doutrina e jurisprudência sob influência
norte-americana. O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade adota a teoria da nulidade dos atos inconstitucionais e opera efeitos ex tunc.
A lei maculada pela inconstitucionalidade é nula ou anulável, de acordo com o ponto de vista acerca das acepções de validade, vigência e eficácia.
A modulação temporal dos efeitos é fruto do desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial dos técnicos de controle de constitucionalidade e
advém da constatação de que meras pronúncias de inconstitucionalidade de atos contrários à Constituição apresentam limitações no que tange à sua realização
pragmática (ruídos, caos, lacunas, etc.).
A restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade fornece
ao intérprete da Constituição alternativa validade àqueles casos em que, mesmo diante de norma evidentemente inconstitucional, eventual nulificação viria a
aprofundar a situação de inconstitucionalidade e afastar-se dos comandos constitucionais.
Sempre haverá conflito no campo do Direito Positivo, porém faz-se necessário pôr fim ao processo. Tem-se um paradoxo entre consistência e
adequação social, tendo em vista o dinamismo e complexidade do direito; caso contrário, haveria uma esterilidade intersistêmica. Para tentar minimizar impactos
danosos, adota-se o modelo circular de autorreferência do próprio sistema, ou seja, um conceito interno funcional estrutural e um conceito externo funcional
estrutural como tentativa de equilibrar as expectativas normativas1.
O Capítulo 1 inicia o trabalho com a definição da linguagem e a relação
estabelecida com o direito positivo; em seguida, a contribuição da Semiótica com
1 NEVES, Marcelo.
Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p.
enfoque pragmático, o sistema jurídico, as acepções de validade, vigência e eficácia, tomando por referências as Teorias de Hans Kelsen, Pontes de Miranda,
Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Paulo de Barros Carvalho; por fim, a importância dos princípios como instrumentos balizadores da modulação.
O Capítulo 2 tece considerações acerca do Controle de Constitucionalidade Brasileiro, traçando um panorama histórico, bem como a
influência europeia e norte-americana, modalidade de controle preventivo (político, exercido pelos Poderes Executivo e Legislativo), modalidade de controle
repressivo (judicial, exercido pelo Poder Judiciário), sistema de controle concentrado, sistema de controle difuso, Ação Direta de Inconstitucionalidade.
No Capítulo 3, pretende-se situar o problema da modulação dos efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, vício, revogação, flexibilização temporal,
mitigação da eficácia, ação rescisória, ação de repetição do indébito, problemas quanto à retroação das decisões transitadas em julgado prospecção e limites.
A dissertação culmina no Capítulo 4, ao analisar os casos mais relevantes da atualidade nos Tribunais Superiores. Em matéria tributária, a
primeira vez que o STF modulou os efeitos no tempo aconteceu no RE n. 560.626/RS ao declarar a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91,
1 CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS: TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO E AS ACEPÇÕES DE VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA
“O verdadeiro”, expondo o assunto com
brevidade, é somente o expediente no caminho
de nosso pensamento, do mesmo modo que “o direito” é somente o expediente no caminho de nosso comportamento”2.
1.1 Linguagem do Direito
A Linguagem3 é a capacidade de representar (interpretar), para que se possa constituir a realidade.
No campo da filosofia moderna, considerado como seu fundador, René Descartes4 enfrentou problemas ao tentar definir a realidade (existência), pois
adotava o princípio cartesiano segundo o qual o objeto do conhecimento humano era somente a ideia. Recorreu, então, à teoria da existência e atributos de Deus.
Assim, a solução proposta como tentativa de aproximação foi entender a realidade como o modo de ser das “coisas” (consciência) fora da mente humana
ou independente dela.
Tal discussão chegou ao Círculo de Viena, que se limitou a repropor a
tese de Mach semelhante à de Descartes, que desenvolveu um método analítico de raciocínio, ou seja, a verdade absoluta através de demonstrações científicas5,
e a divisão dos campos de investigação em ciências humanas – aquelas relacionadas à mente (res cogitans) e ciências naturais atinentes às investigações
da matéria (res extensa).
2 JAMES, William.
Pragmatismo. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 122-123.
3 “Tendo em vista que o real (fenômeno, fato, objeto, acontecimento) é tudo aquilo que força uma
representação, e que linguagem é organização dos códigos para a manifestação do pensamento (representação), observa-se que aquilo que está em nossa mente só se realiza através do aprendizado, e este se concretiza, na forma de linguagem.” (TURIN, Roti Nielba. Aulas –
Introdução ao Estudo das Linguagens. São Paulo: Editora Annablume, 2007, p. 22).
4 ABBAGNANO, Nicola.
Dicionário de Filosofia. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, s.v. realidade.
5 CAPRA, Fritjof.
Contestando o método cartesiano de Descartes, Edgar Morin6 destitui a definição da realidade, ao afirmar que:
Para que exista um mundo (fenomenal) é preciso que este seja ao mesmo tempo uno e diverso, ou seja, que os fenômenos lhe sejam inerentes embora diferentes e separados. Um mundo totalmente indistinto não pode chegar à existência fenomenal. Como nos indica a atual versão das origens, o Mundo nasce de uma explosão separadora; a fragmentação é sua primeira condição de acesso à existência. Assim, as condições de existência do conhecimento são as mesmas do seu mundo: ambas nascem da separação.
Conclui-se, portanto, que a linguagem está ligada diretamente à realidade do que conhecemos, aprendemos, compreendemos por meio de
representações (inferências).7 O próximo passo é estabelecer o processo comunicacional8 do direito que irá ocorrer quando há interação entre homem e
sociedade enquanto objeto cultural, vertida em linguagem prescritiva que irá regular condutas intersubjetivas, o direito positivo.
A comunicação jurídica9 pode ser entendida como sendo a troca entre sujeitos de direito (emissores e receptores) por meio de uma relação jurídica, em
que haverá um código comum, para que haja o recebimento da mensagem pelos receptores, através de um canal, relacionado a um contexto em que deve ser
6 MORIN Edgar.
O método 3: o conhecimento do conhecimento. Porto Alegre: Sulina, 1999, p.
