SONIA MARA ZILIO
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO COMO MODALIDADE DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA E A NOVEL TENDÊNCIA DA
EXTRAJUDICIALIZAÇÃO
Palhoça 2017
SONIA MARA ZILIO
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO COMO MODALIDADE DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA
E A NOVEL TENDÊNCIA DA EXTRAJUDICIALIZAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Deisi Cristini Schveitzer, MSc
Palhoça 2017
SONIA MARA ZILIO
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO COMO MODALIDADE DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA E
A NOVEL TENDÊNCIA DA EXTRAJUDICIALIZAÇÃO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 19 de junho de 2017.
_________________________________________ Professora e orientadora Deisi Cristini Schveitzer, MSc
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Professor Jeferson Puel, MSc
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Professora Andreia Catine Cosme, MSc
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO COMO MODALIDADE DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA E
A NOVEL TENDÊNCIA DA EXTRAJUDICIALIZAÇÃO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 19 de junho de 2017.
Aos meus filhos Marcos Francisco Zilio e Maísa Carolina Zilio, com meu amor incondicional.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por ter me dado força e saúde, para enfrentar os desafios e as dificuldades.
Agradeço ao meu companheiro, amigo, amor de minha vida, e maior incentivador, meu marido Henrique Zilio, que participava, às vezes sem muita vontade, de meus trabalhos, dando opinião, ouvindo minhas narrativas. Agradeço pelo apoio incondicional, pelas palavras de suporte: Eu sempre lhe dizia: “Vou ler e se você entender é porque está correto” e só assim enviava o trabalho para a conferência do Professor. Não basta ser marido, companheiro e amigo né Henrique? Tinha quer participar ativamente. A você Henrique, homem dedicado, amoroso, marido e pai exemplar, minhas SINCERAS desculpas pelas horas e horas que tive que me dedicar aos estudos, deixando-o solitário e sem lhe dar toda a atenção que merece. Os dizeres companheiro amoroso e compreensivo expressa exatamente o que sempre foi para mim.
Agradeço aos meus filhos: Marcos e Maísa, amor inexplicável, vida que me completou e ensinou o verdadeiro sentido de viver, de amar, de querer bem e de preocupar-se. A vocês quero deixar este legado de persistência, coragem, fé, para que não desistam nunca, não importando quantos anos vocês tem, sempre haverá a chance de recomeçar.
Agradeço a meu pai Arnaldo (in memoriam), homem letrado, inteligentíssimo, que nunca admitiu que eu não tivesse cursado uma universidade. Pouco tempo antes de partir para a vida eterna, ofereceu-se para cobrir as mensalidades de uma faculdade, se eu tivesse interesse de fazê-la. Pena que não tivemos tempo para começar ainda em sua vida terrena. Por você, meu Pai, embora com 48 anos de idade, voltei a estudar, cursando uma universidade A você meu querido e amado PAI ofereço este diploma, com todo o meu amor.
Agradeço à minha adorada mãe, pela torcida para me formasse, chegando até mesmo a pagar algumas mensalidades, nos momentos difíceis. Tenho certeza que ela está orgulhosa de sua filha. A ela também peço desculpas pelos muitos sábados e domingos que deixei de lhe dedicar, pois tinha que estudar.
Agradeço aos meus queridos irmãos, Zenira, Alsenira, Rui Antonio, Alvaro Dias (in memoriam), amores incondicionais para toda vida, obrigada pela força, coragem e por acreditarem que eu conseguiria. Vocês são especiais. É minha força,
meu alicerce, meu tudo. O tio Puca, tenho certeza, se presente entre nós ainda estivesse, diria, com absoluta certeza: “minhas irmãs são diferenciadas. Elas tem
currículo”
Agradeço aos meus sobrinhos Renato e Renata, que me acolheram em sua casa, nas ocasiões que faria as provas no polo da Unisul, em Chapecó-SC. Sempre tão preocupados em fazer o que a Tia gostava. Até água tônica tinham o cuidado de providenciar. A vocês minha eterna gratidão.
Agradeço ao tio Gelson e a tia Pola, pela acolhida. Tio Gelson sempre preocupado em levantar-se cedo para não perdermos a hora da prova, e Tia Pola, sempre atenciosa, preocupada em providenciar comidinhas gostosas para nós.
Agradeço aos meus amigos, em especial, Fabiana Carla Busanello, Sadi Paulo Panassolo Junior, Ederson Luiz Leal, Elaine Leal e Jhoni Passos, que me orientavam, incentivavam e ofertavam seu valioso parecer nos trabalhos confeccionados por mim, proporcionando-me uma maior segurança.
Agradeço a Professora Deisi Cristini Sschveitzer, por sua valiosa orientação na condução do presente trabalho, sem a qual não teria logrado êxito.
Agradeço a professora Andreia Catine Cosme, pela brilhante condução, acompanhamento e ensinamentos no presente trabalho de curso.
Por fim, meu afeto e admiração pela Professora Dilsa e por todo o corpo de docentes da UNISUL, pela total dedicação e comprometimento com o curso e com os alunos.
RESUMO
A presente monografia busca apontar noções básicas no que tange especialmente no direito a posse e a propriedade, realizando uma breve análise sobre a sua importância, bem como seus requisitos e modalidades. Aborda superficialmente as diversas maneiras de aquisição e perda, fazendo assim um apontamento dos seus efeitos e sua função social. Busca apontar a influência e importância de ambas, posse e propriedade, no ordenamento jurídico brasileiro e, também, realizar um estudo quanto a usucapião, instrumento de aquisição originária de propriedade, fazendo uma breve pesquisa quanto a sua origem histórica, no direito romano, a sua utilização e as diversas modalidades existentes. Com isso, pesquisa sua aplicação e introdução no direito brasileiro e consequentemente sua evolução até a usucapião extrajudicial registral, objeto de estudo desta monografia, a qual foi introduzida no direito brasileiro com a entrada em vigor da Lei 13.105 de 16 de março de 2015, do Código de Processo Civil. Traz ainda uma análise dos elementos necessários para este processo de aquisição da propriedade, ou seja, por meio da extrajudicialização do instituto da usucapião. Por fim, aponta os principais benefícios da desjudiciliazação da usucapião para o sistema Judiciário brasileiro, e, sobretudo analisar a problemática presente na redação que a instituiu. No presente trabalho o método cientifico de abordagem empregado é o dedutivo, partindo de uma premissa geral induzindo a uma conclusão particular e específica, a pesquisa será feita de maneira bibliográfica baseada em lei, artigos e doutrina, com método de procedimento monográfico.
