UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
EMÍLIA CAVALCANTE NOBRE
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
EMÍLIA CAVALCANTE NOBRE
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Abimael Carvalho Neto
EMÍLIA CAVALCANTE NOBRE
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Abimael Carvalho Neto
Aprovada em ____ / ____ / _____
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________ Prof. Abimael Carvalho Neto (Orientador)
Especialista em Direito Empresarial pela PUC de São Paulo Especialista em Direito Processual pela UFC
Professor de Direito Empresarial - UFC
________________________________________________ Emerson Castelo Branco Mendes
Mestre em Direito Público pela UFC Professor de Direito Processual Penal - Unifor
________________________________________________ Afonso de Paula Pinheiro Rocha
AGRADECIMENTOS
Ao orientador, Abimael Carvalho Neto, pela ajuda ao longo deste trabalho.
À minha prima, Natália Cavalcante, por ter possibilitado acesso à Biblioteca da Faculdade 7 de Setembro.
RESUMO
ABSTRACT
Analyzes the Diferencial Disciplinary Regime and the fundamental human rights in the brazilian constitutional system. Demonstrates some inconstitutional aspects of the federal law 10.792/2003. Compares the american system called Supermax Prisons with the Diferencial Disciplinary Regime.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 SISTEMA CONSTITUCIONAL ... 13
1.1 Constituição e Sistema Constitucional ... 13
1.2 A dogmática principialista estruturante de Canotilho e a Constituição Federal de 1988 ... 14
1.3 Regras e Princípios Constitucionais ... 16
1.4 Constituição Federal de 1988 como norma fundamental: princípios da supremacia e da unidade da Constituição ... 18
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 23
2.1 Teoria Geral dos direitos fundamentais ... 23
2.1.1 Conceito ... 23
2.1.2 Natureza e características ... 25
2.1.3 Classificação ... 27
2.2 A institucionalização dos direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988 e o princípio da dignidade da pessoa humana ... 30
2.3 Interpretação das normas constitucionais: aplicação dos direitos humanos ... 34
3 TEORIA DA PENA E O SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO ... 38
3.1 Origem das penas ... 38
3.2 Conceito e finalidades das penas ... 40
3.3 Finalidade da Execução Penal ... 43
3.4 Características das penas e princípios informadores ... 44
3.5 Princípios da Execução Penal ... 47
3.6 Sistemas Penitenciários ... 49
4 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO ... 52
4.1 Origem ... 52
4.2 Da disciplina na Lei de Execuções Penais ... 53
4.3 RDD: conceito e características ... 57
4.4 RDD: uma ofensa aos direitos e garantias fundamentais ... 61
5 DIREITO COMPARADO: SUPERMAX PRISON ... 68
CONCLUSÃO ... 72
Introdução
Visando à criação de um regime carcerário que obstacularizasse a atuação de facções criminosas nos presídios paulistas, o Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, através da Resolução nº 26 de maio de 2001, estabeleceu o denominado Regime Disciplinar Diferenciado, o qual previa o isolamento do detento por até trezentos e sessenta dias, sobretudo de presos integrantes de organizações criminosas, presos de alta periculosidade e que podem subverter a ordem do sistema penitenciário, bem como presos que coloquem em risco a segurança externa.
A partir dessa Resolução, surgiu o Projeto de Lei n. 5.073/2001, encaminhado ao Congresso Nacional, ganhando força de lei em dezembro de 2003 (lei 10.792/03), alterando a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84) para nela inserir o RDD no inciso V do art.53 como quinta modalidade de sanção disciplinar, entre outras disposições.
A sanção decorrente do RDD, cuja duração máxima é de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada, caracteriza-se pelo recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; bem como direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
Em razão da severidade desse regime, denominado por Luiz Flávio Gomes de “cárcere
duro”1, desde a inserção do RDD na Lei de Execuções Penais, muito se tem discutido acerca
da constitucionalidade dessa sanção disciplinar, mormente no que tange aos direitos fundamentais. O sistema constitucional brasileiro, de um lado, assegura os valores da
1 GOMES ,Luiz Flávio , CUNHA, Rogério Sanches e CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua, O Regime Disciplinar Diferenciado é Constitucional? O Legislador, O Judiciário e a Caixa de Pandora, capturado
dignidade e do bem-estar da pessoa humana; de outro, a segurança pública, cabendo ao legislador sopesar esses princípios, a fim de que não haja afronta às diretrizes do Estado Democrático de Direito, tão bem projetado pela Carta Constitucional de 1988.
Com efeito, busca-se, através desta monografia, a interpretação do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) em face dos direitos fundamentais consagrados no sistema constitucional, realizando-se um estudo prévio acerca desses direitos humanos no sistema constitucional brasileiro, bem como da lei 10.792/03, a fim de se concluir pela sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio, por afronta aos princípios norteadores de nossa ordem jurídico-consttiucional.
Para um melhor estudo do tema, divide-se o presente trabalho em cinco capítulos: No primeiro capítulo, será abordado o tema Sistema Constitucional, com ênfase para as concepções de Paulo Bonavides e de Canotilho, notadamente em relação à posição ocupada pelos princípios em nosso sistema constitucional, após o advento da Constituição Federal de 1988.
Em seguida, trata o segundo capítulo dos Direitos Fundamentais, iniciando com uma teoria geral para, logo após, contemplar a institucionalização desses direitos na Constituição Federal de 1988, bem como papel desempenhado pelos direitos fundamentais na interpretação das normas constitucionais.
O terceiro capítulo, a seu turno, é necessário para que se compreenda o que vem a ser o Regime Disciplinar Diferenciado. Versa o referido capítulo, de forma sucinta, sobre a pena e o sistema penitenciário brasileiro, enfatizando as finalidades da pena e da Execução Penal.
de sanção disciplinar que contrariam os princípios fundamentais de nosso sistema constitucional.
Por fim, abordamos no quinto e último capítulo acerca da Supermax Prison, uma espécie de modelo penitenciário de segurança máxima e métodos bastante semelhantes ao RDD, criado nos Estados Unidos no final da década de 70 com o intuito de abrigar os presos considerados mais perigosos.
Ademais, problemas correlatos ao RDD, como a crise do sistema penitenciário e a política criminal que vem sendo adotada em nosso país, foram abordados superficialmente, apenas para incitar os debates sobre esse temas, sem, todavia, objetivar a presente monografia trazer soluções específicas a esses assuntos, visto que o objeto deste trabalho diz respeito tão-somente ao RDD e aos direitos fundamentais no sistema constitucional brasileiro.
1 SISTEMA CONSTITUCIONAL
1.1 Constituição e Sistema Constitucional
No âmbito do Direito Constitucional, a palavra Constituição é utilizada com freqüência para definir a lex fundamentalis e suprema de um Estado, o “conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado” (SILVA, 2005, p.38).