242.
7 ARAUJO, Clarice von Oertzen de.
Incidência Jurídica: Teoria e Crítica. São Paulo: Noeses,
2011, p. 19.
8 “O processo comunicacional significa troca de mensagens entre sistema e seu ambiente. Um
sistema dinâmico somente será capaz de sobreviver e manter a sua integridade e autonomia se for capaz de interagir de forma eficaz com o seu ambiente de entorno. Note-se que, do ponto de vista de um sistema, tudo aquilo que não faz parte de sua própria estrutura pertence, por conseguinte, ao ambiente. Mas isso não significa que o sistema esteja fora do ambiente, da mesma forma que o sujeito cognoscente não conhece a realidade exterior como se estivesse fora dela, pois tanto o sistema está inserido no ambiente, como o sujeito na realidade. Em outras palavras, o sistema está inserido dentro de um ambiente, mas se diferencia deste, da mesma forma que o sujeito cognoscente está inserido na realidade, não fora ou além dela, mas tem acesso a ela por intermédio de sua abertura cognitiva. No sentido que estou querendo atribuir; sistema e sujeito são sinônimos; um sujeito cognoscente é um sistema biológico em interação com a realidade. A realidade não é exterior no sentido de estar fora do sujeito, pois este existe dentro desse contexto existencial”. (CARVALHO, Cristiano. Ficções Jurídicas no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2008, p. 4).
9 JAKOBSON, Roman.
inserida a mensagem. Assim, o STF aparece na posição de emissor e as decisões judiciais como mensagens que atuam na função prescritiva, ordenando
condutas, porque a mensagem jurídica abstrata necessita ser contextualizada e concretizada, para que atinja os indivíduos.
Para Pontes de Miranda o fenômeno jurídico não é algo em si mesmo, mas é relação de objetos do mundo social em relação com as pessoas de uma
determinada sociedade. Tais relações são possíveis mediante regras postas pelo ordenamento jurídico, que conferem à sociedade uma máxima de tranquilidade
quanto às condutas dos indivíduos. O direito integra a realidade, é parcela do mundo, mas só se torna realidade após os processos de incidência e aplicação,
com o surgimento dos fatos jurídicos.
1.1.1 Norma Jurídica
A norma jurídica é um juízo (significação) que obtemos a partir da leitura dos textos (suporte físico) do direito positivo. São deduções (seleção,
associação, definição, “teia” mental) acerca das informações obtidas no ambiente social, formando um repertório que irá ampliar o conhecimento de mundo.
Exemplificando: No processo de elaboração (enunciados) da norma jurídica, tem-se no início o homem enquanto objeto cultural, em tem-seguida, o fato social (mundo
do dever ser) ocorrido no campo fenomênico (tempo e espaço), vertido em
linguagem prescritiva (texto de lei), fato jurídico e, no fim o homem enquanto
intérprete (autoridade competente) para que posteriormente a norma jurídica (direito positivo) possa ser aplicada (nível ontológico do ser).10
Os fatos sociais, por si só, não geram efeitos jurídicos. Sem a norma jurídica (expressão linguística), não há direitos e deveres, portanto não há
10 CARVALHO, Paulo de Barros.
Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos de Incidência. 6. ed.
“jurídico”. A norma cumpre uma função representativa de regular conduta humana intersubjetiva.
Paulo de Barros Carvalho11, ao adotar o percurso gerador de sentido dos textos jurídicos em quatro planos (S1, S2, S3, S4), compreende o direito
positivo como o conjunto de normas jurídicas em sentido amplo (suporte físico) – unidade do sistema, norma jurídica em sentido estrito (significações) – “D (H C)”
fórmula lógica hipotético-condicional – e sua estruturação (significado), fórmula completa: “D[H R(S’, S”)]. O operador deôntico que estabelece a relação entre
sujeitos (S’ e S”) da relação jurídica normativa, aparece modalizado como obrigatório (O), proibido (V) ou permitido (P).
A aferição da constitucionalidade da norma jurídica é efetuada passando por todos os planos no processo hermenêutico de geração de sentido,
pois, no plano S1, o intérprete analisa a norma no plano da literalidade textual. No plano S2, o intérprete analisa o conjunto de conteúdos de significação dos
enunciados prescritivos da referida norma e constrói a sua significação. No plano S3, a norma é interpretada no plano de domínio articulado de significações
normativas, em que se constrói a sua significação frente às significações normativas do sistema. E, por fim, no plano S4, a norma é analisada e
interpretada no plano da sistematização das normas jurídicas do sistema, e é neste momento que a constitucionalidade da norma é interpretada.
1.2 Semiótica do Direito
O direito é uma espécie de linguagem; a construção de sentido pela
interpretação decorre do conhecimento. A Semiótica, como teoria geral dos signos, concede ao intérprete a possibilidade de conhecer o direito e contribui
para que se atualize e contextualize o desempenho do ordenamento jurídico.
11 CARVALHO, Paulo de Barros.
Curso de Direito Tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
O ato complexo da interpretação jurídica que tem como objeto o Direito Positivo propõe uma postura filosófica para a interpretação do Direito que
considera três níveis de linguagem sob a perspectiva da semiótica: sintática,
possibilidade, qualidade, validade; semântico (processo de escolha dos fatos que
se encaixam nos moldes da norma geral e abstrata; a denotação, que seleciona os fatos sociais por se enquadrarem nos preceitos da norma), vigência, existência
e, pragmática (equivalente à eficácia das normas, considerando que somente é
eficaz a norma que atinge seu objetivo, ou seja, condicionar as condutas nela
previstas), interpretação, lei, eficácia; a norma só será eficaz se for aplicada, porque a aplicação condiciona a conduta social, que é o objetivo da norma.
Quando deixa, repetidamente, de ser aplicada, perde a qualidade da eficácia da norma jurídica.