LISTA DE SIGLAS
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CC/2002 – Código Civil de 2002
CPC/2015 – Código de Processo Civil de 2015
ADCT/1988 – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO...11 2 DA POSSE E DA PROPRIEDADE...13 2.1 DA POSSE...13 2.1.1 Conceito...13 2.1.2 Classificação da posse...14
2.1.2.1 Posse direta e indireta...14
2.1.2.2 Posse exclusiva, composse e posses paralelas...15
2.1.2.3 Posse justa e injusta...16
2.1.2.4 Posse de boa-fé e má-fé...17
2.1.2.5 Posse nova e posse velha...18
2.1.2.6 Posse natural e civil ou jurídica...19
2.1.2.7 Posse ad interdicta ou ad usucapionem...19
2.1.3 Aquisição da posse...20
2.1.4 Efeitos da posse...21
2.1.5 Perda da posse...24
2.2 DA PROPRIEDADE...25
2.2.1 Conceito...25
2.2.2 Função social da propriedade...27
2.2.3 Modos aquisitivos da propriedade imóvel...29
3 DA USUCAPIÃO COMO FORMA ORIGINÁRIA DE AQUISIÇÃO...31
3.1 ORIGEM HISTÓRICA DA USUCAPIÃO...31
3.2 CONCEITOS, FUNDAMENTOS E REQUISITOS DA USUCAPIÃO...33
3.3 MODALIDADES DE USUCAPIÃO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA...36
3.3.1 Usucapião extraordinária...36
3.3.2 Usucapião ordinária...38
3.3.3 Usucapião Tabular...40
3.3.4 Usucapião especial rural...41
3.3.5 Usucapião especial urbana...42
3.3.6 Usucapião familiar...43
3.3.7 Usucapião coletiva...44
3.3.9 Usucapião especial do artigo 68 do ato das disposições constitucionais
transitórias...46
4 DA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL...48
4.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO E A NOVEL TENDÊNCIA DA EXTRAJUDICIALIZAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...48
4.2 REQUISITOS...50
4.2.1 Ata notarial...51
4.2.2 Planta e memorial descritivo...51
4.2.3 Certidões...53
4.2.4 Justo título...54
4.2.5 Prenotação...54
4.2.6 Autuação e qualificação registral inicial...55
4.2.7 Diligências...56
4.2.8 Notificação...57
4.2.9 Edital...58
4.2.10 Qualificação registral final...59
4.3 PRINCIPAIS BENEFÍCIOS DA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL...60
4.4 A PROBLEMATICA DA REDAÇÃO QUE INSTITUIU A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL...61
5 CONCLUSÃO...66
1 INTRODUÇÃO
No direito Imobiliário brasileiro há várias formas de aquisição da propriedade imobiliária. No caso da usucapião, como modalidade originária da aquisição da propriedade, entende-se que a mesma surgiu, como forma de consolidar situações fáticas existentes, amparadas pelo direito. A usucapião judicial, além de extremamente burocrática, se mostrou morosa e dispendiosa ao cidadão que pretende regularizar a sua situação fundiária rural ou urbana. O direito como pacificador das relações sociais, através de seus operadores, observou a necessidade de simplificar, objetivar, desonerar e tornar menos custosa em termos de valores e tempo. Seguindo a evolução social, os operadores do direito, através dos legisladores, elegeram a usucapião extrajudicial como uma forma de melhorar e aprimorar a aquisição da propriedade imobiliária, assim entendida aquela completa, com o devido registro da situação na matrícula do imóvel junto ao ofício registral.
Como é uma nova tendência no direito brasileiro extrajudicializar os processos que abarrotam o Poder Judiciário, bem como resolver os conflitos fundiários, principalmente, através de meios alternativos e com segurança jurídica, surgiu a usucapião extrajudicial, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 1.071 do novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que acrescentou o art. 261-A ao texto da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre registros públicos. Contudo, apesar de ser, em algumas situações, mais célere, econômico, menos burocrático e de resultado prático e social mais eficaz para regularizar as situações de direito real que era inacessível a alguns cidadãos, por questões pontuais, como por exemplo, distância de sede de comarca, inacessibilidade ao Poder Judiciário por questões sociais, de grau de instrução e etc., o modelo atual ainda se encontra incompleto.
Com a presente monografia se busca responder os seguintes questionamentos: Como surgiu e evoluiu a usucapião como modalidade originária de aquisição da propriedade imobiliária? Qual a nova tendência evolutiva e como podem ser aprimorados os modelos existentes?
Busca-se explorar a nova tendência da extrajudicialização das questões imobiliárias, com ênfase na usucapião extrajudicial, procurando desenvolver sugestões, críticas e possibilidades para aprimoramento ou aperfeiçoamento no
modelo brasileiro da usucapião extrajudicial, com o advento do art. 216-A da Lei nº 6.015/1973.
Emprega-se no presente trabalho o método de abordagem dedutivo, utilizando-se de pesquisa bibliográfica e do procedimento monográfico.
No primeiro capítulo apresentam-se alguns elementos referentes à posse e a propriedade.
No segundo capítulo abordam-se os meios de reconhecimento de usucapião atualmente existentes no direito brasileiro.
No terceiro capítulo, final, analisa-se o procedimento extrajudicial introduzido pelo novo Código de Processo Civil.
O interesse pelo tema vem pelo fato da pesquisadora, trabalhar e ter experiência na área há muitos anos e desejar explanar sobre a possibilidade de aprimoramento, bem como ampliação da usucapião extrajudicial, se o silêncio configurado como recusa no processo de usucapião extrajudicial afeta a sua efetividade.
Para tanto, servindo por respaldo a pesquisa histórica da origem e desenvolvimento deste instrumento no direito pátrio.
2 DA POSSE E DA PROPRIEDADE
Por muito tempo os institutos da propriedade e da posse caminharam juntos, às vezes confundidos um com o outro entre os leigos, e a posse muitas vezes usada como sinônimo de propriedade, contudo, ambos os institutos são completamente distintos entre si.
Neste capítulo serão verificados os conceitos de posse e propriedade, bem como suas maneiras de perda, aquisição e seus efeitos.
2.1 DA POSSE
Este item tem por objetivo abordar a posse através do seu conceito, classificação, efeitos, aquisição e perda.
2.1.1 Conceito
No ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da posse é abordado no CC/2002 em seu Livro III, Titulo I, Capítulo I, II, III e IV, arts. 1.196 a 1.224. (BRASIL, 2002).
A posse é o exercício de fato, pleno ou limitado, de algum dos poderes do proprietário, quais sejam usar, gozar, dispor e reaver. Assim disciplina o art. 1.196, do CC/2002: “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.” (BRASIL, 2002).
Pereira entende que o fator primordial para conceituar a posse, é a situação de fato que uma pessoa exerce sobre uma coisa:
Apesar dos diferentes entendimentos, o foco principal em todas as escolas é de que a posse é uma situação de fato em que uma pessoa, independente de /ser ou não proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. Assim tal como faz o proprietário, o locatário, o comodatário, o usufrutuário, o administrador, o inventariante e o síndico. (PEREIRA, 2003 apud CORREIA, 2016, p. 21).
Gonçalves (1951, p. 406) expõe que a posse é revelada na intenção de exercer um direito sobre determinado bem de propriedade de um terceiro o qual ignora este bem, ou uma coisa a qual não possui dono, tal posse é tutelada pela lei,
em que se revela a intenção de exercer um direito, mesmo não sendo titular dele, tão pouco seja demonstrado.
Conforme explana Moraes (2006, p. 576) a posse não se trata de um ato em que ocorre poder, mas sim a possibilidade de exercer esse poder. Trata-se de uma possibilidade concreta de um poder inerente a propriedade de determinado bem, poder esse exercido de maneira como se de fato proprietário fosse.
De acordo com Moraes (2006, p. 576) aquele que se comporta como titular do direito diante de uma coisa, se torna possuidor do bem.