Essa definição, todavia, é por demais restritiva, refletindo apenas parte do que seja seu significado. Conforme assinala Ruy Samuel Espíndola (2002), deve-se compreender o conceito de Constituição a partir do sentido que lhe confere o Direito Constitucional, bem como em relação à função e estrutura que caracterizam a Constituição nas ordens jurídicas contemporâneas.
Para José Joaquim Gomes Canotilho (1992), as referências à Constituição remetem-nos à idéia de lei fundamental como instrumento formal e processual de garantia, como também à tese de que devem esses textos ser programas ou linhas de direção para o futuro.
Joel Bakan e David Schneiderman2 entendem que a Constituição “É um documento com
intenso significado simbólico e ideológico – refletindo tanto o que nós somos enquanto
sociedade, como o que nós queremos ser”.
É perceptível, portanto, que não há conceito único de Constituição, não bastando essa palavra para exprimir toda a realidade pertinente à organização e funcionamento das estruturas básicas da sociedade política (BONAVIDES, 1993).
Dessa constatação, surge o vocábulo sistema, de forma que deve ser a Constituição compreendida em seu sentido estrutural, não sob sua concepção puramente normativa, mas conexa com a realidade social. Por sistema, palavra de origem grega, compreende-se a
2
Apud PIOVESAN, Flávia, A proteção dos Direitos Humanos no Sistema Constitucional Brasileiro, capturado
reunião, conjunto organizado de partes que se relacionam entre si. Para Paulo de Barros Carvalho (1999, p. 128):
“(...) Surpreendido no seu significado de base, o sistema aparece como objeto
formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada,
teremos a noção fundamental de sistema.”
Dentro da contemporaneidade do Direito Constitucional, compreende-se o sistema constitucional como expressão que nos autoriza perceber o sentido tomado pela Constituição ao refletir a realidade social. “A terminologia sistema constitucional não é, assim, gratuita, pois induz a globalidade de forças e formas políticas a que uma Constituição necessariamente se acha presa” (BONAVIDES, 1993, p. 77).
1.2 A dogmática principialista estruturante de Canotilho e a Constituição
Federal de 1988
Com base na doutrina de Canotilho (1992), que se pauta numa dogmática principialista estruturante, pode-se compreender a Constituição Federal de 1988 como um sistema aberto de regras e princípios.
A estrutura normativa das constituições contemporâneas baseia-se no tratamento teórico e dogmático das regras e princípios como espécies do gênero norma de direito. Para Canotilho, as normas constitucionais compõem-se de regras constitucionais e de princípios constitucionais que se relacionam de modo sistêmico-estruturante (ESPÍNDOLA, 2002).
A existência dessas regras e princípios é que permite o entendimento do que seja o
“constitucionalismo adequado” proposto por Alexy (1985, apud CANOTILHO, 1992),
possibilitando a compreensão da constituição como sistema aberto de regras e princípios. Um modelo pautado somente em regras certamente conduziria a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática, de forma a exigir uma disciplina legislativa exaustiva e completa, baseada no legalismo, sem qualquer espaço livre para complementação e desenvolvimento de um sistema como o constitucional, necessariamente aberto.
Por sua vez, um modelo que se baseasse apenas em princípios geraria indeterminação, inexistência de regras precisas, conduzindo a um sistema sem segurança jurídica, incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.
Dessas conclusões é que resulta o que Alexy denominou de constitucionalismo adequado, em que coexistem em um sistema tanto regras quanto princípios jurídicos.
Observa Canotilho (1992, p. 176):
“Essa perspectiva teorética-jurídica, tendencialmente ‘principialista’ do ‘sistema
constitucional’ como sistema processual de regras e princípios, é de particular
importância, não só porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos problemas metódicos sobre colisão de direitos fundamentais, mas também porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminharo próprio sistema”.
Percebe-se, portanto, que se mostra relevante a compreensão do sistema constitucional aberto de regras e princípios, baseado no denominado “constitucionalismo adequado”3, para
que se possa entender a aplicação e importância dos direitos fundamentais no âmbito desse sistema.
1.3 Regras e princípios constitucionais
Em permitindo as regras e princípios a compreensão da estrutura sistêmica da Constituição, cumpre realizar breve distinção entre ambos.
Destaca Ruy Samuel Espíndola (2002) que, em razão da tematização de trabalhos dos espanhóis Pérez Luño, Pietro Sanchis e García de Enterria, divisa-se no gênero norma atualmente três espécies: princípios, regras e valores. Esse posicionamento, todavia, não é adotado por Canotilho, o qual trata apenas dos princípios e regras como espécies do gênero norma. Do mesmo modo, são poucas as manifestações bibliográficas nacionais acerca da inclusão dos valores como espécie do gênero norma jurídica, de forma que será abordada apenas a distinção entre princípios e regras como espécies de normas jurídicas.
Paulo Bonavides (1993), com base na teoria de Jean Boulanger, considerado o precursor da normatividade dos princípios, assenta que a generalidade de uma regra jurídica não se confunde com a generalidade de um princípio. Enquanto as regras são editadas para serem aplicadas a uma situação jurídica determinada, os princípios comportam uma série infinita de aplicações.
De acordo com a primeira idéia, as regras jurídicas ou são aplicadas por completo ou não o são, conforme estejam presentes as condições para sua aplicação, de forma que se uma regra vale, deve cumprir-se na exata medida de suas prescrições, sem mais nem menos.
Os princípios, por sua vez, obedecem a um sopesamento, ao balanceamento de valores e interesses, contrariando a lógica do tudo ou nada aplicável às regras, de acordo com a importância de cada princípio. Admite-se, portanto, a aplicação de mais de um princípio, de forma que um prevaleça em relação aos demais, sem implicar na sua invalidade.
Canotilho (1992) realiza ainda uma análise de vários outros aspectos, os quais serão abordados a seguir de forma sucinta, com fins a uma clarificação da complexa distinção entre regras e princípios.
Em relação ao grau de abstração, surgem os princípios como normas de grau mais abstrato que as regras. Quanto à determinabilidade na aplicação, as regras permitem aplicação imediata, dependendo os princípios de mediações concretizadoras do aplicador.
Enfatiza ainda Canotilho (1992) o caráter de fundamentalidade no sistema de fontes do direito exercido pelos princípios, seja pela posição hierárquica no sistema (ex: princípios constitucionais), seja por sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado Democrático de Direito). Desempenham também uma função normogenética, qual seja a de consistirem na ratio de regras jurídicas, o fundamento e a base destas.
Os princípios são por ele considerados multifuncionais, podendo tanto atuarem como ratio legis de uma disposição4, como revelarem normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas a utilização de um procedimento lógico de preenchimento de lacunas através da analogia iuris.
Em razão dessas múltiplas funções dos princípios, cumpre ressaltar a classificação adotada por Paulo Bonavides (1993), que, com base em F. de Castro, Trabucchi e Norberto Bobbio, divide-as em: fundamentadora da ordem jurídica, interpretativa e supletiva.