Nas palavras de Aurora Tomazini de Carvalho12:
Em suma, o ângulo sintático conduz a uma análise estrutural, o semântico a uma análise conceitual (de conteúdo) e o plano pragmático a uma análise do uso da linguagem jurídica. Cada um destes planos caracteriza-se como um ponto de vista sobre o direito, de modo que para conhecê-lo devemos percorrer todos eles.
Para fins didáticos, serão analisados de forma isolada os três níveis de
linguagem de Charles Morris13, mas devem ser observados de forma contextual, ou seja, a percepção do plano sintático está relacionada diretamente com a
posição pragmática do intérprete.
Sintática – funciona como uma “moldura” do processo interpretativo,
todos os signos e significados obtidos pelo trabalho do intérprete devem estar contidos dentro dessa estrutura, de forma que ela própria acaba sendo o limite da
atividade interpretativa.
12 CARVALHO, Aurora Tomazini de.
Curso de Teoria Geral do Direito: O constructivismo
lógico-semântico. São Paulo: Noeses, 2009, p. 158.
13 MORRIS, Charles.
Foundations of the Theory of Signs. Chicago. University of Chicago Press,
Semântica – trata-se do plano linguístico em que há a compreensão do significado do signo linguístico. O objetivo é estarem frequentemente buscando o
núcleo de uma palavra (ou texto); todos os elementos que ela comporta, os quais sempre estarão representados por palavras e conforme a evolução da
humanidade poderão adquirir novos significados por meio da denotação e conotação, formas lógicas ou contextuais. Assim, partindo-se da estrutura lógica
(sintática) que é texto, o cientista do Direito iniciará a construção semântica de cada um dos enunciados normativos.
A semântica, portanto, está relacionada com o fenômeno da subsunção e com o processo de positivação das normas ao caso concreto, isto é, com a
linguagem prescritiva dos enunciados do Direito Positivo que ora conotam, ora denotam uma conduta prescrita como fato jurídico com o intuito de realizar a
incidência jurídica ao caso concreto. Nesse sentido, a norma jurídica semanticamente estruturada é uma norma vigente, capaz de propagar efeitos na
medida em que prescreve condutas que possivelmente ocorrerão no mundo social.
Pragmática – trata-se da interação que o discurso possui com o ambiente (realidade social) em que ele é produzido, está relacionada com as
convicções pessoais do usuário do signo. A forma como um signo será utilizado pelos seus destinatários irá determinar os valores e experiências. A pragmática da
norma jurídica é que irá determinar sua eficácia14 (técnica, jurídica ou social).
Conclui-se, portanto, que a norma jurídica é o discurso utilizado pelo
jurista. E esse discurso deverá ser submetido a todas as regras de interpretação de textos, seguindo todo o caminho do percurso gerador de sentido que se inicia
com análise sintática e se encerra com a análise pragmática do discurso jurídico.
14 CARVALHO, Paulo de Barros.
Curso de Direito Tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
O direito é um fenômeno essencialmente de comunicação, então a aplicação da semiótica contribui para que se atualize e contextualize o
desempenho no ordenamento jurídico em três níveis: sintático (refere-se às relações formais entre si); semântico (envolve as relações de significado entre as
normas e as condutas intersubjetivas disciplinadas) e pragmático (trata das relações significantes com os seus interpretantes, neste caso, os usuários do
discurso normativo).
1.3 Sistema do Direito Positivo
O sistema jurídico possui uma característica peculiar, harmonia, apesar de toda a complexidade no seu entorno, e prevê sanções pelo descumprimento
de uma determinada conduta imposta como forma de garantir seu equilíbrio e funcionalidade.
Marcelo Neves15, inspirado na Teoria de Niklas Luhmann, define o sistema jurídico enquanto sistema normativo resultante das interpretações e
concretizações dominantes. Este, por sua vez, atua de forma fechada em suas operações internas, sem ser influenciado por comunicações dos demais meios do
Sistema Social, possuindo uma relação de autonomia para com o seu ambiente externo, ou seja, possui consistência jurídica (interna) e adequação social
(externa). O seu fechamento operativo possibilita a sua própria regulação interna, promovendo a autopoiese do sistema jurídico, reprodução circular. Apesar disso,
para manter a sua evolução, a abertura cognitiva permite apreender elementos externos para realizar essa mutação, por meio do seu acoplamento estrutural com
os demais meios do Sistema Social.
É importante ressaltar que nesse modelo o sistema opera de forma
unitária – daí o diferencial proporcionado pela autopoiese. Portanto, o sistema
15 NEVES, Marcelo.
Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2008,
jurídico é constituído por comunicações ligadas diretamente à sociedade, e isso ocorre de forma contingencial. Por fim, é perfeitamente possível aplicar a teoria de
Luhmann se se pensar que a vigência das normas reside na impossibilidade de estabelecer concordâncias casuísticas e divergências em comum. Do mesmo
modo, a vigência estará na complexidade e na contingência do campo da experimentação, onde as reduções exercem sua função, ou seja, a decisão.
Instala-se um paradoxo, pois, ao afirmar que o sistema é autopoiético e unitário, como é possível manter o equilíbrio sem se tornar estático? A resposta é
simples: Está na capacidade do direito de se reconstruir a partir de si mesmo e é daí a sua sobrevivência. Resumindo, os limites do direito são constituídos pela
unidade do sistema, isto é, pelo seu potencial de autorreprodução.
1.4 Validade, Vigência e Eficácia
Tércio Sampaio Ferraz Jr. trabalha o conceito da validade pragmática, ou seja, sua discussão dá-se em torno de uma atribuição de qualidade enquanto
linguística do discurso. Na verdade, a acepção validade pode ser vista de várias
formas. Do ponto de vista de Kelsen, por exemplo, que adota validade
semelhante à existência, ou seja, se promulgada por um ato legítimo de autoridade; Kelsen afirma ainda que o problema está na identificação do discurso
normativo, daí para alguns a norma será entendida pela sua validade.