Há duas teorias sobre a posse. A teoria subjetiva de Savigny e a teoria objetiva de Iherin, melhor descrita por Venosa, citando Gentile:
Savigny desenvolveu sua teoria principalmente em seu Traité de la possession em droit romani. Sustenta que a posse supõe a existência de dois elementos essenciais: corpus e animus. [...] Jhering bateu-se vivamente contra a posição de Savigny em suas obras Fundamentos da proteção possessória e Papel da vontade na posse. Esse autor principia por negar que o corpus seja a possiblidade material de dispor da coisa, porque nem sempre o possuidor tem a possibilidade física dessa disposição. (GENTILE, 1965 apud VENOSA, 2012, p. 39, 40).
Venosa explica (2011, p. 50) que o nosso Direito baseado na tradição romana adotou a teoria Objetiva exposta por Ihering, focalizando a posse como uma verdadeira proteção da propriedade.
2.1.2 Classificação da posse
Há várias classificações doutrinárias da posse. Apresentar-se-á na sequência as mais relevantes.
2.1.2.1 Posse direta e indireta
A tipificação da posse em direta e indireta encontra-se definida no art. 1.197 do CC/2002: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.” (BRASIL, 2002).
Segundo Venosa (2012, p. 54) possuidor direto ou imediato é aquele que além de possuir o bem, tem o contato deste, ou seja, estabelece o contato físico com a coisa.
Na visão de Bevilacqua (1982, p. 36) na posse direta ocorre o exercício de um poder próprio fundando em título jurídico, por parte do possuidor, diferente do mero detentor de coisa alheia, o qual nenhum poder próprio lhe assiste.
Para Venosa (2012, p. 54) o possuidor indireto é aquele que possui a propriedade de direito do bem e o entrega a outra pessoa.
Segundo Franco (2006, p. 3) a posse indireta é a exercida através de um terceiro, no caso de desmembramento possíveis, como em relações negociais em que se desmembra a posse, por exemplo, na locação e no comodato.
2.1.2.2 Posse exclusiva, composse e posses paralelas
Gonçalves (2012, p. 84) ensina que a posse exclusiva ocorre quando a posse de um determinado bem é exercida apenas por uma pessoa, e esta tem a posse plena, direta ou indireta sobre o bem.
Diferente do que ocorre na posse exclusiva, na composse é possível o exercício simultâneo da posse, assevera Rodrigues que:
[...] embora a posse seja, por sua natureza, exclusiva, sendo, assim, inconcebível mais de uma posse sobre a mesma coisa, admite o legislador possa ela desdobrar-se, não só no que diz respeito ao campo de seu exercício, como também no que concerne à simultaneidade desse exercício. (RODRIGUES, 2002, p. 24).
Quanto à composse, explica Correia (2016, p. 27) que ocorre quando duas ou mais pessoas, exercem simultaneamente os poderes possessórios sobre determinado bem.
Assim disciplina o art. 1.199, do CC/2002: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.” (BRASIL, 2002).
Destaca Franco que cada compossuidor tem direito ao exercício de posse pertinente ao seu próprio quinhão:
Então, cada compossuidor pode, individualmente, exercer o seu direito de posse em relação ao seu quinhão e em relação a coisa como um todo,
sendo-lhe vedado se assim o fizer em detrimento aos outros compossuidores. (FRANCO, 2006).
Conforme Gonçalves (2011, p. 83) a composse é a posse compartilhada como, por exemplo, marido e mulher em regime de comunhão de bens, e até mesmo coerdeiros antes da partilha.
Em relação à posse paralela Batista (2002, p. 26) expõe que não se trata da exclusividade da posse, isto é, apenas um possuidor na posse de determinando bem, mas se baseia na natureza do bem, o qual não pode ser possuído por inteiro por apenas um possuidor ao mesmo tempo, se trata de duas posses simultâneas, uma posse ao lado de outra, sendo que estas, juridicamente falando, não se anulam e se garantem. Seria a posse direta, em conjunto com a posse indireta, onde o real proprietário do bem assegura de maneira indireta, a mesma qualidade do possuidor. Arcanjo (2015) ressalta que não é possível confundir composse com posse paralela, nesta várias pessoas detém a posse sobre um mesmo bem, entretanto, a maneira em como a posse é adquirida é distinta em cada caso.
2.1.2.3 Posse justa e injusta
A definição de posse justa pode ser encontrada no art. 1.200 do CC/2002, como sendo: “A posse que não for violenta, clandestina ou precária.” (BRASIL, 2002).
Nas palavras de Arcanjo, a posse justa é obtida de forma legal e a injusta de maneira fraudulenta:
A posse será justa quando for obtida de forma legal, sem que para isso seja empregado violência ou qualquer tipo de ameaça, ao contrário da posse injusta, essa última é obtida por meio fraudulento ou usando da força, coação moral ou física. (ARCANJO, 2015).
Para Franco a posse clandestina é a posse adquirida por meio de ocultação contra quem é praticado o ato do apossamento:
É a adquirida por via de ocultamento em relação àquele contra quem é praticado o apossamento. A clandestinidade é defeito relativo, pois se oculta da pessoa de quem tem interesse em recuperar a coisa possuída, não obstante ser ostensiva em relação as demais pessoas. É considerada como vício temporário, plausível de ser purgado pela sua cessação. (FRANCO, 2006).
Quanto à posse precária, conceitua Maidame:
É precária a posse adquirida pelo abuso de confiança. Explica-se: Alguém recebe a posse numa relação de desdobro (posse justa e direta) e, no prazo de término desta relação – ou devidamente notificado para devolver a coisa, recusa-se a entregá-la. Surge, então, a precariedade que se caracteriza justamente ao tempo em que a restituição é recusada. (MAIDAME, 2009).
Gomes (2009, p. 9) explica que a posse justa é aquela adquirida sem qualquer traço de violência, clandestinidade ou precariedade, diferente da posse injusta, que possui algum vício.
2.1.2.4 Posse de boa-fé e posse de má-fé
No art. 1.201 do CC/2002 está disciplinada a definição da posse de boa-fé, nos seguintes termos: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.” (BRASIL, 2002).
Franco ensina que a posse de boa-fé é “[...] assim denominada para o possuidor que detém a coisa pleno da certeza de que é sua, de conformidade com a lei, efetivamente ignorando vício ou o obstáculo que impede essa aquisição [...]” (FRANCO, 2006).
A consciência do possuidor é o elemento subjetivo central que determina se a posse é boa fé ou má fé. Arcanjo explica:
O que determinará se uma posse é de boa-fé ou não é a consciência do possuidor (elemento subjetivo) no momento que toma posse, se este considera que tal posse é livre de qualquer vício e a tomou de forma legal, ele estaria agindo de boa-fé. O título é tratado pela doutrina como a forma pela qual é transmitida a posse ou a detenção da posse, logo, se o adquirente da coisa a fez com título, presume-se que ele agiu de boa-fé, o título seja justo quando aquele que o transmitiu tenha capacidade para tal ato. (ARCANJO, 2015).
Ao citar a posse de má-fé, Gonçalves (2013, p. 33) destaca a ética como um fator determinante, que liga má-fé ao sentimento de culpa, ou seja, a ciência do possuidor de que existe um impedimento para a aquisição da posse e ainda assim continuar nela.
Guimarães (2010, p. 146) explana que o fator determinante para diferenciar se a posse é de boa ou má-fé, é que a primeira é baseada em honestidade, lealdade e confiança, e seu ato não prejudica outros.