Pela primeira, perderão sua validade ou vigência as normas que contrariarem a direção dos princípios constitucionais. Através da segunda, exercem os princípios função de vetores jurídicos, de forma a atribuírem sentido às normas jurídicas. Por fim, tem-se a função supletiva, através da qual se busca a integração do Direito através dos princípios em caso de insuficiência da lei.
Para este trabalho, torna-se importante a análise da primeira função, qual seja a de ser fundamento da ordem jurídica, também denominada de dimensão fundamentadora ou de função limitativa, uma vez que se busca averiguar a compatibilidade ou não do instituto do Regime Disciplinar Diferenciado em face do Sistema Constitucional dos Direitos Fundamentais assentados pela Carta de 1988.
1.4. Constituição Federal de 1988 como norma fundamental: princípios da
supremacia e da unidade da Constituição
O sistema jurídico do Estado Democrático de Direito brasileiro se assenta numa norma fundamental: a Constituição Federal de 1988. É nessa norma que reside sua unidade. A partir
desse entendimento é que se pode compreender o direito como um sistema dinâmico de normas, conforme a teoria kelseniana
Kelsen desenvolveu uma teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico. As normas de um ordenamento não se encontram no mesmo plano, havendo normas superiores e inferiores, as quais podem ser dispostas numa estrutura piramidal, de forma que as normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores às que se encontram logo acima, chega-se, ao final, a uma norma suprema: a norma fundamental. Essa norma superior não depende de nenhuma outra e confere ao ordenamento jurídico sua unidade.
Acrescenta Norberto Bobbio (1999, p. 49):
“A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõem um
ordenamento jurídico. Sem uma normal fundamental, as normas de que falamos até agora constituiriam um amontoado e não um ordenamento. Em outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser remontadas a
uma única norma.”
A Carta Constitucional de 1988, sob o ponto de vista normativo, conforme o princípio da supremacia da Constituição, é lei hierarquicamente superior, lei básica, lei fundamental, a qual se encontra no vértice da ordem jurídica, de forma que todas as demais leis devem a ela submeter-se. É ainda fonte de produção normativa, lex superior, sendo não apenas norma, como também dotada de normatividade, como “norma cujos enunciados normativos componentes também são normas e se endereçam à realização jurídica e à operatividade,
como qualquer norma integrante de um sistema jurídico vigente e eficaz”. (ESPÍNDOLA,
2002, p. 99).
sobre os demais atos normativos do Estado. Afirma José Afonso da Silva (2005) que a supremacia da Carta Constitucional decorre de sua rigidez, sendo a Constituição lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro. Acrescenta ainda que “nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem dos municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei
fundamental” (SILVA, 2005, p.46).
O princípio da unidade da Constituição, por sua vez, aponta que as normas constitucionais, quando aplicadas e interpretadas, não devem ser tomadas isoladamente, uma vez que possuem igual hierarquia.
Afirma Luís Roberto Barroso (2001) que, para que possa o ordenamento jurídico ser tido como unidade, necessário se faz que os elementos que o compõem estejam coordenados entre si, formando um sistema que se apóia na Constituição, origem comum de todas as normas. É, portanto, a Constituição, como norma fundamental, que confere unidade e caráter sistemático ao ordenamento jurídico.
Canotilho (1992) destaca o princípio da unidade da constituição como princípio da unidade hierárquico-normativa. Por esse princípio, tem-se que todas as normas contidas numa constituição têm igual dignidade, não havendo de ordenação dentro da lei constitucional.
Ademais, adquire esse princípio autonomia como princípio interpretativo, quando significar que o direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições entre suas normas, quais sejam as antinomias e os antagonismos. Obrigaria esse princípio o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar.
à constituição. Os valores fundamentais consagrados no texto constitucional devem servir de telos à interpretação dos valores mais gerais, conferindo unidade e coerência à Constituição.
No que tange à Constituição Federal de 1988, percebe-se a existência de pontos de tensão normativa, uma vez que se encontram presentes proposições que consagram valores e bens jurídicos que se contrapõem, cabendo ao intérprete harmonizá-las. Como exemplo, tem-se a consagração do princípio da livre iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, caput) que tem-se contrapõe à previsão de restrições ao capital estrangeiro (e.g. arts. 172 e 176 §1º), à possibilidade de exploração da atividade econômica pelo Estado (art. 173), entre outros (BARROSO, 2001).
Em relação ao tema Regime Disciplinar Diferenciado, o qual constitui o cerne do presente trabalho, têm-se princípios consagrados pela ordem jurídico-constitucional que necessitam ser interpretados de forma a se harmonizarem, a fim de que se possa considerar essa espécie de sanção disciplinar contrária ou não à Constituição Federal de 1988. O art. 1º, inc. III da Lei Maior consagra o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República Federativa do Brasil. Por outro lado, o preâmbulo do texto
constitucional prevê a instituição de um “Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança” (grifo nosso). A análise dessa questão, todavia, será realizada apenas nos capítulos seguintes.
Na concepção de Paulo Bonavides (1993), a Constituição é unidade que repousa sobre princípios, quais sejam os princípios constitucionais, a exprimirem valores essenciais - políticos ou ideológicos - imprimindo à Constituição sua feição particular, formadora de seu espírito.
inteligibilidade e a concretização da Constituição como também sua compreensão, interpretação e aplicação da ordem jurídica. Essa ordem jurídica, a seu turno, é a própria Lei Fundamental que institui, heterodetermina e fundamenta.
Percebe-se, portanto, que esse constitucionalista reconhece a superioridade e hegemonia dos princípios na pirâmide normativa. Essa supremacia, por sua vez, não é meramente formal, mas especialmente material, sendo os princípios reconhecidos, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, como a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder.
Para Eros Roberto Grau (1990, apud ESPÍNDOLA, 2002), que também segue o pensamento principialístico contemporâneo, são os princípios que dão sentido e orientação a um sistema, de forma que a interpretação das normas constitucionais devem se pautar em princípios. Dessa forma, o intérprete da Constituição deverá se vincular aos princípios constitucionais na tarefa interpretativa do texto constitucional.
Vê-se, pois, que, embora surja a Constituição como lei fundamental que confere unidade ao sistema jurídico vigente, deve sua interpretação pautar-se sempre nos princípios gerais de Direito que residem expressa ou implicitamente no texto constitucional. A inserção dos
princípios “operaram nos textos constitucionais da segunda metade deste século uma
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
2.1.1 Conceito
No que tange aos direitos fundamentais, leciona José Afonso da Silva (2005) que, a despeito das várias expressões existentes para designar esse rol de direitos, quais sejam direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, entre outras, surge
“direitos fundamentais do homem” como a mais adequada, uma vez que além de se referir a
princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento, designa ainda as prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas5.