A validade, para Kelsen, é uma qualidade sintática da norma, ou seja, a
norma é válida somente quando o processo de produção e formação da lei houver observado as diretrizes e os requisitos procedimentais previstos na Constituição
Federal. A lei pode estar em vigor sem estar plenamente apta a produzir efeitos (vigente, mas ineficaz), mas jamais poderá produzir efeitos jurídicos sem estar em
da norma e a hipótese normativa superior, que a prevê e a disciplina, em princípio como uma qualidade sintática.
No contexto na teoria kelseniana, a questão da validade das regras do direito não se limita ao âmbito das relações de hierarquia, mas das relações
lógicas entre as regras e opera sobre a premissa segundo a qual a validade de uma norma é o mesmo que sua existência. Diferentemente, para Pontes de
Miranda16 o mundo jurídico é composto de três planos: (i) existência, (ii) validade e (iii) eficácia. A existência e a validade não se confundem. A existência antecede
à validade, preexiste a ela. Portanto, a partir desta distinção, Pontes de Miranda diferencia os atos inexistentes dos atos nulos. Assevera que a nulidade de uma
norma não implica em afirmar a sua inexistência, mas, sim, a sua invalidade. Porém, a validade deve ser reinterpretada quando da aplicação das normas
jurídicas, pois, ao afirmar a existência de um ato ou norma jurídica, constitui-se por sua entrada no mundo jurídico. E quando o ato jurídico ou a norma jurídica
ingressa de forma incorreta no sistema jurídico, há, portanto, existência sem validade, daí a distinção entre validade e existência; a invalidade está diretamente
relacionada ao vício na elaboração da norma.
Uma norma encontra-se vigente, quando, tendo sido editada pelo órgão
competente, não apresenta nenhum elemento intrínseco que lhe suspenda a vigência, vale dizer, a imperatividade imediata, a exigibilidade técnico-normativa.
O parâmetro para se averiguar a vigência é a própria norma em questão; portanto, só estará vigendo após superar o período de vacatio legis. A eficácia é
entendida como a relação entre a ocorrência (concreta) dos fatos estabelecidos pela norma superior, que condicionam a produção do efeito, e a possibilidade de
produzi-lo, uma qualidade semântica que designa a correspondência com certos atos.
16 MIRANDA, Pontes.
Tratado de Direito Privado. Tomo IV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p.
Uma lei, portanto, pode ter sua eficácia suspensa sem que isso altere sua vigência ou ainda ter validade embora não tenha ainda vigência, e, por fim,
possa sofrer processo de revogação, embora continue a apresentar eficácia social. Mas, uma vez declarada sua invalidade, ainda assim poderá irradiar efeitos
jurídicos; por isso, a declaração de inconstitucionalidade não pode vir desacompanhada da retirada de eficácia da lei.
A regra de manipulação dos efeitos pode ser visualizada como sendo uma “regra de calibração” do sistema que pressupõe que ela há de ser utilizada
em situações limite, em que o sistema jurídico não comporte, sob pena de exaustão, aplicação da retroatividade total. Isso porque a “regra de calibração”
não pode dar ensejo ao rompimento do que ela mesma visa assegurar, que é a coesão do sistema.
O pragmatismo17 está diretamente relacionado com o problema da aplicação do direito, do ponto de vista experimental, contínuo e em evolução, daí
o motivo pelo qual é natural que haja conflito normativo. A proposta é estabelecer uma ponte entre pragmatismo (flexível) e positivismo (admite somente os critérios
formais) de uma perspectiva contextualizada e consequencialista, ou seja, encontrar a decisão mais adequada que corresponda às necessidades humanas
e sociais, à sociedade como um todo. A crítica pragmatista dá-se no plano da judicialização da política e da politização do Judiciário no Brasil, ambos,
referem-se ao método de aplicação do direito e à referem-segurança jurídica por eles almejada, que implica a desconsideração do contexto no processo interpretativo, ou seja, o
formalismo jurídico. O pragmatismo considera válidas as normas jurídicas a partir de sua instrumentalidade, ou seja, quando as mesmas podem ser contestadas,
revisadas e alteradas para que se alcancem condições apropriadas para decidir sempre de acordo com o contexto e as consequências de uma sociedade em
evolução.
17 EISENBERG, José; POGREBINSCHI, Thamy.
Pragmatismo, Direito e Política. Novos Estudos
1.5 Princípios
Do ponto de vista constitucional, os princípios seriam os previstos no
arts. 5, inciso II e 150, inciso I, ambos da Constituição Federal; ocorre que, levando em consideração as aulas do Prof. Paulo de Barros de Carvalho, temos
que princípio enquanto linguagem jurídica
é uma regra portadora de núcleos significativos de grande magnitude, influenciando visivelmente a orientação de cadeias normativas, às quais outorga caráter de unidade relativa, servindo de fator de agregação para outras regras do sistema do direito positivo ou se preferir18, são normas jurídicas revestidas de
valores.
1.5.1 Segurança Jurídica
A primeira ideia de segurança jurídica surgiu da necessidade de garantir os direitos inerentes à pessoa humana, porém a segurança não poderia
se concretizar caso a liberdade dos indivíduos não encontrasse limites. Nesse sentido, o Estado aparece como a ordem política capaz de obrigar certas
condutas dos particulares, a fim de salvaguardar a segurança coletiva. Entretanto, em um regime democrático, o Estado não goza de plena liberdade de atuação,
pois, se, de um lado, o Estado limita a liberdade individual para garantir a ordem e a paz social, de outra, se sujeita à imposição da lei.
O entrave estabelecido entre a segurança jurídica, de um lado, e a defesa de princípios e da justiça, por meio da interpretação dada a conceitos
abstratos, por outro lado, deve ser solucionado pela complementação entre os contornos do constitucionalismo e democracia, ambos ideais em construção e
evolução do sistema jurídico. O problema consiste em passar da teoria para a
18 CARVALHO, Paulo de Barros. O art. 3º da Lei Complementar 118/2005, princípio da
irretroatividade e lei interpretativa. Revista de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros, v. 93,
prática, uma vez que nessa transição estão em jogo diferentes interpretações em razão dos interesses políticos envolvidos.