2.1.2.5 Posse nova e posse velha
Coelho (2006, p. 27) ressalta que quando a posse é perturbada no período máximo de um ano e dia se trata de posse nova, já a posse velha, a perturbação ou esbulho ocorreu há mais de ano e dia.
Quanto à posse velha, explica Fulgêncio que se trata daquela a contar com mais de ano e dia:
Será considerada posse velha aquela que contar com mais de ano e dia, cuja presunção possessória será em prol daqueles que se manteve na posse da coisa esbulhada. [...] Será considerada posse nova aquela que estiver configurada a menos de ano e dia. (FULGÊNCIO, 2007, p. 491).
Dantas ressalta que é importante saber quando se tem início a posse, para que desta se resulte na aquisição da propriedade:
E precisa-se saber quando a posse começa, por muitas razões. Primeiro, porque se sabe que os vícios da posse contraem-se no seu momento inicial. A posse é violenta, clandestina ou precária, em virtude de um vício contraído no momento em que se adquire, e não em conseqüência de um fato qualquer, praticado num momento posterior. Segundo, é importando saber qual o momento inicial por causa do usucapião a que a posse conduz, por isso que, baseado, todo ele, numa contagem de tempo, não pode deixar de exigir a fixação de um termo, do qual deflua o prazo de consolidação do condomínio. (DANTAS, 1984, p. 66).
Rodrigues (2009, p. 31) explica que aquele que adquirir a posse fazendo o uso de meio clandestino ou violento, e provar que a violência e a clandestinidade cessaram somando mais de ano e dia, tem de fato a posse reconhecida.
Arcanjo também conceitua a posse nova obtida em menos de ano e dia e a velha com mais de ano e dia:
A posse nova é a obtida em menos de um ano, a posse velha é aquela em que o possuidor tenha a coisa em seu domínio por mais de um ano, ou seja, um ano e um dia, essa distinção traz alguns efeitos práticos, em caso de posse velha não caberá ação de reintegração de posse e sim ação real complexa, além disso o esbulho será cessado e para todos os efeitos aquele que tenha o domínio da coisa será considerado possuidor. (ARCANJO, 2015).
Desta maneira, conforme Arcanjo (2015) aquele que por meio de má-fé, adquirir a posse, mas continua nela após o tempo de ano e dia, configura-se a posse.
2.1.2.6 Posse natural e civil ou jurídica
Segundo Gonçalves (2009, p. 25 e 26) posse natural se identifica no exercício de poderes de fato sobre determinado bem, enquanto que a civil ou jurídica não depende de ato físico, isto é o exercício de poder sobre o bem, pois esta decorre de lei.
Fulgêncio (2007, p. 491) preceitua que a posse civil não necessita de contato físico, pois ela é adquirida por força de lei, ela se transmite ou adquire por um título.
Do ponto de vista de Arcanjo, posse “[...] natural é aquela em que o possuidor detém a coisa, o simples fato de ter a coisa consigo o torna possuidor, diferente da posse civil ou jurídica, que é obtida pela transmissão do título [...]” (ARCANJO, 2015).
Conforme Fulgêncio (2007, p. 491) entende-se que a posse natural é o exercício de fato dos poderes sobre a coisa, já a posse civil ou jurídica é adquirida sem a necessidade da coisa, ela se adquire por força de lei.
2.1.2.7 Posse ad interdicta ou ad usucapionem
Entre os efeitos da posse, destacam-se a proteção possessória e a aquisição do domínio por usucapião.
A posse interdicta está ligada a defesa da posse através de ações possessórias, assim explana Arcanjo:
Posse interdicta é aquela que pode ser obtida por meio de interditos possessórios, verdadeiras ações civis que visam garantir ou devolver a posse a quem sofrer ameaça sobre a mesma, para que uma posse possa ser considerada ad interdicta, é preciso que ela seja justa. (ARCANJO, 2015).
Nesse sentido, conforme Venosa (2012, p. 75) está inerente a posse o direito de exercer a sua defesa por meio de ações possessórias ad interdicta ou interditos possessórios.
A posse ad usucapionem “[...] é a que se prolonga no tempo, deferindo a seu titular a aquisição de domínio [...]” (FULGÊNCIO, 2007, p. 491).
Em relação à posse ad usucapionem discorre Zuliani (2008) que é aquela posse na qual o objetivo é adquirir a propriedade por meio da usucapião, independendo de ser justa ou injusta, pois no caso de injusta, após a consumação da usucapião, esta passa a ser justa, se trata de um modo originário de aquisição de propriedade, sanando os vícios que a acompanham.
2.1.3 Aquisição da posse
Em relação à aquisição da posse, o art. 1.204 do CC/2002 disciplina que “adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.” (BRASIL, 2002).
Nas palavras de Franco se adquire a posse ao efetuar o exercício da mesma em seu próprio nome:
Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade:
a) pela própria pessoa que a pretende; b) por seu representante;
c) por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. (FRANCO, 2006).
Conforme Gomes (2009, p. 12) entende-se que a aquisição da posse se constitui no fato de alguém se tornar titular de um determinado objeto.
Gonçalves (2013, p. 40) vai mais além quando discorre sobre a aquisição da posse, trazendo duas maneiras, a originária e a derivada, sendo que na primeira não há relação entre a posse anterior e a atual, e na segunda ocorre a anuência do posseiro anterior.
Venosa explica (2004, p. 91) que a posse originária se trata de um ato unilateral, o agente toma o bem para si, sem qualquer vinculo com o possuidor anterior.
Ferreira explana que diferentemente do modo originário, na posse derivada se tem uma relação jurídica entre o proprietário antecessor e o atual proprietário:
Derivada - Ocorre quando há relação jurídica com o antecessor. Existe transmissão da propriedade de um sujeito a outro. A regra fundamental dessa modalidade é que ninguém pode transferir mais direitos do que tem “ nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet” . Existe transmissão derivada tanto por inter vivos como mortis causa, Nesta última, o fato da morte faz com que o patrimônio do falecido transfere-se a herdeiros. (Princípio da Saisine ). (FERREIRA, 2003).
Venosa (2013, p. 85) discorre que um exemplo de posse derivada é a tradição, que significa a entrega ou transferência de um bem, um simples ato de compra e venda exemplifica a tradição.
Conforme explica Almeida (2008, p. 25) a aquisição originária da posse se dá voluntariamente de translatividade, enquanto que a posse derivada se constitui com a transmissão da posse pelo antigo proprietário a um novo adquirente, é um ato jurídico bilateral.
2.1.4 Efeitos da posse
De acordo com Venosa (2013, p. 101) entende-se que os efeitos da posse são “as consequências jurídicas que delaa advém, sua aquisição, manutenção e perda.”
Gomes destaca os principais efeitos da posse: a) Direito as interditos;
b) Direito à percepção de frutos;
c) Direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias; d) Direito à retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias; e) Jus tollendi quanto às benfeitorias voluptuárias;
f) Direito à usucapir a coisa possuída;
g) Direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou o esbulho. (GOMES, 2012, p. 74).
Sousa (2011) expõe duas maneiras quanto à autotutela da posse, sendo mediante legitima defesa, que ocorre mediante a um ato moderado de turbação da posse, quando a posse não foi perdida de fato, e uma segunda forma, o desforço imediato, que ocorre quando já houve a perda da posse.