Alexandre de Moraes (2005) reproduz definição de Pérez Luño e compartilha do entendimento de José Afonso da Silva, considerando os direitos fundamentais como necessários a todas as constituições, consagrando o respeito à dignidade humana, garantindo as limitações de poder e visando ao desenvolvimento pleno da personalidade humana.
Merece ainda consideração a distinção realizada entre as expressões direitos do homem e direitos fundamentais que, embora utilizadas como sinônimos, merecem diferenciação. A designação direitos humanos é de utilização mais freqüente nos documentos de direito internacional, especialmente porque se referem àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, aspirando para a validade universal, para todos os povos, em todos os tempos.
5 Alude o autor à obra de Antonio Enrique Pérez Luño denominada Los derechos humanos:, significación, estatuto jurídico y sistema, Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979). Na definição de Pérez
Luño, a expressão direitos humanos surge como “conjunto de facultades e instituiciones que, em cada momento
histórico, concretan las exigências de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, lãs cuales deben ser
Por outro lado, por direitos fundamentais deve-se entender os direitos humanos reconhecidos e positivados no plano interno, na esfera constitucional de determinado Estado (SARLET, 2006).
Seguindo essas definições, deve-se ainda compreender os direitos fundamentais do homem como limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem. Esses direitos visam à proteção contra o arbítrio do poder estatal, estabelecendo ainda condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. Dessa forma, encontram-se os direitos fundamentais do homem em relação direta com a garantia de não-ingerência do Estado na esfera individual, consagrando a dignidade humana (MORAES, 2005).
Destaca Paulo Bonavides (1996) que os direitos fundamentais surgiram com o Estado Liberal e durante muito tempo permanece inseparável dessa noção de Estado, notadamente de sua Constituição, a qual não apenas os contêm como lhes confere um quadro de proteção.
A doutrina reconhece na Constituição duas partes principais que representam a convergência jurídica do Estado e da Sociedade como forças congregadas num pacto de mútua sustentação e convivência. Existe, portanto, em toda Constituição uma parte dos direitos e uma parte dos poderes; uma reflete a Sociedade (parte da liberdade e das garantias do ser humano) e a outra representa o Estado, sendo a parte organizatória, que institui e distribui a competência.
Mencionou o texto constitucional, portanto, não só os direitos, como também as garantias constitucionais, de forma que cumpre realizar breve distinção entre ambos.
Nos dizeres do argentino Bielsa, “garantias são normas positivas – e, portanto, expressas na Constituição ou na lei –, que asseguram e protegem um determinado direito” (apud BONAVIDES, 1997, p. 483). Já Rui Barbosa afirmava que “uma coisa são garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que essas garantias traduzem, em parte, a condição
de segurança política ou judicial” (ibid). As garantias podem ser vistas, portanto, como um
meio de assegurar os direitos, garantindo sua efetivação, não deixando de ser espécies destes. Percebe-se que a Constituição Federal de 1988 não só deixou de realizar distinção entre ambas categorias, como sequer adotou a terminologia adequada em relação às garantias. Visto que este trabalho restringe-se uma análise positiva dos direitos fundamentais, direitos e garantias se confundem, vindo a ser tratados como sinônimos.
2.1.2 Natureza e Características
No que tange à natureza dos direitos fundamentais, afirmou-se a princípio, seguindo pensamento de José Afonso da Silva e Pérez Luño, que são os direitos fundamentais conjunto de faculdades e instituições, de situações jurídicas que visam a concretizar as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, devendo ser reconhecidos positivamente. Ora, com a inserção desses direitos na Constituição, não restam dúvidas acerca da natureza também constitucional desses direitos.
Dessa forma, pode-se afirmar que são os direitos fundamentais também constitucionais,
“na medida em que se inserem no texto de uma constituição ou mesmo constem de simples
Em relação às características, destacam José Afonso da Silva (2005) e Alexandre de Moraes (2005) algumas delas, de forma que serão abordadas apenas as mais relevantes a nosso estudo. São elas:
a) inalienabilidade: os direitos fundamentais do homem não são passíveis de transferência, não possuindo característica patrimonial, de forma a serem inegociáveis e indisponíveis.
b) imprescritibilidade: não há que se falar em prescrição de direitos fundamentais, visto que, uma vez reconhecidos na ordem jurídica, são plenamente exercitáveis, não se perdendo pelo decurso do prazo.
c) irrenunciabilidade: não podem esses direitos serem renunciados, ainda que não exercidos. Destaca Alexandre de Moraes (2005) que desse aspecto surgem divergências doutrinárias, mormente em relação ao direito à vida e a eutanásia, bem como em temas como suicídio e aborto.
d) efetividade: pauta-se essa característica na necessária atuação do Poder Público no sentido de efetivar os direitos e garantias previstos na ordem constitucional.
e) interdependência: cumpre ao intérprete analisar a aplicação de determinado direito tendo em vista a ordem constitucional como um todo, uma vez que, embora os dispositivos constitucionais sejam autônomos, deve-se atentar para as “diversas intersecções”6 para que se atinjam suas finalidades.
f) relatividade ou limitabilidade: como qualquer direito, os direitos fundamentais não são absolutos. Segundo André Ramos Tavares (citado por Robério Nunes dos Anjos Filho em
informação verbal7), por essa razão os direitos fundamentais do homem não podem justificar o ilícito, tampouco a irresponsabilidade civil, bem como não se admite anulação de um direito fundamental por outros direitos fundamentais.
g) complementaridade: quando da aplicação dos direitos fundamentais do homem, deve o intérprete atentar para os objetivos colimados pelo constituinte, a fim de que seja atingida sua finalidade.
h) universalidade: são esses direitos aplicáveis a toda e qualquer pessoa, independentemente do sexo, etnia ou nacionalidade. De acordo com o art. 5º do texto constitucional, a validade e o gozo dos direitos fundamentais são assegurados aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, não estando, contudo, exclusos os estrangeiros em trânsito pelo território nacional. Da mesma forma, beneficiam-se também desses direitos as pessoas jurídicas.
2.1.3 Classificação
A doutrina não é uníssona no que concerne à classificação dos direitos fundamentais. Considerando-os, todavia, sob uma ótica positiva, tem-se a seguinte divisão, baseada na Constituição Federal de 1988: direitos individuais e coletivos (art. 5º), direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.), direitos de nacionalidade (art. 12), direitos políticos (arts. 14 a 17), direitos solidários (arts. 3º e 225).
A moderna doutrina, a seu turno, com base no reconhecimento em determinado momento histórico de que um grupo de direitos passou a ser tido como essencial à vida social digna, classifica-os em: direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão (direitos
7 Aula ministrada no dia 26 de julho de 2005 no curso Professor Luís Flávio Gomes (LFG) na cidade de São
individuais, civis e políticos), direitos fundamentais de segunda geração ou dimensão (direitos sociais, econômicos e culturais) e direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão (direitos de solidariedade e fraternidade).