Nas palavras de José Souto Maior Borges19:
A segurança jurídica pode ser visualizada como um valor transcendente ao ordenamento jurídico, no sentido de que a sua investigação não se confina ao sistema jurídico positivo. Antes inspira as normas que, no âmbito do direito positivo, lhe atribuem efetividade. Matéria a ser abordada pela Filosofia do Direito. Sob essa perspectiva, a investigação filosófica-jurídica incide sobre a ordenação jurídica positiva. Não coincide porém com ela. Porque a esta última só interessa a segurança jurídica enquanto valor imanente ao ordenamento jurídico. De conseguinte, a segurança jurídica é, sob este último aspecto, matéria de direito posto. Valor contemplado e consignado em normas de direito positivo.
1.5.2 Legalidade
Por meio do princípio da legalidade tributária, é possível assegurar que a liberdade e o patrimônio dos particulares somente serão atingidos pelo Estado
se o tributo for criado ou majorado por lei, porém, no Estado de Direito, a legalidade tributária aparece com as exigências dos princípios da anterioridade e
da irretroatividade com a finalidade de garantir a segurança jurídica.
1.5.3 Anterioridade
O princípio da anterioridade traduz a ideia, de que é proibido o elemento surpresa na tributação, ou seja, esse princípio garante aos contribuintes
a segurança de que não serão surpreendidos com a exigência de pagamento de tributo novo ou majorados sobre fatos ocorridos no mesmo exercício financeiro
em que publicada a lei que os instituiu.
19 BORGES, José Souto Maior. O princípio da segurança jurídica na criação e aplicação do
tributo. Revista Diálogo Jurídico, Salvador: Centro de Atualização Jurídica, n. 13, abr./maio
1.5.4 Irretroatividade
O princípio da irretroatividade tributária prescreve que apenas os fatos
imponíveis ocorridos durante a vigência da lei não sofrem incidência da norma tributária. Desse modo, para que ocorra a subsunção do fato à norma, não basta
que o tributo tenha sido criado ou majorado por lei; faz-se necessário que o fato tenha ocorrido durante a vigência da lei tributária, pois, se for anterior, não
ocorrerá à incidência da norma.
O princípio da irretroatividade é instrumento de concretização do
sobreprincípio da segurança jurídica, positivado no ordenamento jurídico como forma de garantir a coexistência social e harmônica. A segurança jurídica é
possível pela positivação do direito, que permite a organização social de forma objetiva e pelo princípio da irretroatividade, pois o que ocorreu no passado, antes
da vigência de uma determinada norma jurídica, não pode ser modificado.
A irretroatividade é uma norma jurídica de observância obrigatória que
melhor se enquadra como regra ou limite objetivo. Não se aplica somente à lei, mas à norma jurídica, construída por meio da concretização, na aplicação ao caso
concreto. Os atos do Poder Executivo e Judiciário também sujeitam-se ao princípio da irretroatividade, apesar de em geral os ordenamentos contemplarem
previsão expressa de sua aplicação apenas em relação aos atos do Poder Legislativo.
O efeito retroativo da norma interpretativa é prejudicial à segurança jurídica dos contribuintes. A interpretação é função típica do Poder Judiciário, não
cabendo aos Poderes Legislativo e Executivo pretender editar normas vinculando um enunciado anterior a uma única interpretação considerada admissível, pois
Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho20:
A interpretação dos princípios, como normas que verdadeiramente são, depende de uma análise sistemática que leve em consideração o universo das regras jurídicas, enquanto organização sintática e enquanto organização axiológica, pois assim como uma proposição prescritiva do direito não pode ser apreciada independentemente do sistema a que pertence, outro tanto acontece com os valores jurídicos injetados nas estruturas normativas. Desse processo de integração resultará o entendimento da mensagem prescritiva, em sua integridade semântica, sempre elástica e mutável.
Especificamente no que tange às decisões declaratórias de
inconstitucionalidade de norma instituidora de tributo ou de norma que majore determinado tributo, em que se opte por modular os efeitos temporais da decisão,
furtando o direito do contribuinte à repetição do indébito, não se pode perder de vista o respeito aos princípios da legalidade, da anterioridade, da nulidade e,
principalmente, da vedação do enriquecimento ilícito, sob pena de se furtarem os direitos conquistados com o Estado de Direito, e, assim, “mascarar” uma falsa
democracia.
O controle de constitucionalidade existe como forma de se verificar a
identificação, coesão e coerência de lei infraconstitucional com o texto constitucional. Ação de inconstitucionalidade, prevista na Constituição Federal e
regulamentada pela Lei n 9.868/99, serve à arguição da constitucionalidade e a consequente permanência ou expulsão da lei no sistema jurídico ou da aplicação
ao caso concreto que se colocará em análise. Diante das questões tributárias, os argumentos judiciais, permeados pelo fenômeno da politização do direito, devem
ser analisados de forma mais complexa e acompanhadas de motivações consistentes, na possibilidade da modulação dos efeitos temporais pelo efeito ex
nunc em decisões de inconstitucionalidade, permitida pelo artigo 27 da Lei n°
9.868/99.
20 CARVALHO, Paulo de Barros. O princípio da segurança jurídica em matéria tributária.
2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
As condições fundamentais da vida em comum constituem a justiça; porém existe a possibilidade de não serem observadas espontaneamente; ora, a sociedade e a cooperação devem perdurar, a fim de atingir a humanidade os seus objetivos superiores; logo, não pode ficar abandonado ao arbítrio dos indivíduos o que é essencial à sua coexistência ordeira e promissora.21
O controle de constitucionalidade alcança os direitos e garantias
fundamentais, que representam limites ao poder e, igualmente, legitimação do Estado, viabilizando o processo Democrático do Estado de Direito.
Com a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, inicia-se um processo de investigação destinado a eliminar do sistema jurídico a lei ou ato
normativo impugnado que contraria uma norma constitucional.