Ainda, segundo Sousa, com relação aos interditos possessórios, ou seja, quanto às ações para a defesa da posse, estas se desdobram em três modalidades:
Com relação ao uso dos interditos possessórios, que são as ações das quais o possuidor poderá se valer para defesa da posse, destaca-se três ações tipicamente possessórias: a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. A primeira é aquela que visa recuperar a posse perdida, ou seja, é cabível no esbulho possessório (perda da posse em razão de violência, clandestinidade ou precariedade). A segunda é cabível quando houver turbação possessória, ou seja, molestação ou perturbação da posse. Em ambas, a petição inicial deve indicar a data do esbulho ou turbação, para se saber se é o caso de ação de força nova ou velha (ano e dia), com vistas à concessão de pedido liminar de reintegração ou manutenção da posse. (SOUSA, 2011).
Segundo Venosa (2011, p. 108, 109) os frutos podem ser vistos sob dois aspectos, objetivos, que são algumas utilidades produzidas periodicamente pelo bem, e subjetivo, sendo as riquezas produzidas normalmente pelo bem enquanto estiver na posse dele. O autor ainda destaca que o fator determinante na percepção desses frutos é a boa e a má-fé, privilegiando o possuidor de boa-fé em detrimento daquele que possui de má-fé.
O CC/2002 expõe que o possuidor de boa-fé colhe os frutos percebidos:
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. (BRASIL, 2002).
Quanto ao possuidor de má-fé, o CC/2002 dispõe que este responde por todos os frutos colhidos e percebidos:
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. (BRASIL 2002).
Acerca do direito referente às benfeitorias, ensina Venosa (2011, p. 112) que o mesmo princípio aplicado na responsabilidade dos frutos, rege também as benfeitorias, que segundo ele são despesas ou obras realizadas na coisa, com a finalidade de embelezamento ou conservação, ele ainda classifica as benfeitorias em necessárias, úteis e voluptuárias, sendo necessárias aquelas com o objetivo de
conservar o bem, e úteis aquelas que facilitam o uso do bem, sendo ainda voluptuárias, as benfeitorias supérfluas, que apenas acrescem o valor do bem.
Destaca Gomes (2012, p. 79, 80) que as benfeitorias necessárias, devem ser ressarcidas, independentemente se de boa ou má-fé, enquanto que as úteis são única e exclusivamente devidas ao possuidor de boa-fé. O autor ainda discorre que o possuidor de boa-fé tem direito de retenção da coisa, até que lhe seja indenizado o valor gasto nas benfeitorias necessárias e úteis e necessárias.
No que tange as benfeitorias voluptuárias discorre Gomes (2012, p. 82) que pode o possuidor fazer o levantamento destas até que lhe sejam pagas, jus
tollendi, enquanto que o possuidor de má-fé não pode retirá-las, este perde as
benfeitorias em favor do proprietário.
O CC/2002 traz expressamente que o possuidor de boa-fé tem direito a indenização quanto às benfeitorias:
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. (BRASIL, 2002).
Da mesma forma o CC/2002 traz expressamente que se for de má-fé, terá o possuidor ressarcimento apenas no que tange as benfeitorias necessárias: “Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.” (BRASIL, 2002).
Venosa (2011, p. 119, 120) discorre sobre o direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou o esbulho, sendo que o possuidor condenado a restituição de um bem em caso de turbação ou esbulho, pode responder por perdas ou deterioração do bem, isto é, o sucumbente em ação possessória passa a ser tratado como possuidor de má-fé, respondendo por eventual prejuízo causado tanto ao bem, quanto ao proprietário da coisa.
Por fim, quanto à usucapião, destaca Gomes (2012, p. 84) que se trata de um dos efeitos mais importantes da posse, o direito de usucapir a propriedade em razão da posse continuada, se trata de um modo originário de aquisição de propriedade que será tratado mais especificamente à frente.
2.1.5 Perda da posse
Em relação à perda da posse, o art. 1.223 do CC/2002 proclama que: “Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.” (BRASIL, 2002).
Oliveira preceitua que no momento que o possuidor fica impedido de exercer quaisquer dos atributos inerentes a propriedade, cessar-se-á a posse:
A particularização dos moldes de perda da posse não foi reproduzida no art. 1.223 do Código Civil de 2002. O fenômeno possessório deve ser visualizado no plano estritamente fático, de maneira que a perda da posse ocorre sempre que, cessado o poder de fato sobre o bem, o possuidor fica impedido de desempenhar qualquer dos atributos dominiais previstos no art. 1.228, caput. (OLIVEIRA, 2013).
De acordo com Venosa os modos de perda de posse, que se inserem na norma geral do art. 1223 do CC/2002 são:
a. perda da posse pelo abandono; b. perda da posse pela tradição; c. perda ou destruição da coisa; d. coisas postas fora do comércio; c. posse de outrem;
d. perda da posse do ausente
e. perda de posse pelo constituto possessório;
f. perda da posse de direitos (VENOSA, 2012, pp. 92/95).
Nesta linha, explica Almeida que a perda da posse ocorre de várias maneiras:
A perda da posse se dá por abandono, tradição, perda ou destruição da coisa, inalienabilidade, posse de outrem, constituo possessório, perda da posse dos direitos e perda da posse para o ausente:
- Abandono: procedimento do possuidor que demonstra sua intenção de não mais exercer sua posse.
- Tradição: além de ser um meio de aquisição da posse, pode acarretar sua extinção; é uma perda por transferência. A tradição pode ocorrer de três maneiras: tradição efetiva ou material; tradição simbólica ou ficta; tradição consensual.
- Perda da própria coisa: o possuidor se vê privado da posse.
- Destruição da coisa: de corre de evento natural ou fortuito, podendo ser por ato do possuidor ou de terceiro.
Inalienabilidade: Ocorre pelo fato de a coisa ter sico colocada fora do comércio por motivo de ordem publica, de higiene o de segurança coletiva. - Posse de outrem: a inercia do possuidor, privado no exercício de sua posse, deixa escoar o prazo de ano e dia, acarretando a perda da sua posse.
- Constituto possessório: simultaneamente, é o meio aquisitivo da posse por parte do adquirente, e de perda, em relação ao transmitente. (ALMEIDA, 2008, p. 26, 27).
Salienta Gomes (2008, p. 71, 72) que o código de 1916 previa diversas modalidades em que ocorria a perda da posse, mesmo que a perda desses poderes ocorresse contra a vontade do possuidor, porém o diploma civil 2002 estabeleceu uma nova regra, eliminando assim as hipóteses previstas no antigo código, que previa, por exemplo, a perda da posse no ato de abandono e tradição, sendo que a sua perda é tão fácil quanto a sua aquisição, bastando configurar apenas uma das modalidades citadas para de fato perder a posse.
A posse é um elemento indispensável para aquisição da propriedade, item que será abordado adiante.
2.2 DA PROPRIEDADE
Este item abordará o direito real de propriedade, abrangendo o seu conceito, função social da propriedade, classificação, efeitos, aquisição.
2.2.1 Conceito
Com o passar do tempo, o direito de propriedade foi se adequando, passando por uma metamorfose para estar de acordo à realidade cultura, politica, filosófica e econômica de cada país onde é exercido.