Embora seja bastante utilizada a expressão “geração”, há críticas a esse termo,
considerado por Bonavides (1999) um equívoco de linguagem, visto que induz a uma sucessão cronológica, a uma suposta caducidade de direitos de gerações anteriores, o que não ocorre de fato. Dessa forma, surge o termo dimensão como mais adequado, substituindo com vantagem lógica e qualitativa aquele, pressupondo não uma exclusão de direitos, mas uma cumulatividade.
Direitos de primeira dimensão são assim considerados aqueles que compreendem os direitos e garantias individuais e políticos clássicos, negativos ou formais, concretizando o princípio da liberdade, sendo os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional. Remontam esses direitos à Revolução Francesa (final do século XVIII), quando foram os direitos fundamentais primeiramente reconhecidos. Salienta Paulo Bonavides (1993) que têm esses direitos por titular o indivíduo, sendo oponíveis ao Estado, ostentando uma subjetividade característica, de forma que traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa.
Por direitos de segunda dimensão, compreendem-se os econômicos, sociais e culturais, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, identificando-se com as liberdades positivas, reais ou concretas. Surgiram no século XX, ocorrendo a inserção desse rol de direitos como fundamentais através do reconhecimento do well faire state, de um Estado do bem-estar social, possuindo íntima relação com o princípio da igualdade.
a segunda dimensão, a titularidade pertencia a apenas um único indivíduo. A partir da terceira dimensão, surgem os chamados direitos difusos ou coletivos, consagrando o princípio da solidariedade e da fraternidade. Abrangem o direito a um meio ambiente equilibrado, à paz, ao progresso, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos (MORAES, 2005).
Percebe-se, portanto, que as três dimensões que exprimem os ideais de liberdade (direitos individuais e políticos), igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais) e fraternidade (direitos da solidariedade internacional), lema da Revolução Francesa, compondo atualmente os direitos fundamentais do homem.
Paulo Bonavides (1999) enxerga ainda uma quarta dimensão de direitos fundamentais, que se deu a partir da globalização política na esfera da normatividade jurídica, introduzindo direitos que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. Consiste essa nova dimensão no direito à democracia (direta), direito à informação e o direito ao pluralismo, fazendo frente às ameaças globais à dignidade da pessoa humana.
"(...) os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia; coroamento daquela globalização política para a qual, como no provérbio chinês da grande muralha, a humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração” (BONAVIDES, 1999, p. 525).
Para Ingo Wolfgang Sarlet (2006), essa dimensão globalizada preconizada por Paulo Bonavides não encontra reconhecimento no direito positivo interno e internacional, ressalvando-se algumas poucas iniciativas, tal qual ocorre nos Conselhos Tutelares (proteção
esperança com relação a um futuro melhor para a humanidade, revelando, de tal sorte, sua
dimensão (ainda) eminentemente profética” (SARLET, 2006, p. 61).
2.2 A institucionalização dos direitos e garantias fundamentais na
Constituição Federal de 1988 e o princípio da dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal de 1988 é considerada um marco no processo de democratização do Estado Brasileiro, alargando significativamente o rol de direitos e garantias fundamentais, esculpidos principalmente no Título II do texto constitucional. Para Flávia Piovesan8, situa-se a Carta de 1988 como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil, estando dentre as constituições mais avançadas no mundo em relação a essa matéria. “É um texto moderno, como inovações de relevante importância
para o constitucionalismo brasileiro e até o mundial” (SILVA, 2005, p. 89).
Percebe-se na atual Constituição que os direitos fundamentais se encontram topograficamente situados no início do texto constitucional, logo após o preâmbulo, consistindo esses direitos em parâmetro hermenêutico e valores superiores de toda a ordem constitucional e jurídica, tendo sido, inclusive, elevados à categoria de cláusula pétrea (art. 60, §4º da Constituição Federal de 1988). Ademais, utilizou o constituinte de 1988 a terminologia
“direitos e garantias fundamentais”, superando a anacrônica expressão “direitos e garantias
individuais”, presente em textos anteriores.
A Constituição Federal de 1988 inovou ainda não só por alargar o rol e direitos fundamentais relativos a direitos civis e políticos, como também por inserir em seu bojo direitos sociais. Nesse aspecto, pode-se afirmar que a Carta de 1988 acolheu os princípios da
8
A proteção dos Direitos Humanos no Sistema Constitucional Brasileiro, capturado em
indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, conjugando-se o valor da liberdade ao valor da igualdade, não havendo como separar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade (PIOVESAN, 2000).
No que concerne à liberdade e à igualdade, menciona Glauco Barreira Magalhães Filho (2002) o pensamento de Norberto Bobbio, no sentido de considerar essas duas aspirações humanas como integrantes do conceito de pessoa. Para que seja considerado pessoa, deve o ser humano ser livre, sob o prisma da individualidade, e, enquanto ser social, deve estar em relação de igualdade perante os demais indivíduos. Acrescenta o autor que constituem ainda a liberdade e a igualdade valores fundamentais da democracia.
Bem destaca Ingo Wolfgang Sarlet (2006) a vinculação existente entre direitos fundamentais, Constituição e Estado de Direito. Os direitos fundamentais, juntamente com a definição de forma de Estado, sistema de governo e organização de poder seriam a essência de um Estado constitucional, não apenas formalmente, como também materialmente.
Na lição de Canotilho (1992), estariam a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos fundamentais como pressupostos materiais subjacentes ao princípio do Estado de Direito. Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já se percebe esses delineamentos desde seu preâmbulo, o qual prevê a instituição de Estado Democrático de Direito “destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça (...)”.
pessoa humana, previsto no inc. III do art. 1º. Ressalta Flávia Piovesan9 que nesse ponto surge o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito com os direitos fundamentais, tornando evidente que são esse direitos elementos básicos para a realização do princípio democrático.
Os dispositivos inicias do texto constitucional, mormente no que concerne aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, visam a assegurar os valores da dignidade e do bem-estar da pessoa humana como um imperativo de justiça social (PIOVESAN, 2000). Prevê o art. 3º da Constituição Federal os seguintes objetivos: construção uma sociedade livre, justa e solidária; garantia do desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A doutrina pátria tem se manifestado no sentido de considerar os direitos fundamentais como concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, expressamente previsto no inc. III do art. 1º da Constituição de 1988 como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Ingo Wolfgang Sarlet (2006), com base nesse posicionamento, faz menção a um sistema de direitos fundamentais no contexto global da Constituição. Na concepção de Sarlet, que se apóia na tese do alemão Konrad Hesse, embora os direitos fundamentais formem um sistema no contexto da Constituição, não há que se falar em sistema fechado e separado. O §2º do art.