O controle de constitucionalidade surge com a função de harmonizar e
proteger a Carta Magna, ao constatar que as normas, ao ingressarem no sistema jurídico, produzem efeitos, atribuindo ao Poder Judiciário, no exercício de sua
competência, interpretar, julgar e aplicar os princípios da ponderação, razoabilidade e interesse social, seja pela constitucionalidade ou
inconstitucionalidade22.
A concepção adotada por Daniel Sternick merece ser mencionada.
Então, vejamos:
O controle de constitucionalidade diz respeito a um conjunto de medidas tendentes à investigação das leis e alguns outros atos normativos em face das normas extraídas do Texto constitucional. A existência patológica de uma relação de descorrespondência entre a legislação inferior e a norma jurídica superior – a Constituição – tem de ensejar instrumentos processuais e políticos
21 MAXIMILIANO, Carlos.
Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 18.
22 LINS, Robson Maia.
Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária. Decadência e
aptos a remediá-la e sanções, em sua maior parte emanadas do Poder Judiciário, destinadas à restauração da coerência interna do sistema constitucional.23
2.1 Controle Preventivo
O controle preventivo pode ser definido como o método utilizado para
impedir que sejam introduzidas, no ordenamento jurídico, normas incompatíveis com a Constituição Federal. Tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder
Judiciário, os parlamentares analisam a constitucionalidade ou não da norma a ser aprovada pelo Chefe do Poder Executivo, quando, através do veto, impede de
um projeto ou emenda vir a integrar o ordenamento jurídico, alegando sua inconstitucionalidade (art. 166, § 1°). Contudo, o veto presidencial não é suficiente
para barrar a entrada no ordenamento jurídico de uma lei tida por inconstitucional, já que este pode ser derrubado pelo Congresso Nacional.
2.2 Controle repressivo
O controle repressivo é exercido pelo Poder Judiciário com maior
frequência e considerado o mais eficaz do nosso ordenamento jurídico. As formas de exercício do poder repressivo pelo Poder Judiciário são duas: a) através do
denominado controle concreto ou difuso de constitucionalidade, que consiste na arguição perante qualquer juiz ou tribunal sobre a inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo, quando for prejudicial ao julgamento de uma determinada lide. Dá-se sempre no curso de um processo e a arguição é analisada nos limites da
relevância que esta lei ou ato normativo representa para o julgamento do caso concreto em litígio; b) ocorre por pessoas legitimadas pela Constituição Federal a
23 STERNICK Daniel,
Modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária: parâmetros para a aplicação do art. 27 da Lei n° 9.68/98. Dissertação
proporem Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC).
Neste caso, o objetivo é retirar definitivamente do ordenamento jurídico pátrio a lei ou ato normativo federal ou estadual que conflite, total ou
parcialmente, com a Constituição Federal, ou declarar a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Carta Constitucional.
2.3 Panorama Histórico
Inicialmente, o sistema jurídico brasileiro de controle da
constitucionalidade das leis admitia apenas o controle difuso, previsto na Constituição de 1891, no artigo 59, § 1º. O Poder Judiciário passou a verificar a
compatibilidade de uma norma com a Constituição.
Houve um reforma constitucional em 1926, dada pela redação do artigo
60, § 1º e segundo a qual das sentenças provenientes das justiças dos Estados, em última instância, caberia recurso para o Supremo Tribunal Federal.
A Constituição de 1934 manteve o controle difuso incidental e introduziu importantes alterações no sistema de controle de constitucionalidade.
Estabeleceu um “quórum” mínimo para os tribunais decretarem a inconstitucionalidade, a exigência da maioria absoluta de seus membros (art.
179); previu, ainda, competência para o Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando
houvesse declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.
O STF passou a julgar, em recurso extraordinário, questões sobre a
validade ou vigência de lei federal em face da Constituição. Ao tratar de matéria constitucional, caberia recurso ordinário, previsto no artigo 76, n. 2, inciso II, “a”,
A Constituição de 1937 estabeleceu a exigência da maioria absoluta dos membros do Tribunal, quando se tratasse de inconstitucionalidade de lei ou
ato do Presidente da República; portanto, norma declarada inconstitucional poderá ser reexaminada pelo Poder Legislativo, abrigando sua vigência no
ordenamento (art. 96).
Esse dispositivo, que, ao prever a possibilidade do Poder Legislativo de
revalidar a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, equivaleu a uma Emenda Constitucional, foi revogado pela Lei Complementar n°
18, de 11/12/1945, voltando o Supremo Tribunal Federal a ter a palavra final em matéria constitucional.
A Constituição de 1946 manteve a possibilidade de o Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional, nos termos do disposto
no artigo 64. Disciplinou-se a apreciação dos recursos extraordinários (art. 101, II, “a”, “b” e “c”). E ainda, preservou-se a exigência da maioria absoluta dos
membros do Tribunal para a eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade (artigo 200).
Foi inaugurado, então, o controle abstrato de constitucionalidade, com aptidão para expurgar do ordenamento jurídico brasileiro qualquer lei incompatível
com a Constituição Federal, mesmo sem vinculação a caso concreto.
Devido à influência norte-americana, a ação direta de
inconstitucionalidade (ADIn) entrou em vigor com o advento da Emenda Constitucional nº 16/65, o que deu uma nova roupagem ao Poder Judiciário. O
STF passou a ter competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal cuja representação foi exercida pelo Procurador-Geral da República.
Na Constituição de 1967, ocorreu uma alteração quanto à questão da intervenção, que passou a ser da competência do Presidente da República, com
O sistema de controle difuso permaneceu nos moldes da Carta Política anterior, inclusive com a participação do Senado Federal, no que diz respeito à suspensão
da norma declarada inconstitucional.
A Constituição de 1988 estendeu a competência para propositura da
representação de inconstitucionalidade em controle concentrado; por outro lado, reduziu o controle de constitucionalidade no aspecto incidental ou difuso, ao
ampliar a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, permitindo que possíveis divergências ou conflitos constitucionais fossem
submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle concentrado ou abstrato de normas.
Foram significativas as alterações no modelo de controle de constitucionalidade vigente no país, com a introdução da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (art. 103, CF), em substituição à chamada representação contra a inconstitucionalidade, bem como com o alargamento do rol dos
legitimados para sua propositura, antes concentrado apenas para o Procurador da República.
A inovação ocorreu com a denominada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Súmula Vinculante, que tem por objeto
controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo decorrente de ato do Poder Público previsto no § 1º do artigo 102 da Constituição Federal.
A Emenda Constitucional 3/93 acrescentou o § 4° ao artigo 103 da Constituição Federal, prevendo a Ação Declaratória de Constitucionalidade.
Embora o rol dos legitimados para sua propositura não tivesse a mesma extensão dada à Ação Direta de Inconstitucionalidade, a mencionada medida reforçou o
controle de constitucionalidade brasileiro.
Com a edição das leis ordinárias nº 9.868/99 e nº 9.882/99, as quais
de constitucionalidade, dispôs-se sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal. A Lei 9.882/99 regulou a arguição de descumprimento de preceito fundamental (§ 1° do artigo 102 da CF/88).
2.4 Controle Concentrado
No controle de constitucionalidade concentrado, objetiva-se expulsar do
sistema lei ou ato normativo considerado inconstitucional. Diversamente do que ocorre no sistema difuso, a competência para o exercício do controle concentrado
de constitucionalidade está estabelecida em um único órgão do Poder Judiciário.
Os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal podem assumir
formas alteradas, sendo retroativos, de acordo com a teoria da nulidade; prospectivos, segundo Hans Kelsen; e/ou fixados a partir de determinado
momento, a critério da competência de 2/3 dos membros do STF, por motivos de interesse social ou segurança jurídica, conforme artigo 27 da Lei nº 9.868/99.
O controle concentrado brasileiro tem por objeto: a) expulsar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo inconstitucional; b) declarar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo, cuja validade tenha sido posta em dúvida pela jurisprudência dos tribunais; c) provocar a atuação do Poder
Legislativo diante de uma omissão inconstitucional, quando o mesmo omitir-se em legislar sobre matéria a que esteja obrigado a fazê-lo, por mandamento
Constitucional; d) provocar a intervenção da União Federal nos estados membros, para garantir a observância dos princípios constitucionais, previstos no artigo 34,
2.5 Controle Difuso
A Constitucionalidade de uma lei ou ato normativo é analisada em face
do caso concreto. É condição indispensável para o seu exercício a existência de uma lide em andamento, em que uma das partes em litígio deseje ser
excepcionada do cumprimento de determinada lei ou ato normativo, sob o argumento da inconstitucionalidade.
O controle de constitucionalidade pelo sistema difuso é exercido por todos os órgãos do Poder Judiciário, cuja característica é o caráter incidental, de
exceção ou defesa, em sede de ações constitucionais ou qualquer outra de rito ordinário, sumário ou especial.
A decisão proferida em controle difuso só se aplica ao fato examinado no processo, não vinculando qualquer outra situação em que a lei ou ato
normativo questionado seja aplicável. Via de consequência, a decisão por si só não expulsa do sistema jurídico a lei ou ato normativo declarado inaplicável ao
caso concreto examinado, que continua a fazer parte do ordenamento jurídico.
No controle difuso, a (in)constitucionalidade não é objeto da lide, mas
tão-somente questão prejudicial ao enfrentamento do mérito do problema principal. Em matéria tributária, essa questão poderá ser discutida em sede de
mandado de segurança, ação ordinária, embargos à execução, ação de consignação em pagamento, repetição do indébito, etc.
Contudo, autorizando tornar abstratos os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade levada a efeito em sede de controle incidental, nas
hipóteses em que uma ação (caso concreto) tenha objeto semelhante, a Constituição estabelece no art. 52, inciso X, que o Senado Federal, mediante
Tribunal Federal, atingindo a todos, desde sua publicação na imprensa oficial, evitando-se o ajuizamento de um grande número de ações.
A decisão que ostentava eficácia somente em relação às partes envolvidas na lide passa, então, a ter eficácia erga omnes, com a ressalva, em
relação aos não envolvidos no processo julgado, que terá eficácia suspensiva, não alcançando fatos pretéritos.
Nos casos em que o Supremo não declare a inconstitucionalidade de uma lei, mas tão-somente esgote uma orientação constitucional adequada, não
há que se falar em suspensão pelo Senado, carecendo a declaração de eficácia geral e efeito vinculante.
A diferença do controle difuso em relação ao abstrato refere-se à eficácia subjetiva e material da decisão de inconstitucionalidade, que não
representam obstáculo ao reconhecimento da possibilidade da modulação da eficácia temporal de tal provimento jurisprudencial.
A decisão de inconstitucionalidade apresenta eficácia declaratória, tendo em vista a invalidade da norma impugnada pela Constituição.
Embora não haja na Constituição Federal nenhum dispositivo atribuindo expressamente eficácia ex tunc às decisões proferidas em sede de
constitucionalidade das leis, predomina na doutrina e jurisprudência pátrias o entendimento quanto ao caráter declaratório implícito. Este posicionamento
inspirou-se na doutrina norte-americana da Judicial Review, adotada pelo juiz
John Marshall no julgamento do caso Marbury versus Madison. Trata-se de
reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional, mesmo que por tempo limitado, importaria na suspensão provisória ou parcial da constituição24.
2.6 Ação Direta de Inconstitucionalidade
A Ação Direta de Inconstitucionalidade visa ao julgamento da validade
da norma jurídica. Já a Ação Declaratória de Constitucionalidade objetiva afastar a incerteza acerca da constitucionalidade de determinada norma, objeto de
impugnação em sede de controle difuso.
A decisão de inconstitucionalidade não importa necessariamente na
pronúncia de nulidade, porque os efeitos dos fatos juridicizados pela norma inconstitucional muitas vezes são protegidos por outros princípios constitucionais.
A constitucionalidade do artigo 27 da lei nº 9.868/1999 também é debatida quando se tem em vista a sua parte final, a qual permite que o Supremo
Tribunal Federal fixe os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em termo posterior à publicação da decisão.
Independentemente do modelo consagrado de controle de constitucionalidade (difuso ou concentrado), sempre se há de se indagar a
respeito da provável repercussão dos efeitos que a decisão declaratória de inconstitucionalidade pode repercutir na resolução do caso particular.
O controle da constitucionalidade, diante da essência do exercício da função jurisdicional, prima pela tutela da supremacia da Constituição. Neste nível
de atuação, faz-se a análise da validade ou não da lei, considerando-se um contexto histórico (social, político e econômico), especialmente quando a norma
jurídica traz conceitos indeterminados (abstratos) para delimitar as condutas humanas em julgamento.
24 MENDES, Gilmar Ferreira.
Com o advento da declaração de inconstitucionalidade, haverá a desconstituição dos atos jurídicos praticados sob o manto da lei inconstitucional,
em tais ordenamentos jurídicos que reconhecem sua nulidade. A retroatividade dos efeitos da sentença que declara a inconstitucionalidade extingue os atos
jurídicos que foram realizados diante da presunção de validade da lei, o que poderá provocar uma lacuna no direito, bem como insegurança para a sociedade.
Uma proposta é optar pelos efeitos prospectivos do art. 27 da Lei 9.868/99 (caráter interpretativo); assim, o Poder Legislativo poderá retificar a
inconstitucionalidade apontada pelo Poder Judiciário antes do fim da eficácia da lei impugnada, preenchendo uma lacuna nas técnicas de decisão no processo de
controle de constitucionalidade.
As modificações nos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
representam a flexibilização do nosso modelo anterior de controle de constitucionalidade, em que a lei considerada inconstitucional não produzia
nenhum efeito. Esta alteração no paradigma da nulidade da lei inconstitucional tem sido contestada pela doutrina. Cabe, portanto, ao STF esclarecer e destacar
o caráter excepcional do dispositivo do art. 27 da Lei 9.868/99 bem como atentar para os efeitos danosos em caso de optar pela retroatividade.
O atual sistema jurídico, por meio das normas processuais que tratam do controle de constitucionalidade, possibilita a politização do direito. Isto é
demonstrável em várias situações, entre elas, destaque-se, pela permissão da modulação dos efeitos (efeitos ex tunc ou ex nunc), introduzida no ordenamento
jurídico com o artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, desde que possa motivar razões de segurança nacional ou de excepcional interesse social.
Diante da conclusão pela inconstitucionalidade em questões tributárias, deve-se enaltecer a excepcionalidade da modulação com efeitos ex nunc,
reconhecido pelo STF como tendo sido indevidamente pago. Sabe-se que há o dever fundamental de pagar tributos, mas, também, há o dever estatal de
devolver o que não é devido.
Considerando-se estes deveres jurídicos em normas tributárias, é
preciso que o Supremo Tribunal Federal descreva a motivação da decisão em tal nível de detalhes, que permita ao cidadão-contribuinte identificar e compreender o
motivo indicado no contexto da realidade social, política e econômica em que todos estão inseridos. Desta forma, estará o judiciário possibilitando a democracia
por meio da transparência.
A inconstitucionalidade é um problema do sistema normativo, portanto a
solução está na estrutura do sistema. A declaração de inconstitucionalidade é uma decisão jurídica, que soluciona o conflito entre uma norma e a Constituição,
tais como: a) declaração de inconstitucionalidade seguida de pronúncia de nulidade total ou parcial da lei; b) declaração de inconstitucionalidade sem
redução de texto; e c) interpretação conforme a Constituição.
Portanto, além da modulação nos termos referidos ser uma
possibilidade excepcional, é necessário que o magistrado demonstre, por exemplo: (i) por meio de pareceres de profissionais qualificados e por meio de
cálculos minuciosos, o efetivo abalo das reservas financeiras estatais que a devolução do tributo indevido poderia provocar; (ii) indicação objetiva do
comprometimento de investimentos em áreas de relevante alcance social; (iii) demonstração de que as áreas afetadas pertençam ao rol dos direitos ou
preceitos fundamentais elencados como direitos sociais (Art. 6º CF/88).
A relevância da análise da modulação dos efeitos nas decisões do STF
em matéria tributária é inquestionável, uma vez que, diante da estrita legalidade tributária, o contribuinte não tem alternativa a não ser pagar o tributo, conforme
realizou o fato jurídico tributário e a exigência tributária seja constitucional. Este é o pacto democrático de direito assumido por ocasião da promulgação da atual
3 A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
O efeito jurídico é uma idéia que amadurece no espaço de um raciocínio. A civilização do número, predominado sobre a civilização do texto, já determinou distorções e atrofias na atitude mental do homem, a tal ponto que este texto que acabou de ser escrito, se for lido por juristas, será julgado fantasia.25
Em matéria tributária, a retroatividade da lei declarada inconstitucional, verdadeira declaração de nulidade, regra em nosso sistema, tem dado lugar ao
efeito modular previsto pelo artigo 27, da Lei n 9.868/9926.
Embora o STF, pela maioria de seus membros, tenha firmado
jurisprudência no sentido de adotar a nulidade, ou seja, a desconstituição dos seus efeitos a partir da data em que foi inserido no sistema normativo, semelhante
ao modelo norte-americano de controle de constitucionalidade, antes mesmo da edição da Lei n 9.868/99, já se cogitava a possibilidade de modular os efeitos.
Diante das insuficiências de técnicas existentes no âmbito do processo de controle de constitucionalidade, surge o instituto da modulação temporal dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com base no artigo 27 da Lei n 9.868/99.
No Brasil, a modulação temporal é uma forma de atenuação à teoria da nulidade do ato inconstitucional, pois impede a adoção da eficácia retroativa das
decisões de inconstitucionalidade, admitindo-se que uma norma inconstitucional seja válida e eficaz até a sua declaração de incompatibilidade com a Constituição
ou mesmo a partir de outro momento estabelecido pelo STF.
25 BECKER, Alfredo Augusto.
Carnaval Tributário. 2. ed. São Paulo: Lejus, 2004, p. 94. 26
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