No Brasil, em 1916 foi atribuído à propriedade um caráter absoluto, Pinto explica:
No Brasil, o Código de Bevilaqua de 1916 atribuiu à propriedade um caráter absoluto, ou seja, inatingível, sem limitações ou quaisquer restrições ao seu exercício, pois o proprietário era considerado senhor da coisa e dela poderia implementar o tratamento que bem entendesse. [...] Foi o que demonstrou o Código de 2002, que trouxe ao direito de propriedade conotações diferentes, impregnadas de noções de sociabilidade e solidariedade. (PINTO, 2013, p. 75).
Atualmente, a propriedade é o direito real mais vasto de todos os direitos tipificados no art. 1.225 do CC/2002:
Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V- o uso; VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor;
IX - a hipoteca; X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
XIII - a laje. (Incluído pela Medida Provisória nº 759. de 2016) (BRASIL, 2002).
Pinto (2013, p. 77) traz um conceito genérico de propriedade, sendo a concessão do poder jurídico pela lei, para usar, gozar e dispor de um bem, e a possibilidade de reavê-lo diante de um injusto que lhe prive a posse.
A propriedade, no ordenamento jurídico brasileiro, encontra seu marco inicial na Carta Magna de 1988, expressamente no caput do art. 5º in verbis:
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988).
O dispositivo supracitado estabelece que o direito a propriedade, se caracteriza como um direito fundamental.
Diniz discorre que a propriedade está inerente a natureza do homem, apropriar-se de determinado bem é maneira de satisfazer várias de suas necessidades, sendo elas físicas ou morais:
Ante todas essas críticas não hesitamos em afirmar que a corrente doutrinária mais sólida a esse respeito é a teoria da natureza humana, segundo a qual a propriedade é inerente à natureza do homem, sendo condição de sua existência e pressuposto de sua liberdade. É o instinto da conservação que leva o homem a se apropriar de bens seja para saciar sua fome, seja para satisfazer suas variadas necessidades de ordem física e moral. A natureza humana é de tal ordem que ela chegará a obter, mediante o domínio privado, um melhor desenvolvimento de suas faculdades e de sua atividade. O homem, como ser racional e eminentemente social, transforma seus atos de apropriação em direitos que, como autênticos interesses, são assegurados pela sociedade, mediante normas jurídicas, que garantem e promovem a defesa individual, pois é imprescritível que se defenda a propriedade individual para que a sociedade possa sobreviver.
Sendo o homem elemento constitutivo da sociedade, a defesa de sua propriedade constitui defesa da própria sociedade. (DINIZ, 2011, p. 124).
Para Franco (2006) entre os direitos reais, o direito à propriedade seria o mais importante, pois desta maneira fica o bem a disposição de seu titular, o qual dispõe de todos os seus serviços, busca, sobretudo atender a função social da propriedade, um requisito indispensável para manutenção da propriedade.
2.2.2 Função social da propriedade
A propriedade, conforme art. 5º da CRFB/88 é considerada um direito fundamental, simplificando, é garantido o direito a propriedade, e esta deverá cumprir sua função social, conforme os incisos XXII e XXIII do referido art. (BRASIL, 1988). Igualmente a CRFB/88, quando trata da ordem financeira e ele seus princípios, destaca a propriedade privada e, sucessivamente a sua função social e a defesa do meio ambiente como princípios da ordem econômica, conforme encontra-se disciplinado no encontra-seu art. 170 incisos II, III e VI, in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; [...]
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
[...]
[...] (BRASIL, 1988).
Conforme dispõe o art. 186 da CRFB/88 a função social da propriedade deve atender simultaneamente a quatro requisitos:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. (BRASIL, 1988).
Nos parágrafos do art. 1.228 do CC/2002 encontram-se algumas limitações ao direito de propriedade e que, sendo respeitado, o proprietário estará dando efetividade a sua função social.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. (BRASIL, 2002).
Para Franco, junto com o direito de propriedade, vem o dever de atender as finalidades econômicas e sociais:
O já retro mencionado dispositivo constitucional, dispõe que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como sejam evitadas a poluição do ar e das águas, passíveis de sanção, inclusive, de todos os atos intencionais que visem prejudicar a outrem. (FRANCO, 2006).
Donizete e Quintella (2013, p. 734) conceituam a função social da propriedade como sendo a manutenção do bem estar social, prezando pela circulação de riquezas, e a manutenção saudável da sociedade, buscando assim criar as pessoas maior acesso aos bens, gerando renda, empregos e impulsionando a economia.
Como observado, destacando Donizete e Quintella (2013, p. 734, 735) a função social da propriedade desdobra-se na observância de vários fatores, que somados buscam um objetivo em comum, a manutenção do bem estar social, isto é, o bem estar coletivo da sociedade em geral, este fator deve ser respeitado e
atendido para que assim seja mantida não apenas a posse, mas a propriedade do bem.
2.2.3 Modos aquisitivos da propriedade imóvel
Na visão de Gomes (2012, p. 157) a aquisição da propriedade de bens imóveis ocorre pela usucapião, pelo registro do título ou transcrição, pela sucessão hereditária e pela acessão.
Expõe Venosa (2012, p. 191, 193) a aquisição da propriedade imóvel pela transcrição, ou registro, tem a finalidade de criar um histórico imobiliário de aquisição do imóvel, sendo o registro imobiliário regido pelos fundamentos da publicidade, conservação e responsabilidade, buscando uma regularização social, uma ordem no que tange a cadeia de transmissão de propriedade imóvel, e as responsabilidades inerentes a propriedade do bem, o que não ocorre de fato, tendo em vista que milhões de imóveis são objetos de contratos particulares de compra e venda, permanecendo na posse de terceiros, que não figuram como proprietários de fato do imóvel perante o registro imobiliário.
De acordo com Gonçalves, não basta apenas o contrato para aquisição da propriedade, sendo necessário o registro:
No direito brasileiro não basta o contrato para a transferência ou aquisição de domínio. Por ele, criam-se apenas obrigações e direitos [...] O domínio, porém, só se transfere pela tradição, se for coisa móvel (art. 1.267) e pelo registro do título translativo, se for imóvel (art. 1.245). (GONÇALVES, 2013, p. 130).
Os modos de aquisição da propriedade podem ser classificados em originários e derivados, segundo Gomes (2009, p. 13) na forma originária não existe uma transmissão, nem ato bilateral, é uma maneira unilateral de se tornar proprietário.
Gomes (2009, p. 14) disciplina ainda que a aquisição da propriedade de modo derivado cria uma sucessão de direitos, deveres e vícios, ou em outras palavras, todas as características inerentes à propriedade são transmitidas com a tradição, como exemplos têm o registro e sucessão hereditária.
A sucessão hereditária, segundo Gomes (2012, p. 164, 165) ocorre com a transmissão do domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos, estes
adquirem a propriedade do bem, objeto do formal de partilha, independente do registro deste, pois os herdeiros já possuíam a propriedade do espólio em comunhão aos seus sucessores, todavia é necessário o registro do foral de partilha para se manter a cadeia sucessória do bem.
Já quanto à aquisição por acessão, Venosa (2012, 196, 197) destaca que pode ser entendido como o aumento do bem objeto de propriedade, aumento do volume ou do valor do objeto por forças externas.