9
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5a ed. São Paulo: Max Limonad, 2002; A proteção dos Direitos Humanos no Sistema Constitucional Brasileiro, capturado em
5º da Constituição consagrou um sistema materialmente aberto, ao prever que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Ademais, não há que se considerar o sistema de direitos fundamentais como distinto e autônomo em relação ao restante do texto constitucional.
“Em se reconhecendo a existência de um sistema dos direitos fundamentais, este
necessariamente será, não propriamente um sistema lógico-dedutivo (autônomo e auto-suficiente), mas, sim, um sistema aberto e flexível, receptivo a novos conteúdos e desenvolvimentos, integrado ao restante da ordem constitucional, além de sujeito
aos influxos do mundo circundante” (SARLET, 2006)10.
Flávia Piovesan (2000), a seu turno, considera o valor da dignidade da pessoa humana como núcleo básico e informador de todo o ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional. O constituinte de 1988 teria elegido a dignidade da pessoa humana como valor essencial, atribuindo unidade de sentido à Constituição, informando toda a ordem constitucional e imprimindo-lhe uma feição particular.
Conclui Flávia Piovesan pelo reconhecimento do ordenamento jurídico como sistema composto por normas e princípios que incorporam ideais de justiça e de valores éticos, de forma que esses princípios estariam a dar suporte axiológico ao ordenamento, conferindo-lhe uma coerência interna e uma estrutura harmônica.
“À luz dessa concepção, infere-se que o valor da dignidade da pessoa humana, bem
como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos,
conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro” (PIOVESAN,
2000, p. 54 e 55).
Acrescenta Glauco Barreira Magalhães Filho (2002) que não só os direitos fundamentais como toda a ordem jurídica têm como assento material o valor da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana pode ainda ser vista como fonte ética dos direitos fundamentais, não sendo estes senão emanações do valor básico mencionado. A noção de dignidade humana é universal, de forma que sua inserção em um texto constitucional agrega-a nas normas infraconstitucionais e constitucionais (FELIPE, 1996 apud MAGALHÃES FILHO, 2002).
Alexandre de Moraes (2005), por sua vez, destaca a dignidade da pessoa humana como valor espiritual e moral inerente à pessoa, manifestando-se na autodeterminação consciente e responsável da própria vida. Traz ainda esse princípio a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, “constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício
dos direitos fundamentais” (MORAES, 2005, p. 48).
Seria, portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana a lex generalis, o fundamento dos direitos fundamentais do homem, havendo inclusive direitos que consistem em mero desdobramento daquele. Sarlet (2006) vai mais longe ao afirmar que tudo que consta no texto constitucional pode ser reconduzido, direta ou indiretamente, ao valor da dignidade da pessoa humana, fazendo-nos compreender que esse princípio é a base para a construção material de direitos fundamentais.
2.3 Interpretação das normas constitucionais
–
aplicação dos direitos
humanos
da Constituição repousa sobre princípios, os quais exprimem determinados valores essenciais a informar a toda a ordem constitucional.
Com a inserção de um amplo rol de direitos fundamentais na Constituição de 1988, concretiza o texto constitucional a concepção de que representam os direitos fundamentais uma das decisões básicas do constituinte, permitindo que valores éticos e políticos de comunidade alcancem expressão jurídica (PÉREZ LUÑO, 1991, apud PIOVESAN, 2000). Afirma-se ainda que consistem os direitos e garantias fundamentais em critério interpretativo de todo o ordenamento, como parâmetro de interpretação das demais normas jurídicas.
“A função que corresponde aos direitos fundamentais de garantir a unidade do
ordenamento, em que, por sua vez, se integram, e de orientar o desenvolvimento dos fins e valores que informam tais diretos, faz com que o sistema de direitos e liberdades fundamentais se converta em parâmetro jurídico disciplinador das
diversas manifestações da vida do Estado e da sociedade” (PÉREZ LUÑO, 1991,
p.310, apud PIOVESAN, 2000, p.57).
Se, por um lado, têm os direitos humanos um ideal a atingir, qual seja o de conciliação entre os direitos do indivíduo e os da sociedade, por outro lado, visam a assegurar um campo legítimo para a democracia, podendo-se afirmar que possuem esses direitos fundamentais um aspecto bidimensional.
Atente-se ainda que a norma contida no §1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 eleva os direitos e garantias fundamentais à condição de normas jurídicas de aplicação imediata, de forma a reforçar sua imperatividade. Destaca Sarlet (2006) que embora inexista norma constitucional sem eficácia jurídica, o fato é que a previsão de aplicabilidade imediata dessas normas garante-lhe uma juridicidade reforçada, outorgando-lhe uma qualidade comum e distintiva.
IV como cláusula pétrea que se fundamenta Ingo Wolfgang Sarlet (2006) para afirmar que os direitos fundamentais constituem um sistema dotado de abertura e autonomia relativa no âmbito do próprio sistema constitucional11.
Paulo Bonavides (1993), a seu turno, ressalta a importância dos direitos fundamentais na nova constituição, uma vez que esse direitos recebem da Carta de 1988 uma proteção suprema, sendo vedada a criação de emenda constitucional tendente a aboli-los.
Anota ainda Sarlet (2006) que deve a norma contida no art. 5º, §1º da Constituição de
1988 ser encarada como de cunho “inequivocamente principiológico”, como uma espécie de
mandado de otimização ou maximização, estabelecendo aos órgãos estatais o papel de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais. Compartilhando do mesmo entendimento, Flávia Piovesan (2002) afirma que aos Poderes Públicos, por sua vez, cabe conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direitos e garantias fundamentais, como forma de tornar esses direitos e prerrogativas diretamente aplicáveis pelos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário12.
Nesse ponto, cumpre destacar o papel do Poder Judiciário, considerado poder autônomo e independente, ao qual cumpre não somente a administração da justiça, como também atuar de forma a preservar os direitos fundamentais do homem, sempre se pautando pelos princípios da legalidade e da igualdade (MORAES, 2005).
Em conformidade com o art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Desse enunciado, entende-se que caberá ao Judiciário garantir a proteção aos direitos humanos, mormente através do Ministério Público, a quem a Carta Constitucional, em seu art. 129, II, outorgou a função de zelar pelo
11
C.f. tópico 2.2 comentários acerca do posicionamento de Sarlet a respeito de um sistema de direitos humanos
fundamentais.
efetivo respeito aos direitos assegurados constitucionalmente, promovendo as medidas necessárias à sua garantia.
Por fim, cumpre enfatizar que, embora ocupem os direitos fundamentais posição de verdadeiros vetores de interpretação do sistema constitucional, não se deve olvidar que, em
não havendo hierarquia entre as normas constitucionais, não são esses direitos “superiores” às
demais normas constitucionais originárias, até porque não há normas constitucionais originárias inconstitucionais. Observe-se ainda que o sistema constitucional obedece ao princípio da unidade da Constituição13, unidade essa que se pauta na ponderação e harmonização de princípios.
