3 A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE
4.3 Prazo Quinquenal para Prescrição e Decadência de Créditos
O STF, Pleno, no julgamento do RE nº 560.626/RS, em relato do Ministro Gilmar Mendes, declarou a inconstitucionalidade de legislação ordinária que estabelecia prazo decadencial e prescricional de contribuições previdenciárias diferentes daqueles previstos no CTN. Tal decisão foi proferida com eficácia ex nunc, para negar o direito de restituição aos contribuintes que fizeram pagamentos com base na legislação declarada inconstitucional e não questionaram a cobrança, até a data do referido julgamento, em 12/06/2008.
No mérito, foi reconhecida a reserva à lei complementar para o tratamento da prescrição e decadência. Este julgamento foi objeto da Súmula Vinculante nº 08.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal sumularam o entendimento de que os dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária são inconstitucionais; tal posicionamento determina que a Fazenda Pública não possa exigir as contribuições sociais com o aproveitamento de 10 (dez) anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais.
No entanto, a decisão terá eficácia retroativa somente para aqueles que já ajuizaram as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento. Em razão disso, os recolhimentos efetuados nos prazos previsto nos artigos 45 e 4634, da Lei nº 8.212/91, e não impugnados antes da conclusão do julgamento são legítimos.
Especificamente no que tange à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que tratavam do prazo decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias, prejudicou somente os contribuintes que pagaram e não pleitearam cobrança judicialmente, tornando definitivos e inquestionáveis estes pagamentos.
34 Art. 45. (Revogado pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
§ 1o O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1o do art. 55 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, corresponderá a 20% (vinte por cento): (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
I – da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
II – da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991,
observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
§ 2o Sobre os valores apurados na forma do § 1o deste artigo incidirão juros moratórios de
0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinqüenta por cento), e multa de 10% (dez por cento). (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
§ 3o O disposto no § 1o deste artigo não se aplica aos casos de contribuições em atraso não
alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
Nos autos do RE 559.943/RS, a Corte se pronunciou pela efetiva inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91. O Ministro Gilmar Mendes, após ser provocado quanto à possibilidade da modulação de efeitos no presente caso, manifestou-se:
O Fisco está impedido fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhido nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo a ação ajuizada antes da conclusão do presente julgamento. Em outras palavras, são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnado antes da conclusão deste julgado.
Interessante pensar que a motivação do referido julgado tenha sido a insegurança jurídica em relação à declaração de inconstitucionalidade, tendo em vista que motivação da decisão proferida ao aplicar a modulação seria apenas quando da decisão anterior à alteração jurisprudencial transitada em julgado.
O Ministro Cezar Peluzo, por outro lado, argumentou no sentido de que a generalização da modulação de efeitos em matéria tributária implicaria, na prática, a abolição do instituto da repetição do indébito. Já o Ministro Carlos Britto e a Ministra Carmem Lúcia votaram no sentido de que a modulação temporal somente seria possível em casos excepcionais, em que a execução do decidido gerasse graves problemas sociais, não econômicos ou financeiros.
O Ministro Dias Toffoli adotou um posicionamento de cunho moral, como o direito de propriedade, no presente caso, prevalece, portanto, sobre quaisquer outros valores sociais.
A Ministra Ellen Gracie, em seu voto divergente, argumentou que o fato de não estabelecer limite aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade poria o STF na contramão de toda a reforma do Poder Judiciário, assim incentivaria a criação de milhares de novos processos judiciais de repetição de indébito; outro ponto importante diz respeito à inexistência do direito à repetição do indébito,
tendo em vista que o valor recolhido a título de contribuição teria sido incorporado ao preço pelo qual os empresários venderam as suas mercadorias, de modo que a restituição do tributo configuraria enriquecimento ilícito, contrário ao disposto do artigo 166 do CTN.
Portanto, neste caso, a segurança jurídica revestida do princípio da “não surpresa” serve para que o contribuinte possa efetuar o planejamento tributário de acordo com a jurisprudência consolidada. O pano de fundo de tal decisão é de cunho econômico, especificamente, com fins de arrecadação aos cofres públicos, vetando dessa forma inúmeras ações de repetição do indébito pelo contribuinte.
O Ministro Marco Aurélio, apesar de vencido, entendeu da mesma forma ao afirmar:
A matéria versada não é “nova” e o primeiro pronunciamento do Tribunal quanto à necessidade de Lei Complementar, portanto, não caberia cogitar de surpresa para quem quer que seja, muito menos para o Estado, decidiu o Pleno no Recurso Extraordinário nº 138.284-8, em 1º de julho de 1992.
A Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs recurso extraordinário contra acórdãos do TRF da 4ª Região, que declarou expressamente a inconstitucionalidade dos dispositivos legais questionados, destacando-se aqueles cujo prazo para fixação prescricional e decadencial dependia de lei da própria entidade tributante.
O reconhecimento da prescrição e decadência das contribuições previdenciárias é de cinco anos, mas com aplicação do efeito ex nunc, tão somente àqueles contribuintes que recolheram e não discutiram em sede administrativa e/ou judicial. A modulação dos efeitos desta decisão parece ter violado os princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica, bem como significou evidente ruptura com o modo como o STF vinha discutindo o
tema; da mesma forma, a ADIn dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.211/91 nos créditos previdenciários.
O STF informou que são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão do julgamento.
A Súmula Vinculante nº 8 do STF pacificou o entendimento sobre a natureza tributária das contribuições previdenciárias, aplicando-lhes o prazo prescricional do art. 174 do Código Tributário Nacional.
A jurisprudência de todos os Tribunais e colegiados administrativos seguiu o comando da Súmula Vinculante nº 8, que reduziu os prazos de decadência e prescrição das contribuintes previdenciárias de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, conforme demonstramos pelas ementas colecionadas.
É inaceitável a constrição do ente exequente sobre os contribuintes executados, embasados em CDAs – sem a presunção de certeza e liquidez. Contribuintes com débitos em aberto ou qualquer tipo de parcelamento junto a RFB ou PGFN poderão ter valores caducados e/ou prescritos, excluídos pela aplicação da decisão do STF.
Enquanto providências legais não forem tomadas, cabe a cada um agir individualmente. Enfim, em qualquer fase em que se encontrar o feito fiscal, peticionar requerendo a aplicação imediata da Súmula Vinculante nº 8 STF, caso haja parcelas (ou todo) do débito fulminado pela decadência (nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.