Gonçalves (2013, p. 136) destaca que “[...] na acessão predomina o princípio segundo o qual a coisa acessória segue a principal”. Gonçalves (2013, p.137) ainda destaca que a acessão pode se dar “[...] pela formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo e plantações ou construções.”
A usucapião é uma forma originária de aquisição da propriedade imobiliária, que se dá pela posse prolongada no tempo e outros requisitos legais (dependendo da modalidade invocada). Este instrumento de aquisição originária de propriedade será estudado adiante.
3 DA USUCAPIÃO COMO FORMA ORIGINÁRIA DE AQUISIÇÃO
Este capítulo abordará uma das formas originárias de aquisição da propriedade, a usucapião, sua origem histórica, conceitos, fundamentos, requisitos, e suas modalidades.
3.1 ORIGEM HISTÓRICA DA USUCAPIÃO
Conforme Arvantis (2014) as raízes da usucapião surgem no ano 305 da era romana, ou ano 455 a.C, na Lei das Doze Tábuas. Tal ordenamento estabeleceu princípios democráticos, normas e garantias aos cidadãos, bem como estendia a usucapião não apenas a bem imóveis, mas também bens móveis.
Ainda conforme Arvantis (2014) na época supracitada, o prazo para fazer jus ao uso da usucapião, era um ano para bens móveis e dois anos para bens imóveis. A usucapião era definida como o exercício da posse continuada de determinado bem por um ou dois anos. Com a evolução de tal instrumento, não apenas a posse continuada passou a ser requisito, mas também o justo título e a boa fé.
Destaca também Arvantis (2014), que na referida época, a principal finalidade da usucapião, era sanar o vício de um título aquisitivo, sendo que após o decurso do prazo legal determinado para usucapir, o adquirente do bem, que antes enfrentava uma insegurança na relação jurídica efetuada, adquire a propriedade do bem.
Romano (2017) discorre sobre algumas mudanças na usucapião, com o passar do tempo, normas iam sendo criadas com a finalidade de ajustar as falhas presentes na usucapião, como por exemplo, a Lex Atinia, a qual vedou a utilização da usucapião em coisas furtadas, impedindo assim o apossamento por ladrões ou receptadores, também com as Leis Julia Plautia e a Lex Scribonia houve a proibição da usucapião em bens obtidos por meios violentos e em servidões prediais.
Expõe Barbosa (2017) que a posse exigida para a usucapião devia ser ininterrupta, se houve interrupção que ocasionasse a perda da posse, iniciava-se uma nova contagem do prazo:
A posse exigida para o usucapião era a possessio civilis, que era aquela caracterizada por todos os efeitos possessórios e que devia durar, sem
interrupção, dois anos para os imóveis e um ano para mpóveis. Se houvesse uma interrupção ocasionada pela perda da posse, se depois fosse readquirida, uma nova contagem do prazo se iniciava. O direito romano do usucapião, na lição de Ebert Chamoun(obra citada, pág. 255) não conhecia, porém, até Justiniano, a interrupção ocasionada pela reivindicação por parte do proprietário, de sorte que o prazo do usucapião terminasse justamente durante a demanda, o proprietário era o vencedor, porque o juiz para julgar devia colocar-se no momento da litis contestatio. (ROMANO, 2017).
Arvantis (2014) expõe que mais adiante conforme o decreto do Imperador Teodosio II, o proprietário que for negligente por trinta anos em relação a um bem, extingue a possibilidade de retomada desse bem, abrindo assim porta para a aquisição definitiva da propriedade pelo terceiro possuidor:
O imperador Teodosio II decretou que não haveria mais ações perpétuas para buscar a retomada do bem, portanto o proprietário negligente por trinta anos não teria mais direito mover ação de reivindicação contra o possuidor. A posse, destarte, de um imóvel por trinta anos era o suficiente para que todas as ações do dono ou de terceiro fossem extintas perante o bem. Essa matéria é conhecida nos dias de hoje como prescrição de longíssimo tempo, a praescraptio longissimi temporis, versando que o legítimo dono que se mantivesse inerte durante o prazo de trinta anos, perdia o direito de reivindicar contra o possuidor, sendo esse responsável somente por provar a posse por trinta anos, não precisando comprovar justo título e boa fé. (ARVANTIS, 2014).
Conforme Sousa foi Justiniano que fundiu a usucapio e praescriptio, formando assim a usucapião:
Em 528 d.C, Justiniano funde em um só instituto a usucapio e a praescriptio, pois já não mais subsistiam diferenças entre a propriedade civil e a pretoriana (dos peregrinos). Ambos os institutos se unificam na usucapião, concedendo-se ao possuidor longi temporis a ação reivindicatória para obter a propriedade e não uma mera exceção, que não era capaz de retirar o domínio do proprietário. (SOUSA, 2012).
Romano (2017) explana sobre a importância de Justiniano na usucapião, sendo que foi este quem estabeleceu o prazo de trinta anos para se consolidar a aquisição da propriedade a longo tempo, porém exigiu dois importantes requisitos, o justo título e boa-fé. Já para os bens moveis o decurso de prazo para a aquisição com usucapião era bem menor, sendo este apenas três anos.
Assim, a usucapião foi passando por diversas transformações, Sousa (2012) explica que além de se consolidar um modo de aquisição da propriedade, também se tornou um modo de perda de propriedade, chamada de prescrição aquisitiva.
Romano (2017) discorre sobre o justo título, ou justa causa, dois fundamentos que serviam de base para evidenciar que a posse então adquirida não foi fruto de lesão à posse anterior, isto é, a aquisição da propriedade foi de forma mansa e pacífica:
A justa causa ou justo titulo serve para evidenciar que a posse atual se desvinculou da posse anterior sem lesão e é hábil para justificar a aquisição da propriedade. Dão os autores como exemplo: uma compra do não-proprietário ou de res mancipi sem as formalidades necessárias, uma doação a que faltasse a necessária a relação obrigatória entre doador e donatário, um dote, um legado, um pagamento, um abandono noxa (pro noxae dedito).O direito de Justiniano a essas causas acrescentou a herança quando alguém de boa-fé, acreditando-se herdeiro, mas supondo erradamente pertencer ao acervo hereditário. Esse novo titulo não seria, segundo os autores, a lucrativa pro herede usucapio do direito clássico e assim considerada espúria e anormal, uma vez que prescindia de boa-fé e se consumava em um ano, inclusive para os imóveis. (ROMANO, 2017).
Explana Sousa (2012) que no Brasil, antes da vigência do Código Civil de 1916, a prescrição longissimi temporis para bens moveis e imóveis se consumava em 30 anos, e se fossem bens objetos de algum litigio, incluindo furto e até mesmo bens públicos, o tempo era de 40 anos, para ele foi Clóvis Beviláqua quem buscou diferenciar a prescrição longissimi temporis da usucapião. No ordenamento jurídico brasileiro no Código Civil de 1916 e 2002, seguindo o modelo do Código Civil Alemão, foram separados os institutos da prescrição e da usucapião, sendo que o primeiro instituto ficou estabelecido na parte geral, e o segundo como sendo um modo de aquisição de propriedade, estabelecido no Livro do Direito das Coisas.