13
3 Teoria da Pena e o Sistema Penitenciário Brasileiro
3.1 Origem das penas
As penas tiveram sua origem desde as civilizações mais primárias, ainda que não organizadas socialmente. Assevera Ferrajoli que “La historia de las penas es sin más horrenda
e infame para la humanidad que la propria historia de los delitos” (BOSCHI, 2000, p. 87).
Nas civilizações mais antigas, não havia como se falar em direito ou aplicação de penas. Para elas, os pecados teoricamente produziam a manifestação de ira dos deuses, através dos fenômenos da natureza, de forma que tudo que ultrapassasse o conhecimento limitado daquelas civilizações era considerado sobrenatural.
A primeira manifestação de pena se deu com a denominada “vingança de sangue”, a
qual ocorria dentro de um determinado grupo, podendo incidir sobre outros grupos. A punição, nesse tempo, incidia não apenas sobre o infrator, como também sobre seu clã ou qualquer responsável apontado pela vítima ou seus parentes.
Em seguida, surgiu a expulsão da comunidade, a qual atendia, pelo menos, ao princípio da pessoalidade da pena, uma vez que apenas o deliqüente era impedido de permanecer na cidade em que residia.
Posteriormente, tem-se a Lei de Talião, a qual previa punição baseada no “olho por olho
e dente por dente”, consagrada principalmente no Código de Hamurábi e no Êxodo. Passou-se também com essa modalidade de pena, a delinear o princípio da pessoalidade. Foi, todavia, “a antiga ilusão de que a pena deve igualar o delito e consistir, portanto, em um mal da mesma natureza e intensidade, que, mais tarde, seria redesenhada pelo jusnaturalismo e pelos
À Lei de Talião sucedeu a composição, a qual permitia à vítima e parentes a entrega de bens ou indenização em dinheiro, em conformidade com as leis e o costume da época.
Às penas primitivas seguiram-se as penas estatais, as quais tiveram início no período absolutista até a Idade Média. Merece destaque o papel do Estado-Igreja, que, através da denominada Inquisição (a partir de 1232), passou a perseguir os hereges, aplicando-lhes penas cruéis. Os inquisidores apoiaram-se inicialmente nas codificações eclesiásticas Directorium Inquisitorium e Malleus Ialeficaram, para, em seguida, adotarem o Corpus Juris Canonici. Instaurou-se nesse período verdadeiro terror, iniciando-se processos que admitiam denúncia anônima, sem que o réu pudesse conhecer o conteúdo das acusações, dando-se ainda valor de prova às confissões. Assenta Boschi (2000) que, nessa época, o direito e suas penas cruéis atuaram em nome de interesses políticos e de dominações inconfessáveis.
Na Idade Moderna, passou-se a conceber o direito natural, tendo surgido pensadores como John Locke e Hugo Grotius, de acordo com os quais a lógica presente na natureza deveria também reger os seres humanos, apregoando-se ainda a separação do Direito da Moral.
A partir de Beccaria (1999, p. 42), lançaram-se as bases de um novo direito penal, para quem o fim das penas não seria torturar do ser, tampouco desfazer um crime já praticado, mas a prevenção de novos delitos.
O movimento iluminista do séc. XIX, apregoando a tríade liberdade, igualdade e fraternidade, transpôs a fase inquisitória, suavizando e humanizando as penas. Houve a separação de Direito e Moral, e de Estado e Igreja.
3.2 Conceito e finalidades da pena
Cumpre realizar breve distinção entre penas e medidas de segurança. Embora sejam ambas espécies do gênero sanção penal, caracteriza-se a medida de segurança por ter natureza exclusivamente preventiva, destinando-se aos inimputáveis e semi-imputáveis, sendo imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, proferida mediante o devido processo legal, com finalidade de submeter a tratamento e cura o autor de um fato típico e ilícito que seja portador de periculosidade (CAPEZ, 2004).
As medidas de segurança podem ser tanto de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico como de tratamento ambulatorial (art. 96 do Código Penal). Percebe-se, pois, que a natureza das medidas de segurança não é essencialmente penal, por não possuir um conteúdo punitivo, mas formalmente penais, sendo controladas, por essa razão, pelos juízes penais.
A pena, por sua vez, pode ser definida como “sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos” (SOLER,
1970, apud JESUS, 2002, p. 519).
Cesare Beccaria afirma, na clássica obra intitulada “Dos Delitos e das Penas”, seguindo
lição de Montesquieu, que todo ato de autoridade de homem para homem que não derive de absoluta necessidade é tirânico. A legitimidade da pena está relacionada à liberdade que cada homem possui na sua vida em sociedade, de forma que cada um cede parcela de sua liberdade em nome da garantia do grupo, mantendo os interesses de todos que dele fazem parte.
envolve a supremacia da constituição e o respeito aos direitos, liberdades e garantias do homem.
Para Zaffaroni e Pierangeli (2004), os delitos têm múltiplas conseqüências jurídicas, sendo, todavia, a pena a única conseqüência de caráter penal. Dessa forma, um roubo pode dar ensejo à pena prevista no art. 157 do Código Penal Brasileiro, bem como a indenização civil. Dessas duas, no entanto, apenas a primeira é caracterizada como pena.
Tem a pena duas finalidades distintas, sendo a primeira delas a retributiva, com a qual se busca a retribuição punitiva ao agente que praticou determinada infração penal através de sua punição com um mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est).
A teoria retribucionista da pena guarda alguma relação com a lei de talião. Não mais se admite, no entanto, uma retribuição ilimitada, de forma que, atualmente, se fala em uma nova retribuição, baseando-se no reconhecimento de que não se esgota a pena na compensação.
“Sem perder a natureza retributiva, a pena busca prevenir também o delito sob a base do
aprimoramento ético da personalidade humana em todos os campos de criação e participação”
(DOTTI, 1998, p. 138).
A segunda finalidade da pena é preventiva, no sentido de evitar a prática de infrações penais através de uma prevenção que pode ser especial ou geral (punitur ne peccetur). Pela prevenção especial, almeja-se o autor do delito, de forma a ressocializá-lo através da segregação social, impedindo que volte a delinqüir. Já a prevenção geral destina-se a todos os destinatários da norma penal, objetivando intimidá-los a praticar crimes.
“A tônica da prevenção, e nomeadamente da prevenção especial, se coloca o alto de modernas elaborações dogmáticas. No entanto, não se poderá admitir que a pretexto de se desenvolver os fins preventivos, a pena se converta em instrumento de terror estatal em relação a determinado tipo de crimes (como os políticos) ou de autores que, revelando inadaptabilidade social, não poderiam ser recuperados, e, por
conseguinte, a pena estaria se negando a si mesma” (DOTTI, 1998, p. 137).
Para Zaffaroni e Pierangeli (2004), a prevenção especial sofre algumas limitações, entre as quais:
a) A prevenção especial, em princípio, não pode consistir em qualquer constrangimento físico, como, por exemplo, a pena de morte, que é expressamente vedada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º, inc. XLVII, a), salvo em caso de guerra;
b) Não pode igualmente consistir em alguma “reeducação” tampouco “tratamento” que
pretenda visualizar o homem com um ser carente em sentido moral ou médico. Nesse aspecto, ressaltam os penalistas argentinos que o criminalizado é pessoa dotada de capacidade jurídica plena, de forma que deve ser encarada num plano de igualdade, atendendo-se ao princípio da dignidade da pessoa humana;
c) A prevenção penal especial não pode ser rígida, devendo, outrossim, traduzir-se numa pluralidade de objetivos concretos, adequando-se a cada situação real, uma vez que cada conflito possui um significado social diferente e por ser a criminalização produto de um processo seletivo;
d) Por fim, as plasticidade da prevenção especial penal deve permitir uma pluralidade de soluções que possibilite selecionar o sentido mais adequado às características do conflito manifestado na criminalização.
o legislador pátrio à doutrina alemã, preservando a noção utilitarista da pena, sem olvidar de seu caráter preventivo.
Entre as principais mudanças advindas com as leis 7.209 e 7.210 de 1984, houve a eliminação do sistema do duplo binário, o qual previa aplicação simultânea de medida de segurança e pena, reservando-se a incidência daquelas apenas aos casos de inimputabilidade e de semi-imputabildiade (art.26 caput e parágrafo único do Código Penal).
Se antes da reforma tinham as medidas de segurança o objetivo de “reprimir e intimidar”
o criminoso, após 1984 as funções de prevenção e assitência foram absorvidas pelas penas. Em nossa legislação, as finalidades de retribuição, prevenção e ressocialização encontram-se previstas no arts. 59 do Código Penal e no art. 1º da Lei de Execuções Penais. Na opinião de Boschi (2000), todavia, a legislação penal brasileira, com algumas exceções, ainda traduz uma política criminal antigarantista, de forma que por meio dela se maximiza o Estado Penal, enfraquecendo-se as liberdades do cidadão.
3.3 Finalidade da Execução Penal
Prevê o art. 1º da Lei 7.210 que “a execução penal tem por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica
integração social do condenado e do internado”.
A Exposição de Motivos da lei dispõe sobre uma finalidade preventiva no sentido de visar à proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade.
tão-somente a prevenção da prática de novos delitos através de um tratamento médico ou ambulatorial (CAPEZ, 2004).
Na concepção de Rogério Sanches Cunha14, visa a execução penal a concretizar a prevenção especial, fornecendo meios para a retribuição, bem como permitir a ressocialização do preso, conforme preconiza o art. 1º da Lei de Execução Penal.
3.4 Características das penas e princípios informadores
Entre as principais características das penas, realizaremos um breve estudo, sendo destacadas as que mais interessam ao objeto deste trabalho, dando-se ênfase a alguns dos princípios que as norteiam. São elas:
a) Legalidade: encontra-se contida no axioma nulla peona sine lege, de forma que não se admite pena que não se encontre prevista em lei vigente (arts. 1º do Código Penal e 5º, XXXIX da Constituição Federal). Relaciona-se a legalidade tanto à pessoa do deliqüente quanto à finalidade de prevenção geral pela intimidação.
b) Personalidade ou intranscendência: possui a pena caráter personalíssimo, em razão
de consistir numa “ingerência ressocializadora do indivíduo”15, só atingindo ao autor do
crime, de forma que não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV da Constituição Federal).
c) Proporcionalidade: deve a pena ser proporcional ao crime, de forma que se vincula essa característica à finalidade retributiva (art. 5º, XLVI e XLVII da Constituição Federal). A partir da nova redação do art. 59 do Código Penal (pós- reforma de 1984), previu o legislador
14 Promotor de Justiça do Estado de São Paulo e professor Direito Penal e Processo Penal no curso Professor Luís
Flávio Gomes (LFG), em informação verbal na aula ministrada no dia 23 de novembro de 2005, na cidade de São Paulo.
expressamente o princípio da proporcionalidade ao prever que a fixação da pena pelo juiz tem
que se dar conforme seja “necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.
Cesare Beccaria (1999, p. 37) foi um dos preconizadores desse princípio:
“Não somente é do interesse de todos que não se cometam delitos, como também
que estes sejam mais raros proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstáculos que afastam os homens dos crimes, quando são contrários ao bem público e na medida dos impulsos que os levam a
delinqüir. Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas”.
d) Individualidade: em conformidade com o princípio da individualização da pena, devem a imposição e o cumprimento da pena ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 5º, inc. XLVI da Carta de 1988). Individualiza-se a pena porque cada réu é um e cada fato se reveste de singularidades próprias e irrepetíveis, de forma que se deve ter em vista a culpabilidade do autor pelo fato e as particularidades deste. O art. 59 do Código Penal Brasileiro e todos os demais meios de substituição de pena (sursis, livramento condicional, penas restritivas de direitos, multa substitutiva, suspensão condicional do processo) refletem a importância desse princípio no ordenamento jurídico pátrio. Prevê o Código Penal:
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”
bem como de seus limites. A seguir, tem-se a fase da aplicação da pena, em que o magistrado, analisando o caso concreto e a culpabilidade, determina a espécie de pena dentre as previstas em lei e, dentro dos limites por ela traçados, fixa a pena correspondente para que se atendam às finalidades preventiva e retributiva. Por fim, chega-se à fase de execução, a que mais se aproxima do objeto do presente trabalho, que se dá com a execução da pena. Inaugura-se esse momento com o trânsito em julgado da sentença, podendo intervir além do juiz da execução e o Ministério Público, outros órgãos da Administração Pública.
Na fase de execução, os condenados serão classificados segundo os seus antecedentes e personalidade (art. 6º da Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal), sendo essa classificação realizada por Comissão Técnica de Classificação, que elabora o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.
De acordo com o princípio da personalização ou da individualização da pena na execução penal, cada execução terá destinatário próprio e individualizado. Para tanto, existe a classificação realizada pela Comissão Técnica de Classificação, conforme ressaltado, quando da aplicação de pena privativa de liberdade.
Na prática, todavia, o que se observa, não obstante as determinações da Lei de Execução Penal, é o recolhimento dos presos às penitenciárias para o cumprimento de penas em ambientes coletivos, sem infra-estrutura condigna tampouco trabalho.
Infelizmente, em nosso país, a individualização da pena na fase de execução consiste ainda em garantia vaga, diante dos graves problemas que afligem o sistema penitenciário nacional, de forma que não se pode afirmar que exista de fato uma ressocialização do delinqüente nas penas de reclusão e detenção, a despeito das previsões legais existentes.