3.2 CONCEITOS, FUNDAMENTOS E REQUISITOS DA USUCAPIÃO
O conceito de usucapião segundo o dicionário Aurélio Buarque de Holanda “[...] é o modo de adquirir propriedade móvel ou imóvel pela posse pacífica e ininterrupta da coisa durante certo tempo [...]” (AURELIO, 2017).
Fiuza, Freire de Sá e Naves discorrem sobre a etimologia da palavra usucapião, falando sobre a sua origem:
USUCAPIÃO - Etimologicamente, usucapião quer dizer “aquisição pelo uso”. Em latim, usucapio,é a palavra composta, em que usu significa literalmente “pelo uso” e capio significa captura, tomada, ou, em tradução mais livre aquisição. Pelo fato de a palavra, em latim, ser do genêro feminino, admite-se também em vernáculo poder dizer-se a usucapião. Este emprego é, todavia, antigo e pedante, embora correto no Código Civil e no Estatuto da Cidade. (FIUZA; FREIRE DE SÁ; NAVES, 2003, p. 776).
Correia (2016, p. 59) explica que tal palavra tem origem na junção dos termos usus e capere, ou em tradução livre, aquisição, já na perspectiva legal, é o direito de alguém a aquisição de determinado bem, sendo móvel ou imóvel, aquisição esta que deve se configurar por um lapso de tempo estabelecido, tal período de tempo deve ser ininterrupto.
Conforme Fiuza, Freire de Sá e Naves (2003, p. 776) usucapião é transformar a posse prolongada, isto é, uma situação de fato, em situação de direito.
É possível estabelecer uma dezena de teorias quanto aos fundamentos da usucapião, entre as quais destacam a usucapião como forma de penalidade pela negligência do proprietário, também como ação com caráter destrutivo no decorrer de um determinado lapso de tempo, nas palavras de Fachin citado por Junco:
É possível agrupar em torno de dez teorizações acerca dos fundamentos da usucapião, muitas delas se entrelaçando, ora vista como pena de negligência, ora como medida de política jurídica, ora como ação destruidora do tempo, ora como adaptação da situação de direito à situação de fato, ora como motivo de utilidade pública, ora como regra imposta pela necessidade de certeza jurídica, ora como interesse social, ora como instituição necessária à estabilidade dos direitos e, ainda, como fundamento da ordem e estabilidade social. (FACHIN, apud JUNCO, 2011).
Segundo Arvantis (2014) os requisitos da usucapião podem ser divididos em reais, formais e pessoais, sendo que os requisitos reais, dizem respeito aos bens e os direitos que podem ser suscetíveis à usucapião, pois nem todas as coisas podem ser usucapidas, como por exemplo, a luz solar, o ar, bens públicos, e bens inalienáveis.
Junco traz mais alguns exemplos dos bens que não estão suscetíveis à aquisição por usucapião:
As coisas legalmente inalienáveis também não são usucapíveis pois elas têm seu destino fixado em lei, como o bem de família (art. 1.717 do CCB); os imóveis dotais (arts. 293 e 298 do CC, de 1916); os bens de menores sob pátrio poder ou tutela (arts. 1.691, 1.748, IV, e 1.750 do CC); e os bens dos sujeitos à curatela (arts. 1.767, 1.774 e 22 do CCB). Entretanto, é mister mencionar que a doutrina hodierna entende que quando a inalienabilidade resulta de ato voluntário de testador ou doador, ainda assim, o bem assim clausulado pode ser objeto de usucapião. (JUNCO, 2011).
Ainda segundo Arvantis (2014) os requisitos pessoais determinam a legitimidade do polo passivo, isto é, do requerente, trazendo imposições que
impedem algumas pessoas de fazer o uso da usucapião, como por exemplo, entre ascendentes e descendentes enquanto perdurar o poder familiar, conforme o art. 1244 do CC/2002, já segundo os requisitos formais, estes estão relacionados aos fatores necessários para a usucapião, como a posse, lapso temporal, justo título, boa-fé e sentença judicial.
Junco expõe que o usucapiente deve ser capaz, e traz as situações pessoais onde não é possível fazer uso da usucapião:
Em suma, o usucapiente deve ser capaz, mas, em determinados casos, essa faculdade sofre restrições por várias razões, inclusive familiares, obrigacionais, etc., como pessoas e situações jurídicas que não se afinam com a usucapião:
a-) Entre cônjuges, na constância da sociedade conjugal (art. 197, I, do CCB), qualquer que seja o regime de bens.
b-) Entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar (art. 197, II, do CCB).
c-) Entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela (art. 197, III, do CCB).
d-) Em favor de credor pignoratício, do mandatário, e, em geral, das pessoas que lhe são equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as pessoas representadas ou seus herdeiros, relativamente aos bens confiados à sua guarda (art. 168, IV, do CCB de 1916, não repetido no novo Código). (JUNCO, 2011).
Atualmente, conforme Mario (2003, p. 120) o a usucapião tem seu fundamento ético nitidamente objetivo, levando em conta a função social da propriedade.
De acordo com Junco (2011) a paz social é de extrema relevância no que diz respeito a propriedade, sendo necessária a solidificação de fato na pessoa do possuidor em possuidor de direito, este se sobressai em relação ao proprietário que abandona seu bem, deixando de cumprir sua destinação, sua função social, pois apossa o bem e passa a agir como se dono fosse, cumprindo seu papel perante a sociedade.
Junco ainda ressalta que a ação do tempo sana vícios e defeitos dos modos de aquisição, pois a função social se posiciona como um elemento forte no que tange ao direito a propriedade, e consequentemente a usucapião:
Deveras, a ação do tempo sana vícios e defeitos dos modos de aquisição, bem como acaba com as incertezas da propriedade, mas é a função social da propriedade que tem melhorado a usucapião, posto que se configura na própria estrutura do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição dos bens. Destarte, observando-se os tempos atuais, nota-se que a função
social da propriedade adquiriu traços mais nítidos, acentuando-se a tendência de pô-la em equilíbrio com interesses individuais e, de certa forma, até se sobrepondo a estes. (JUNCO, 2011).
Na busca do aperfeiçoamento da aquisição da propriedade por meio da usucapião, o ordenamento jurídico brasileiro criou diversas modalidades, dentre as quais podemos discriminar as diferentes espécies de usucapiões que serão analisadas a seguir.
3.3 MODALIDADES DA USUCAPIÃO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
No ordenamento jurídico brasileiro a usucapião está prevista no CC/2002, na CRFB/88, no Estatuto do Índio, e Estatuto da Cidade.
Este item abordará as modalidades de usucapião existentes no ordenamento jurídico brasileiro, sua aplicabilidade e seus requisitos.
3.3.1. Usucapião extraordinária
A usucapião extraordinária está disciplinada no art. 1.238 do CC/2002:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. (BRASIL, 2002).
Sousa (2012) expõe que a usucapião extraordinária dispensa o justo título e boa-fé, e justamente por tal motivo, requer maior duração de tempo na posse, necessitando assim que alguém possua o bem como sendo seu, discorrendo o lapso de tempo legal, sem interrupção, nem oposição, com ânimo de dono, adquire a propriedade do imóvel, segundo ele alguns “[...] códigos exigem, ainda, o requisito boa-fé. Assim era em nosso direito anterior. Outros, porém, o presumem, como o nosso [...]” (SOUSA, 2012).
Nicolau cita os requisitos necessários para a aplicação da usucapião extraordinária:
