A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E SEI) CONTROLE JURISDICIONAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL E
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Luiz Henriqu e Urquhart Cademartori
T ese apresen tada ao Curso de Pós-Grad uação em Direito da U n ivers id ad e Federal de Santa Catarina, como parte dos requisitos
para obtenção do título de Doutor em Direito
Orientador:
Dr. Ubaldo Cesar Balthazar
F l o r i a n ó p o l i s - SC
U N I V E R S I D A D E F E D E R A L DE S A N T A C A T A R I N A C E N T R O D E C I Ê N C I A S J U R Í D I C A S
C U R S O DE P Ó S - G R A D U A Ç Ã O EA1 D I R E I T O
A tese “A D I S C R I C I O N A R I E D A D E A D M I N I S T R A T I V A E S E U C O N T R O L E J U R I S D I C I O N A L N O E S T A D O C O N S T I T U C I O N A L E D E M O C R Á T I C O DE D I R E I T O ” elaborada por Luiz Henrique Urquhart Cademartori e aprovada por t o d o s os membros da Banca Examinadora, foi julgada adequada para obtenção do título de D O U T O R EM DIREITO.
Florianópolis, 09 de outubro de 1999.
B a n c a E x a m i n a d o r a :
Professor Dr. Cesar Luiz Pasold - Membro
Professor Dr Clémerson Merlin Cléve - Membro
Professor Dr. Florivaldo Dutra de Araújo. - Membro
Professor Dr. Paulo Henrique Blasi - Membro
C o o r d e n a d o r do C u r s Professor Dr. Ubaldo C P r o f e s s o r O r i e n t a d o r : Professor Dr. Ubaldo C
A G R A D E C I M E N T O S
Além do meu orientador. Ubaldo C é sa r Balthazar, a quem dirijo minha especial gratidão e às funcionárias do CPGD, pelo seu habitual apoio logístico, as pessoas a seguir arroladas também me re cem destac ado agradecimento (em ordem alfabética):
Argemiro Cardoso; Daniela Mesquita; Florivaldo Dutra; Luiza Cristina; Luiz Bráulio; Osvaldo Furlan; Sergio Cademartori; Sandra Carvalho; Sandro Maciel... e caso tenha esquecido alguém - o que é provável - espero poder ag rad ecer em uma outra ocasião.
RESUMO
O presente trabalho propõe-se a enqua drar, dentro de uma ju ris p ru d ê n c ia de valores, o problema atinente ao controle ju risdicional da atividade discricionária administrativa. Para tanto, optou-se pelo modelo teórico garantista, com a finalidade de pro picia r uma análise da atuação estatal vinculada, juridicam ente, aos valores derivados dos direitos fundamentais constitucionais, evitando, ao mesmo tempo, uma retom ada jusnaturalista do Direito. Em outros termos, pode-se dizer que o principal desafio consiste em manter a racion alidade do di scurso juríd ic o positivista, somando a ele uma dimensão axiológica igualmente racional. Para isto, parte-se do paradigma garantista, na medida em que este, ao dividir em uma esfera valorativa jusfundam en ta l a validade e numa esfera estrutural-formal a vigência das normas ju rídicas , constrói, com a finalidade de legitimar tal proposta, um modelo de ju s t i ç a normativ a compatível, concomitantemente, com a dogmática positivista e com as demandas sociais de ordem substancial dirigidas ao E sta d o Constitucional de Direito. Com isto, ficam delimitadas as funções dos po deres estatais e, cons eqüentemente, também ficam dem ar cados o papel e os limites do Poder Judiciário no controle da atividade administrativa do Estado em sua interação com os cidadãos.
R E S U M EN
El presente trabajo se propone en c uadrar dentro de una ju ris p ru d ê n c ia de valores, el problema que concierne al control jurisdiciona l de la actividad discrecional administrativa. Para ello se optó por el modelo teórico garantista, con la finalidad de propiciar un análisis de la actuación estatal vinculada ju rid ic am ente a los valores derivados de los derechos f u n d a m e n t a l s constitucionales, evitando, al mismo tiempo, una retom ada ju snaturalista dei Derecho. En otros términos se puede decir que el principal desafio consiste en mantener la rac io na lidad dei discurso ju r íd ic o positivista, sumándole una dim ension axiológica igualmente racional. Para ello, se parte dei par ad igm a garantista en la medida en que este, al dividir en una esfera valorativa jusf undam enta l la validad y en una esfera estructural-formal la vigência de las normas jurídicas, construye com el fin de legitimar tal propu esta, un modelo de justicia normativ a compatible, concomitantemente con la dogmática ju sp ositivis ta y con las demandas sociales de orden substancial dirigidas al Estado Constitucional de Derecho. Con esto, se delimitan las funciones de los poderes estatales v cons ecue ntem ente también quedan dem arcados el papel y los limites dei Poder Judicial en el control de la actividad administrativa dei Estado en su interacción con los ciudadanos.
A B S T R A C T
The present work aims to fit, in ac co rdan ce with Value Jurisp rudence, the matter relative to the juridical control o f the discretionary administrative activity. So that, it was chosen the guaranteeing theoretical model, in order to propitiate an analysis o f the state actuation juridical linked to the worthies resulting from the
constitutional fundamental law, avoiding at the same time, a
ju snaturalis t retaking o f the law. In other words, we can say that the main challenge consists in keep the rationality o f the juridical positivist discourse, adding to it a condign dimension equally rational. Thus, the guaranteeing paradigm, that separates the validity in one valoro us ju sf un da m en tal sphere and the legality o f the juridical norms in a
structural-formal sphere, constructs, in order to legitimate such
proposal, a model o f normative justice compatible, concomitantly, with a ju spositivis t dogmatic and with social demands of substantial order directed to the Constitutional State o f Law. However , it delimits the function o f the state pow er and, consequently, the role and limit o f the Judiciary Power controlling the administrative state activity in . its coe xistence with the citizen are demarcated.
\ 1 11 S U M Á R IO R E S U M O ... ... ... v A B S T R A C T ... ... ... ... ... vi R E S U M E N ... ... ... ...vii I N T R O D U Ç Ã O ... ... 01 C A P Í T U L O I: AS B A S E S H I S T Ó R I C A S E J U R Í D I C O - P O L Í - T I C A S DA A T I V I D A D E D I S C R I C I O N Á R I A D O E S T A D O ... 26
1.1 C ons id eraç ões Gerais a Respeito do T e m a ... 26
1.2 Considerações Históricas sobre o Direito Administrativo ...29
1.3 A Discricionariedade Administrativa no Estado A b s o lu ti s ta ....:... :... 34
L4 A Doutrina da Coroa como Técnica de Controle da Atividade E s t a t a l ... 36
1.5 O.Iluminismo como Base Doutrinária da Limitação do Poder Estatal ... ... ... ... 37
1 . 6 . 0 Pensamento de Locke como Base Doutrinária do Liberalismo ... 41
1.7 As C onc epç ões Organicista e Individualista e seus Reflexos nos Mo de los de Estado ..., ... 46
C A P Í T U L O II: A D I S C R I C I O N A R I E D A D E NO E S T A D O L I B E R A L C L Á S S I C O E NO E S T A D O C O N S T I T U C I O N A L DE D I R E I T O ... ... ... ... ... 51
2.1 O Estado de Direito e sua Nova Forma de Interação com o Entorno Social ... 54 2.2 A Discricionariedade Administrativa no Estado Libe
ral C l á s s i c o ... ... 54 2.3 Atos de Governo e Atos Administrativos: Limites do
Controle quanto a Legalidade Estrita ... 56 2.4 Os Atos Políticos ou de Governo no Contexto B ra s i
l e i r o ... 59 2.5 Moralidade Administrativa: As Nascentes Concepções
sobre o Tema e seu Posterior D es e n v o lv im e n to ... 63 2.6 Do Estado Liberal ou Legislativo ao Est ado C on stitu
cional de D i r e i t o ... ... ...70 2.7 As Bases Históricas do Estado Constitucional de Direito..7 1 2.8 A Idéia de Legalidade no Estado Constitucional de
D i r e i t o ... 79 2.9 O Estado Constitucional de Direito e a Democracia ... 80 2.10 A Relação entre Valores e P r i n c í p i o s ... 89
C A P Í T U L O III: OS P R IN C ÍP IO S NO ES T A D O C O N S T I T U C I O N A L DE D I R E I T O ... ... ... ... ... 95
3.1 Con siderações I n i c i a i s ... ... ... . 95 3.2 Os Princípios de Direito no Contexto do Ordenamento
J u r í d i c o ... ... ... 97 3.3 Princípios de Direito Implícitos e E x p l í c i t o s ... 101 3.4 Normas Programáticas: Naturez a Jurídica e Operati-
v i d a d e ... 104 3.5 Graus de Eficácia Constitucional e Normas
Programá-\
3.6 Os Princípios Implícitos e seu C a rá te r N o r m a t i v o 117 3.7 Os Princípios e sua Operatividade na Visão de Alexy.... 1 18 3.8 Os Princípios e sua O perativ idad e na Visào de
D w o r k i n ... 122 3.9 Os Parâmetros Constitucionais do Político e do Moral
na Atuação J u r i s d i c i o n a l ... 126 C A P Í T U L O IV: O P A P E L DOS P R I N C Í P I O S DE D I R E I T O P Ú B L I C O NO E S T A D O C O N S T I T U C I O N A L D E D I R E I T O .. . 133
4.1 Con sid eraç ões I n i c i a i s ... ... 133 4.2 O Papel dos Princípios Gerais de Direito A dminis
trativo ... 136 4.3 Os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade:
Consid er aç ões I n i c i a i s ... ... 140 4.4 O Princípio da R a z o a b i l i d a d e ... ... 142 4.5 O Princípio da P r o p o r c i o n a l i d a d e ...:.... 147 C A P Í T U L O V: O C O N T R O L E J U R I S D I C I O N A L DA D I S C R I - C I O N A R I E D A D E A D M I N I S T R A T I V A ... 153
5.1 Razoabilidade e Proporcionalidade no Âmbito Juris- prudencial B r a s i l e i r o ... ... 153 5.2 Disçricionariedade Administrativa e seu Controle
Jurisdicional: a Situação Atual do Tema na Doutrina Espanhola e Brasileira ... ... 160 5.3 Conceitos Jurídicos Indeterminados e Discriciona-
r i e d a d e ... ... ... 1 67 5.4 Problemas Remanescentes à Divisão entre Conceitos
C A P Í T U L O VI: A A T I V I D A D E D I S C R I C I O N Á R I A A D M I N I S T R A T I V A E SEU C O N T R O L E J U R I S D I C I O N A L SOB A P E R S P E C T I V A G A R A N T I S T A . ... 180
6.] Considerações In tro d u t ó ria s ... 180 6.2 O Controle Jurisdicional do Ato Administrativo no
Modelo G a r a n ti s ta ... 183 6.3 Validade, Vigência e Eficácia do Ato Administrativo
na Visão Atual e segundo a Teoria G a r a n t i s t a ... 189 6.4 Incompatibilidades entre o Conceito Tradicional de
Validade e o Controle Jurisdicional do Ato Discricio nário ... ... 198 6.5 Controle Jurisdicional dos Atos Discricionários e
Legitimidade... ... 206 6.6 A Dimensão do Político no Controle Jurisdicional
Garantista da Disc ric ionariedade A d m in is tra tiv a ... 210 6.7 As Funções Administrativa e Judicial segundo o
Modelo G a r a n t i s t a ... ...213 7. C O N C L U S Õ E S ... ... ... ... 221 8. B I B L I O G R A F I A ... ... ... .... .231
IN TR O D U Ç Ã O
O tema c o n cern en te ao controle jurisdiciona l a ser exercido sobre a atividade discricionária administrativa e a sua dinâmica na conjuntura atual, vêm se constituindo em um dos problemas centrais dentro das formas de atuação do Poder Público frente à Sociedade Civil.
Disso também decorrem conseqü ên cias relevantes face aos critérios que devem ser considerados para implementar uma efetiva proteção dos direitos e garantias dos cidadãos ante ao Estado. Isto se revela crucial, sempre e quando o Poder Público abusa de suas prerrogativas peránte os administrados.
Justifica-se essa afirmação, no âmbito administrativo, pelo fato de que, conforme as severa Di P ie tr o 1, é pr ecisamente a Adminis tração Pública quem executa automotivadamente os desideratos do ordenamento jurídico. E portanto, dentro dos parâmetros do Direito, que se implementam os projetos de atendimento das ne cess id ade s coletivas. Isto tudo se materializa, seja na prestação de serviços públicos, na fiscalização das atividades dos agentes privados, na intervenção nessas
atividades, seja na regulamentação da maioria dos direitos dos ci dad ão s, sempre e quando tal medida seja considerada n e c e ss ária , vale dizer, discricionariamente.
É j u s t am e n te em virtude de todo esse com plexo de funções que são levadas a cabo em um Estado de Direito, porta nto , um Estado onde ( o próprio P o d e r Público se submete a üm or denam ento normativd; que
d e s ponta hoje uma série de questionam entos quanto às suas
prer rogativas especiais. N e sta medida, o principal desafio r efer e- se ao equacion am en to da potestad e estatal em frente aos direitos individuais e
coletivos dos cidadãos. - A
Se, por um lado, a Administração Pública se reveste de um po der dec orrente da soberania estatal que lhe confere certa auto ridade na sua interação com os administrados e certa liberdade de ação, por outro lado, o Estado, detentor desta administração, também é um ente sujeito a direitos e obrigações. Este fato o torna passível de re sp o n d e r ju d ic ia lm e n t e por seus atos sempre que extrapo le essa m esm a
prerro gativa de autoridade que o Direito poss a vir a conferir-lhe.
É pr ecisam ente nesse ponto de equilíbrio que a d is c ri c io n a rie dade adm inistrativa se situa, ou melhor, procu ra situar-se, na m edida em que consiga, de fato, encontrar um ponto de equilíbrio ideal. Isto porque a disc ricionarie da de consiste, sob certo as pecto, numa faculd ad e
outorgad a à autoridade pública para que, naquelas circunstâncias onde a norma ju r íd ic a determine explícita ou implicitamente, ela poss a agir com certa liberdade de escolha frente às medidas a serem adotadas, desd e que em co ns onância com os parâmetros normativos.
Po r essas razões é que o órgão ju ris d ic io n al deverá ob servar, no mom e nto de apreciar tais atividades, se p oderá ou não, ad entrar em aspecto s sejam eles políticos, econômicos ou então, eminentemente administrativos, por exemplo, que poss a m estar j u s tificando tais op çõ es discricionárias. Ocorre que tais opções podem es tar corretas apena s em termos es tritam ente legais. Esta possibilidade de controle jurisdiciona l, durante muito tempo se apresentou como barreira inquestionável por p re ssu p o r uma ingerência entre os poderes do Estado , neste caso, do
Póder Judiciário sobre o Poder Executivo. 1
Con tu do, começa a ser discutida, na doutrina e ju ris p ru d ên c ia brasileiras, a viabilidade de tais aprec iaçõe s ju risd icionais pela via do que p o ssa ser considerado razoável, proporcional ou moral, por exemplo, mas sem haver ainda parâmetros de legitimidade mais seguros para tais julgamen tos.
Se essa questão for observada do ponto de vista h is t ó ric o ,No caminho p ercorrid o pela atuação discricionária do Poder Público pode ser traçado a partir do contexto do chamado E st a do de Polícia, mais
especificamente, nos estados absolutistas do século XVII e mead os do século XVIII. Nest e contexto, a atuação discricionária estatal era ampla, quase que sem freios legais. Logo a seguir, p a s s o u -s e para o cont ex to do chamado Estado de Direito, após as revolu ções burgue sa s, limitadoras da ação discricionária do P oder Público. A partir de então, teve ele que enfrentar toda uma gama de contra dições frente à n e c ess id ad e de conciliar a supremacia inerente ao Estado^ com os
í direitos e liberdades dos cidadãos, .conquistados nes sas revoluções. A
r e ferência diz respeito às revoluções inglesa de 1689; americana, de 1776 e francesa, de 1779.
Paulatinamente, à medida que as instituições estatais pós- revolucionárias começaram a estabelecer limitações concretas aos direitos dos grupos sociais majoritários, e isto verificou-se em diferentes époc as e lugares, é que surgiu um mod elo estatal conceb ido como Estado Constitucional de Direito, na ac epç ão adotada pela Teoria do Garanti sm o2.
Isso significa, em primeiro lugar, que esse modelo estatal não é aquele que apenas se submete às leis do ponto de vista puram ente
formal como no Estado Liberal clássico, ou que se proclama
dem ocrático porque atende sempre às decisões da maioria, como ocorre
: Notadamerne. a partir do surgimento do chamado Estado Social.de Direito. >em meados do século XX. Este fenômeno será m elh or elucidado ao longo desta tese. "
na conc epç ão utilitarista desse Estado Liberal.
Ao contrário dis so,io Estado Constitucional de Direito descr ito pela teoria garantista, aten de a um modelo político-jurídico es trut ura do em três fatores básicos: a) a efetiva su prem acia constitucional e, portanto, a dos direitos fundamentais, sejam eles individuais ou sociais; b) a co ns agraçã o do princípio da legalidade num a acep ção mais ampla, ou seja, co ns ideran do -se o submetimento efetivo ao Direito (e não apenas à lei, cons ider ad a em sentido estrito) de todos os p o d e re s públicos; c) a funcionalização de todos os p o deres do Estado à garant ia do desfrute dos direitos de caráter individual e à implementação co ncreta dos direitos, sociais, e não apenas a sua observância m e ra m ente
formal'1.
-Efetivamente, é sob a perspectiva do garantismo e seu modelo estatal ao qual se entende adequar-se o ordenam en to constitucional brasileiro, que* se f o r m u l a r á , e n t ã o , uma pro p o sta de controle ju risd ic io na l da atividade discricionária administrativa..j
X O objetivo dessa proposta, apoiada sob um em basam en to garantista, é o de que esta teoria possa servir como marco legitimador desse tipo de controle ju ris dic io na l sobre a atividade discricionária do
Poder Público. Visa-se com isto, ab andonar definitivamente a
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abordagem estritam ente legalista, passa nd o- se a observ ar, a partir dessa nova matriz epistemológica, uma diretriz ju ríd ic o-p olític a b a s e a d a na centralidade do cidadão frente ao po der estatal.
/
/. A fim de que se po ssa levar a efeito es sa tarefa, obse rv ar- se-á o seguinte encaminhamento: em primeiro lugar e através de uma remissão histórica, se mostrará “o desenvolvim ento das diferentes co nc epç ões e técnicas de controle da discricionarie dade adm inistrativa nas diversas formas de Estado que se sucederam no te m po4.
Isso tudo será realizado a partir de um período da H is tória onde mais claramente se vislumbra uma atividade administrativa estatal sujeita a certas formas de controle, mais precisamen te, a partir da Idade
Moderna. Entretanto, algumas interpolações referentes a épocas
anteriores a esta, serão efetuadas sempre que for necessário um melhor es clare cimento sobre as origens ou influências de alguns institutos ou teorias rele va ntes.
A tr av és desse percurso, chegar-se-á ao Estado Constitucional de Direito e sua configuração ju rídico-política que lhe é descrita pela
4 A relevância de um estudo sobre períodos históricos tais como o Moderno, deve-se, entre outras razões, ao fato de que é nessa época que ganha uma projeção maior o movimento iluminista. Ocorre que, são precisamente os valores iluministas que em grande medida vieram a embasar os direitos fundamentais constitucionais. Estes valores decorrentes de tais direitos são os que. conforme se observará, estruturam e legitimam a noção garamista de validade normativa. Tal noção de validade, por sua vez, será aqui tratada como forma mais adequada dc conciliar á utilização dos princípios constitucionais no controle dos atos estatais discricionários. A lém dessas razões mais prementes, entende-se que a pesquisa histórica melhor delimita a abordagem dos temas desenvolvidos na medida em que lhes confere um horizonte de análise mais amplo e elucidativo. Tal metodologia auxiliará na construção de cerços modelos descritivos tais com o os do Estado Constitucional de Direito elaborado por contraposição histórica ao modelo do Estado Liberal ou Legislativo. *
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teoria garantista. Será neste ponto do estudo onde se irá p r o ce d e r também, a uma análise da relação entre a dem ocracia e este modelo estatal, bem como seus fundamentos juríd ic os e os valores sob os quais ele se estrutura.
Serão, precisamente, as bases valorativas do Estado
Constituc ional que irão abrir caminho para, a seguir, po der-se investigar um tipo específico de normas ju ríd ic as que nos atuais or denam entos constitucionais operam, fundamentalmente, ap oiadas na sua carga axiológica.
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„JTrata-se dos princípios de direito e dentre eles, os princípios constitucionais, os quais, no atual contexto normativo, revelam-se como instrumentos decisivos para assegurar o controle dos atos administrativos" discricionários. Assim, serão analisados os princípios da razoabilidade e da proporc ionalidade que juntamente com o princípio da moralidade, embora muito invocados para. tal tipo de controle jurisdicional, apresentam incompatibilidades com a atual sistemátic a de controle sobre a validade desses atos estatais.
Entretanto, para po der-se enfocar a forma de incidência dos princípios de direito público, se fará necessário, antes, abordar o tema dos princípios de direito como um todo. Isto porque, para po der-se entender a forma de atuação destas normas, torna-se necessário
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conhece r os seus principais atributos que as distinguem das demais p resc riç ões do ordenamento jurídico.
O ponto culminante dessas análises se rá a delimitação d a oper at iv id ad e dos princípios de direito frente às normas comuns, também denominadas r e g r a s , conforme a class ificaç ão de A léx y 3. N e ste ponto, se rá ressa lta da a forma de incidência dos princípios a qual se manifesta em função do seu p e s o valorativo e otimização, em co ntra posiç ã o ao caráter axiologicamente neutro e rigidez das regras.
Como passo seguinte, serão estabelecid as as diferenças entre
princípios d e ^ direito em geral e p rincípios gerais de direito
administrativo^ bem como o papel destes, dentro do orden am en to "constitucional, para efeitos de controle dos atos do Po d er Público.
Tais questões serão cotejadas com algumas das atuais
po lê micas doutrinarias entre autores_brasileiros e es p a n h ó is 6, a r esp eito do controle jurisdicional da atividade discricionária administrativa, a fim de verificar quais são os atuais parâm etr o s traçados nes ta problem átic a. Acomp an hand o as análises sobre este tema, serão vistos, a título de ilustração, alguns dos atuais p o sic io nam ento s j u ris p ru
-^ Segundo AJéxy. lanio as regras (leis em senlido estrito e aios normativos) quanto os princípios são espécies do gênero norma . posto que ambos determinam o que deve ser. Assim, a diferença entre regras e princípios é uma distinção entre dois tipos de normas. ALÉXY. Robert. Teoria de los D e r e c h o s Fimdanientales. p. 82-87. 6 A opção por autores espanhóis que tratam desse lema deve-se aos recentes avanços a esse respeito que vem ocorrendo, tanto na doutrina quanto na jurisprudência da Espanha. Estes estudos sobre o controle jurisdicional da atividade discricionária administrativa, destacam-se do restante da Europa, além de exercer notável influência: na doutrina e jurisprudência brasileiras, conforme se verá.
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, denciais sobre a aplicabilidade dos princípios constitucionais no controle de atos administrativos discricionários, no ordenamento jurídico brasileiro.
Contando, então, com um instrumental principiológico
devidamente ca racterizado, será equ acion ada a sua operatividade, m ost ra nd o-se a inadequ aç ão da c onc epç ão tradicional de validade dos atos administrativos com a forma de subsunção destes aos princípios constitucionais no controle da atividade discricionária do Poder Público.
Tais análises, indicarão a n ec essid ad e de reformularias noçõe s de validade, vigência e eficácia dos atos administrativos. Além disso, será desen vo lvida uma concep ção de ju s t i ç a normativa como parâm etr o
de legitimidade do controle jurisd iciona l garantista da atuação
discricionária do Estado.
Com base nessas reformulações, tendo sido apres en tada a noção garantista da validade, vigência eficácia e ju st iç a das nor mas, propor- se -á um tipo de controle jurisdicional, à base desta teoria, o qual, segundo se entende, está melhor adequado à crescente utilização dos princípios constitucionais para fins de controle da atividade discricionária estatal. Além disto, conforme se verá, o enq ua dramento / '
deste tema sob este novo enfoque, melhor elucida as dimensões do Político e do Moral para efeitos de atuação jurisdicional.
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A metodologia de investigação a ser utilizada se co ncre ti zará' através do método indutivo, sob o suporte da técnica de p e s q u isa bibliográfica e com o auxílio da técnica da especificaç ão de categorias teóricas e seus conceitos operacionais.
O autor isenta a UFS C e os integrantes do CPGD e da B a n c a ■ /
Exam in adora quanto ao enfoque teórico e ideológico constante da
presente tese.
A seguir, são ap resenta dos os conceitos operacionais p ro p o sto s para as principais categorias teóricas deste trabalho.
Faz-se mister salientar que estes^conceitos operacionais não pre te ndem es go tar o significado das definições aqui desenvolvidas e sim dar uma idéia adequ ad a destas para os fins do que será exposto 7.
A d m in is tr a çã o P ública - deve-se entender por esta expressão, o conjunto de atividades inseridas no âmbito do P o d er Executivo, as quais dinamizam a bu rocr acia e a organização interna do Estado. Estas atividades, que também se irradiam no âmbito externo estatal, nele se materializam da seguinte forma: a'J intervenção direta na esfera econômica,
__
qu an do exerce atividade industrial via empresas estatais (por exemplo,
• v
art. 173 da Constituição Federal); b) fomento ou intervenção indireta nesta esfera através da atividade fiscal e extrafiscal. Esta última pode
A l e s e . n e s t e a s p e c t o , foi e l a b o r a d a t e n d o em v i s t a a s i n d i c a ç õ e s m e t o d o l ó g i c a s d e E C O . H u m b e r t o . C o m o s e f a z u m a t e s e e P A S O L D . C e s a r L u iz . P r á t i c a d a P e s q u i s a J u r i d i c a .
ser exemplificada na possibilidade de alteração das alíquotas de certos tributos visando estimular ou não certas atividades econômicas (§ I o do art. 153 da Constituição Federal). Ainda a respeito de s sa intervenção indireta, pode- se mencionar a po ssibilidade de emissão, circulação e
dispos ição constitucional estatuída no seu art. 164 e parágrafos; c) execução direta ou indireta de serviços públicos para a população (art. 175 da Constituição Federal); d) exercício do po d e r de polícia8 visando regulamentar as liberdades públicas.
É claro que estas atividades, no contexto de Est ados cada vez mais c o m p le x o s 9, não resumem todas as funções administrativas.
identificada por exclusão com respeito às funções perspícuas dos p oder es Legislativo e Judiciário. Assim sendo, tal constataçã o não significa que estes p o d e r e s . não desempenhem, também, atividades administrativas (basicamente em caráter interno). Em síntese, p o d e -s e dizer que, dada função estatal, ao não estar ligada precipua mente às
C i r n e L i m a . c h a m a - s e d e p o l í c i a , a i n t e r v e n ç ã o r e g u l a d o r a da A d m i n i s t r a ç ã o P u b l i c a , h s t a ocorreTá d e s d e q u e r e c l a m a d a p e l a s p r ó p r i a s c o n t i n g ê n c i a s d o t e m p o e d o e s p a ç o e do c o n v i v i o e m s o c i e d a d e , para t o r n a r p o s s í v e l o e x e r c í c i o d o s d i r e i t o s i n d i v i d u a i s c o n c o r r e n t e m e m e a s s e g u r a d o s a t o d o s o s n a c i o n a i s e e s t r a n g e i r o s r e s i d e n t e s 110 p a ís . C I R N E L I M A . R uy. P r i n c í p i o s d e D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o , p. 1 0 6 . A r e s p e i t o da d e f i n i ç ã o l e g a l de p o d e r d e p o l í c i a , c o n f e r i r 0 art. 7 8 do C ó d i g o T r ib u t á r io N a c i o n a l . 9 C o n f e r i r a n o ç ã o s o c i o l ó g i c a d e c o m p l e x i d a d e n o s a t u a i s p r o c e d i m e n t o s d e c i s ó r i o s da A d m i n i s t r a ç ã o e m L U H M A N N . N i k l a s . L e g i t i m a ç ã o P e l o P r o c e d i m e n t o , p. 1 6 3 - 1 7 6 .
estipulação do valor da moeda conforme p o d e -se depreender da
atividades legislativa ou judiciária, estará ligada ao âmbito administrativo.
A to s A d m in is tr a tiv o s - estes atos são concebidos como instrumentos de veiculação da manifestação do d e v e r - p o d e r dos agentes públicos na implementação de providências ad ministrativas e sujeitos a par âm etros normativos superiores quanto à sua ex p e d iç ã o e abrangência.
Os atos administrativos estruturam-se em torno dos elementos: forma e conteúdo, além dos pressupostos: motivo, sujeito co m petente, causa, finalidade e objeto, todos eles devendo es tar em co ns onância com o que as normas superiores determinam.
Quando se trata de classificar os atos administrativos quanto ao grau de liberdade que possui o seu emissor para expedi-los ou não ou ainda de que maneira, a doutrina classifica estes atos em discricionários e vinculados. Afirma esta que quando pur am ente discricionário, o ato não poder ia ser atingido pelo exame ju diciário, ou pelo menos, naquilo que se cha ma de m é r i t o 10 administrativo e que co ns is te no ju lg a m e nto da
10 E s s e c o n c e i t o d e “ m é r it o " ( j u í z o d e c o n v e n i ê n c i a e o p o r t u n i d a d e d e s e n c a d e a d o r da e x p e d i ç ã o d e u ni d a d o a t o a d m i n i s t r a t i v o d i s c r i c i o n á r i o ) a p r e s e n t a - s e h o j e c o m o i d é i a s u p e r a d a . I s t o o c o r r e , na m e d i d a e m q u e . i n ú m e r o s o u t r o s t e r m o s , t a i s c o m o . "‘u r g ê n c i a " , "‘n e c e s s i d a d e " , " r e l e v â n c i a " , “ i n t e r e s s e p ú b l i c o " , d e n t r e o u tr o s, t a m b é m se r e l a c i o n a m c o m a i d é i a d e d i s c r i c i o n a r i e d a d e . D e v i d o a i s t o , as c o r r e n t e s d o u t r i n á r i a s a t u a i s , t e n t a m e q u a c i o n a r t a i s t e r m o s no c a m p o d o s c h a m a d o s “c o n c e i t o s i n d e t e r m i n a d o s " . A p a r t ir d e s t e n o v o e n f o q u e , d i s c u t e - s e a s u a c o n e x ã o c o m a d i s c r i c i o n a r i e d a d e . b e m c o m o a p o s s i b i l i d a d e d e t o r n a r t a i s c o n c e i t o s i m p r e c i s o s e m c o n c e i t o s d e t e r m i n á v e i s ou o b j e t i v o s . E s t a s q u e s t õ e s s e r ã o d e v i d a m e n t e a n a l i s a d a s n o c a p í t u l o V. it e m 5.3 d e s t e t r a b a lh o .
oportunidade e conveniência para praticar ou não um ato ou e s c o lh e r uma ou outra m edida a ser im p l e m e n ta d a 11.
Em verdade, os atos em anados do P o d e r Público em geral, nunca se apresen tam como totalmente discricionários. A esse resp eito, afirma B a ndeir a de M e l l o 12, que todos os atos es tarão sempre vinculados à lei e, portanto, à aprec iação judicial quanto aos as pe ctos do fim e da competência, ou seja, com relação a quem é com pete nt e p a ra a práti c a do ato e a finalidade que sempre deve ser a de atender o in te re ss e público.
Uma liberdade ma ior de agir é, portanto, o atributo básico dos atos administrativos discricionários em co nt raste com outra das cara cterísticas das quais eles se revestem, qual seja, a vinculação. Esta se ca ra cte ri za como a impossibilidade de agir com margens de escolha frente às medidas a serem tom ada s, pos to que nes ses casos, a lei é clara e taxativa com relação ao proc edim en to a ser adotado.
Os atos vinculados são inteiramente pas síveis de exame pelo juiz, na medida em que a sua conformação está estritamente reg u la d a por lei, único aspecto em que o Júdiciário, em tese, poderia intervir no que se refere à ap reciação da condut a do administrador público. No que
11 A e s s e r e s p e i t o . S e a b r a F a g u n d e s a f i r m a q u e o m é r i t o , e s t á n o s e n t i d o p o l í t i c o d o a to a d m i n i s t r a t i v o , c a r a c t e r i z a n d o e x e r c í c i o r e g u l a r da d i s c r i c i o n a r i e d a d e . F A G U N D E S , M. S eab ra. O c o n t r o l e d o s a t o s a d m i n i s t r a t i v o s p e l o P o d e r J u d i c i á r i o , p. 127.
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diz respeito ao ato vinculado, não existem ou não são relevantes os elementos volitivos que motivam o ato discricionário por parte do agente que expe de a medida.
Todos esses p ostulados a respeito dos limites de intervenção judicial no exame dos atos discricionários vêm sofrendo várias reformulações, tanto doutrinárias quanto na esfera ju rispr ud en cial. N e st e trabalho, privilegiar-s e-á uma ab ordag em garantista no que se refere a esse tipo de controle por entender-se que será a partir do desenvo lvimento de parâm etr os oriundos dessa te oria ju rídico-pol ítica, que se encontrará, numa conjuntura social que vise a valorização da cidadania, o tipo de controle ju risdiciona l n ec essár io e atual para os atos do Poder Público.
D ir e ito s F u n d a m en ta is - entende-se que são aqueles direitos que impõem limitações, além de dem andar prov idências, legitimados pe la sobe rania p o p u l a r 1'5, aos poderes estatais que efetivamente deles de pendem. A eficácia destes direitos é as segurad a por garantias tais como as pr oc es su ais, das quais são exemplos os w rits constitucionais e garantias institucionais, rep res entada s pelos diversos órgãos do E sta d o en carre gados de velar por eles, como o Poder Judiciário, o Ministério Público, as Def en so rias Públicas, dentre outros.
Como dec orrên cia disso, apresentam, tais direitos, um ca rá te r jurídico-constitucional,' es tando positivados ao longo do texto da Lei M a i o r e referidos sempre a p rin cíp io s 14.
Co m respeito ao seu caráter fundamental, este resid e na co nstata çã o de que se trata de direitos sem os quais a pes soa humana não se realiza, não convive e até não sobrevive. Além do mais, por serem direitos do homem, no seu sentido genérico, devem ser eles, reconhe cid os a todos por igual, não si mplesm ente em caráter formal, mas con cretam en te r e a l i z a d o s 1:>.
Em termos históricos, encontra-se a sua primeira m a nife stação em cará ter de universalidade, na Declaração dos Direitos do Homem, oriunda da Revolução Francesa de 178916, e cujo embasamento ideológico en con tra- se vinculado, principalmente, ao iluminismo racionalis ta do século XVIII.
Os direitos fundamentais, gradativamente, se in stitucio
nalizaram nas cartas constitucionais em sucessivas ordens, sendo que
14 C o n f e r i r D A S I L V A . J o s é A f o n s o . C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l P o s i t i v o , p. 1 6 3 . A r e s p e i t o da su a r e f e r ê n c i a a p r i n c í p i o s , e n t e n d e - s e a q u i q u e n e m t o d o s o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s a t e n d e m a e s t e m o d e l o n o r m a t i v o . O b s e r v e - s e . p o r e x e m p l o , o i n c . XI do art. 5 o da n o s s a C o n s t i t u i ç ã o F e d e r a l , o q u a l a p r e s e n t a na s e g u n d a p a r te da su a r e d a ç ã o , h i p ó t e s e e s p e c í f i c a o q u e n ã o é c o n d i z e n t e c o m a a m p l i t u d e d e g e n e r a l i d a d e e a b s t r a ç ã o q u e o s p r i n c í p i o s e x i g e m . E s t e t i p o d e n o r m a é c h a m a d a p o r A l é x y de p r i n c i p i o s - r e g r a p o r a p r e s e n t a r e m c a r a c t e r í s t i c a s d e n o r m a s c o m u n s . C o n f e r i r . A L É X Y . R obert. O p. c i t . , p. 8 2 - 1 0 3 . 15 C o n f e r i r D A S I L V A , J o s é A f o n s o . 1 9 9 2 , p . 164. 16 C o n f e r i r B O N A V I D E S , P a u l o , C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l . / ? . 5 1 6 .
até o momento, conta-se com direitos de primeira, segunda, te rc eir a e quarta geração.
Os direitos de primeira geração, correspondem aos de liberdade, cujo titular é o indivíduo se paradamente cons id erado, c a ra cte rizad o s estes como direitos de resistência, oponíveis aos abusos do Estado.
Pode-se observar, nesta primeira fase, a sua total p er tin ê n cia com um modelo de Estado Liberal, cuja at uação se restringe, bas ic a m ente , à proteção das liberdades civis e políticas do cidadão.
Os direitos de segunda geração, são os direitos sociais ou
coletivos, de índole cultural e econômica, cuja predominância e consoli
dação verifica-se mais nitidamente em meados do século XX. A emergên cia dos direitos sociais, por sua vez, conjuga-se plenamente com os postulados de igualdade material, já proclamados na declaração de 1789.
Ao contrário dos outros direitos que na primeira geração legitimavam, mais do.que tudo, uma abstenção do Estado, ao co nsid er á- lo um mero proteto r das liberdades individuais, os direitos sociais p r e ssu p õ e m uma intervenção estatal que se concre tiz a no Estado Social. Deste modelo estatal, p as saram a exigir-se providências efetivas, a fim de red u zir as desigualda des sócio-econômicas entre os cidadãos, além de gar an tir o acesso, por igual, à saúde, à educaç ão e à cultura.
‘ ' P o r d i r e i t o s d e í n d o l e c u lt u r a l, e n t e n d e - s e s e r e m a q u e l e s q u e v i s a m o u t o r g a r à p e s s o a , o l i v r e a c e s s o à e d u c a ç ã o e a s d i v e r s a s f o r m a s d e m a n i f e s t a ç ã o c u l t u r a l q u e no s e u m e i o s e p r o d u z e m .
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Os direitos de terceira geração são aque les que, po r terem como destinatário todo o gênero humano, visam, desde o fim do século XX, conso lidar não apenas a proteção de indivíduos isolada m en te co nsid erados ou então, de um grupo ou coletividade, mas sim a humanidade como um todo, sem considerar, portanto, um de tento r específico.
São chamados tais direitos de difusos, exatamente p o r não terem um destinatário determinável e dizerem r espe ito a toda a e s pécie humana. O exemplo mais significativo destes, obse rva-se no direito a
um meio ambiente ecologicam ente sadio, tal qual presc re ve a
Constituição Federal nos artigos 24, VIII; 170, VI; 225 e par ág raf os, dentre outros.
São direitos de quarta geração, os direitos à democracia, tal qual o consagra o artigo I o da Constituição Federal, como único regime político capaz de harmonizar-se e com todos os outros direitos, posto que, estes últimos “fi c a m opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com mais subida eficácia
1 fi normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenam ento j u r í d ic o ” .
Mais adiante, ao tratar-se da relação entre o Est ado
Con stitucion al e a de m oc racia, se irá obse rv ar que em rea lidade,
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verifica-se uma ordem de exigências r ecíp ro c as entre o E stado, dem ar cado nos seus poderes e cujo principal d es id erato é a garantia de direitos, e o seu regime político que orienta a form a de exercício e distribuição das suas prerrogativas de atuação.
D i s c r i c i o n a n e d a d e - considera-se que esta assume um ca rá te r mais amplo do que o aspecto puramente ju ríd ic o , indo além dos conceitos formulados, exclusivamente, na esfera do Direito Administrativo. Tal entendimento deriva das digressões de Diogo F ig u e ired o 19, o qual afirma a descendê ncia do tema sobre a disc ri cio na riedade de c o n s id era ções de Direito Político20 e ab rangendo as seguintes dimensões: p o d e r discricionário, enquanto modo de atuar do p o d e r estatal; atividade discricionária, enquanto função estatal e e x p re s são dinâmica desse mesmo p o d e r e finalmente, como ato disc ri cio ná rio21í como o resultado ade quado ao exercício des sa função e quando referida ao âmbito da atividade administrativa estatal.
19 MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. p. 36.
20 A d e l i m i t a ç ã o da e s f e r a do P o l í t i c o n o D i r e i t o se rá tra ta d a a p a r t i r d o i t e m 3 . 9 d e s t a t e s e , s e n d o u m d o s o b j e t i v o s d e s t e e s t u d o . N e s t a a c e p ç ã o p o d e - s e e n q u a d r a r , i n c l u s i v e , o s a t o s p o l í t i c o s ou d e g o v e r n o q u e s e d i f e r e n c i a m d o s a t o s a d m i n i s t r a t i v o s , f u n d a m e n t a l m e n t e , p e l a s u a n a t u r e z a f u n c i o n a l , ou s e j a , p o r e s t a r e m l i g a d o s a d e c i s õ e s d e o r d e m p o l í t i c a . E s t e s s ã o c o n s i d e r a d o s p o r M E D A U A R , O d e t e . O C o n t r o l e d a A d m i n i s t r a ç ã o P ú b l i c a , p. 175, c o m o e s p é c i e do g ê n e r o a io a d m in is t r a t iv o . O u tr a c a r a c t e r í s t i c a p r ó p r ia , é o f a t o d e p r o v i r e m da a u t o r i d a d e ou ó r g ã o m a is a l t o d o E x e c u t i v o e d e p r o d u z i r e m e f e i t o s e x t e r n o s j á q u e o s s e u s d e s t i n a t á r i o s , re g r a g e r a l, s ã o o u t r o s p o d e r e s p ú b l i c o s , o u t r o s E s t a d o s ou m e s m o o r g a n i s m o s i n t e r n a c i o n a i s . E x e m p l o s d e s t e s a t o s são: a p r e s e n t a ç ã o ou r e tira d a d e p r o j e t o d e le i; s a n ç ã o , p r o m u l g a ç ã o e p u b l i c a ç ã o de l e i s ; c o n v o c a ç ã o e x t r a o r d i n á r i a do C o n g r e s s o N a c i o n a l : v e t o a p r o j e t o d e le i; c e l e b r a ç ã o d e t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a i s : c o n v e n ç õ e s etc.
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j Por entender-se dessa forma, é que trata r- se-á deste tema sem
ater-se ao âmbito exclusivo de análise dos atos administrativos. Ao contrário disto, partir-se-á de uma contextualização histórica do E sta do; das bases constitucionais que hoje o definem j u r íd ic a e politicamente e, finalmente, das formas de controle jurisdiciona l que se exercem so bre a dis cricion arie dade administrativa, na qual a sistemática de controle
sobre os atos administrativos, é parte injegrante. /
e fugidio - em termos de uma definição fechada ou exaustiva - do que o conceito de Governo. Sendo assim, entender-se-á por Estado , o fenômeno sócio-político e histórico que engloba, hoje, no mundo ocidental, não somente o Poder Executivo, o qual é composto pelas atividades go vernamentais e administrativas, como também os outros poderes, quais sejam: o Legislativo e o Judiciário. Este fenômeno, ao longo da história, relacion ou -se de forma diversificada e muitas vezes ambígua com o entorno social o que gerou mo delos estatais mais ou menos interventores nes sa mesma ordem. Atualmente, na sua rela ção com a esfera social, o Estado vincula-se e imbrica-se com esta em um número cada vez maior de interrelações.
Con tu do, a definição sociológica que ainda persiste a resp eit o do Estado e que o diferencia de qualquer outra asso ciaçã o humana é a
e s tab e lec id a por W e b e r 7 Para o autor, o Estado é um instituto político de atividade continuada e assim o será na medida em que mantenha com êxito, no seu quadro administrativo, a pretensão ao monopólio legítimo da co a çã o física para a manutenção da sua orde m v ige nte 22.
G a r a n tia - esta é concebida como um macroconce ito da teoria geral do garantismo. Define-se então, esta categoria, como té cn ic a de limitação da atuação do Estado no que se refere aos direitos fundam entais de liberdade (como são, por exemplo, os direitos e deve res individuais constantes no art. 5o e incisos da Con stitui ção Federal) e de outra parte, como técnica de implementação no que se refere aos direitos sociais (como, por exemplo, os direitos el enca dos nos arts. 6 C e 7o da m esm a constituição).
N e s s a perspe ctiva, o garantismo, como teoria que tem por objeto as garantias, tanto pode estar referida a uma organização ju ríd ic a como também a um determinado posicionamento assumido pelos seus div ersos oper ad o res na sua atividade de aplica ção ou modificação do Direito. U m a organ ização jurídica será garantista, quando p ossuir estrutu ras e institutos aptos a oferecer reparo, sus tentação e defes a das liberdade s individuais e dos direitos sociais. De outra parte, um o p er ad o r do direito será garantista quando ded icar a sua atividade ao
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aumento da eficácia e do número de estruturas e in strumentos co ns ta nte s do orden am en to ju ríd ic o para tutelar e p r o m o v er estas m e sm as liberdades e direitos2j.
contem po rânea, posto que constitui-se em fenômeno variável e
complexo ao longo da história das instituições políticas. Não existe, até hoje, uma definição a este respeito única ou exaustiva. Para os fins deste trabalho. Governo será considerado o aspecto político da atividade ex ercida no âmbito do Poder Executivo, ou seja, o as pecto estatal, dentro deste poder, que engloba as dec isõe s fundamentais ado tadas em caráter indepen dente para a vida da coletividade, fruto de um pro jeto de Sociedade.
e atividade administrativa, pode-se considerar as pon d eraçõ es de H e ll er 24, segundo o qual a primeira atividade se p er faz como p o d e r
social variável conforme as mesmas circ un stânc ias sociais. Ao
que a primeira dirige ou conduz e não executa (esta última é ta re fa administrativa). É o depos itário do poder político e somente ele quem
23 C o n f e r i r a r e s p e i l o d o s c o n c e i t o s d e teo r ia g e r a l do g a r a n t i s m o e d e g a r a n t i a : P E N A F R E I R E . A n t o n i o M a n u e l . O p . c i t . p. 3 2 - 5 0 e C A D E M A R T O R 1 . S e r g i o . E s t a d o d e D i r e i t o e
L e g i t i m i d a d e , p. 8 4 - 8 7 .
~A H E L L E R . H e r m a n n . T e o r i a d o E s t a d o , p. 2 4 7 .
entendido na sua a c e p ç ão mais comum e
pode p ro vocar mudanças essenciais na divisão do po d e r estatal, no interior ou no exterior, sempre einbasado em de c is õe s de cará ter autônomo.
A atividade administrativa restring ir-se-á aos órgãos estatais, sempre subo rdinados de forma hierárquica que realizarão as suas atividades segundo normas precisas:
Isso não significa que essas atividades sejam, no plano empírico, ex erc idas em compartimentos estanques. Dev e-se salientar que não se verifica, na realidade, uma separação rígida de atividades administrativas e de governo j á que estas coexiste m, inclusive, na cúpula do Poder Executivo. Em verdade, no desem penh o das suas funções, ocorre no Executivo uma co nde nsação de atividades de
Govern o e de Administração, evitando-se, assim, uma atuação
go vernam ental puramente política de um lado, e po r outro, uma atuação administrativa puramente burocrática .
P o d e r Público - este é definido como a esfera da atividade estatal que através dos seus poderes instituídos, interage na ordem social com as prerrogativas que lhe são conferidas pelo ordenamento ju ríd ic o , o qual deve visar sempre, na sua atuação, o interesse público. Como ao longo deste estudo o poder estatal privilegiado para análise
C onferir a respeito dos con ceitos de Adm in istração Pública e G overn o. M E D A U A R , O dete, D i r e ilo
será o Executivo, o termo P o d er Público será usado - na maior par te das vezes - como sinônimo de Adm inis tra çã o Pública.
So cied a d e Civil - entende-se, segundo o pensamento de Gramsci traduzido por Bobb io , o mundo das auto-o rgan iz aç ões, po r Gramsci denom inados de aparelhos privados de hegemonia. Ou seja, os partidos de massa, sindicatos e as so ciaçõ es em geral. Estes se apresenta m como resultantes da socialização da política. A s o c ied a d e civil é o ver dadeiro centro, o teatro de toda a história co m pre endendo o conjunto das relações materiais entre indivíduos numa arena de disp ut as (espaço público) onde òs diversos grupos lutam para conquistar : a heg em onia vale dizer, a direção política do E s ta d o 26.
Teoria Geral do Gara ntismo - entende-se a teoria do D i r e i t a e da Política que do ponto de vista jurídico, estuda os co nc eit os e categorias gerais do Direito sem desco nsiderar a sua realidade externa. N e sta linha de compreensão, afirma-se que as normas ju ríd ic as não são c oncebidas como simples eq ua ções ou fatores neutros e sim como ca de ias de argumentação que sempre traduzem valores ideológicos e intere ss es sociais, políticos, econômicos e culturais. Desta maneira, são as c o n d i ç õ es externas, ou seja, as que advêm do entorno social, que outorgam sentido às normas, perpassan do todo o Direito.
Portanto, a conexão com o social realiz a da por esta teoria, não cumpre ap enas uma função supletiva das análises por ela ef et uad as , muito pelo contrário. Este tipo de conexão p a s s a a ser fundamental como elemento definitivo no estudo do Direito, j á que este surge, inevitavelmente, cone ctado com o histórico, o social e o mode lo constitucional, sendo que a vinculação com o externo deriva da influência de interesses e valores socialmente r ele vante s que incidem no orden am en to jurídico.
Isso tudo não implica confundir ou r ed u z i r a ura só fenômeno, normas, valores e fatos. Com efeito, sa be-se desde K els en27, ser impossível a completa identificação entre realid ad es normativas e realidad es fáticas, ou seja, entre os planós do s e r e do d e v e r ser. Entretanto, tal cons tataçã o não impede a contínua aproximação entre os mesmos. A impossibilidade de coincidência ple na entre estes planos da realidade não significa que seja impossível es ta b e le c e r conexões entre eles, vale dizer, vedar a comunicação entre argumentos axiológicos, deontológicos e fenomenológicos. Ocorre que, rela ção entre eles ex iste, conforme será visto ao longo deste estudo. Porta nto , a just ifica tiva ou crítica de alguma afirmação ou observação o p e ra d a em deter minad o plano, não se tornará irracional pelo simples fato de que nela incidam
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elementos a ela externos, por exemplo, fatos ou valores, oriundos do âmbito social influenciando o âmbito do Direito.
Do ponto de vista político, a Teoria Geral do Garantismo visa uma análise da estrutura normativa, axiológica e institucional do E st a do contem porân eo, tendo como objetivo a recupera çã o e consolidaç ão das suas atividades legislativas, ju risd iciona is e administrativas na m e did a em que elas poss am ser co ndizentes com o que p o r esta teoria é co nc ebid o como Estado Constitucional de Direito. A análise deste modelo estatal não será aqui explicitada, j á que será desenvolvida ao longo da tese, bem como uma melhor elucidação da dimensão ju r íd ic a e política desta teoria, naquilo que possa ser aplicado ao tema do controle jurisdiciona l da atividade discricionária administrativa.
C A P Í T U L O I
AS BA S E S H I S T Ó R I C A S E J U R Í D I C O - P O L Í T I C A S DA A T I V I D A D E D I S C R I C I O N Á R I A DO ESTA DO
1.1 C o n s id e ra ç õ es Gerais a Respeito do Tema
A discussão sobre o controle ju risd ic io n a l a ser efetuado na atividade discricionária do Estado j á se tornou cl ássi ca dentro da Teoria Geral do Direito. Por ser assim, em princípio, tornar-se-ia difícil qualq uer novo posic ionam en to teórico a este respeito após tantos trabalhos j á publicados sobre o tema.
Entretanto, devido às constantes mudanças históricas de c aráte r sócio-político sofridas pelo Estado , acarretando diversos des equilíbrio s tanto na sua estrutura interna (relação de força entre os p o deres ) como também na sua interação com o entorno social, esse tema to rna-se recor ren te e sempre aberto a novos deb a tes e questionamentos.
burguesas dos séculos XVII e XVIII, já foi salientado que uma das questões centrais derivadas dessa nova realidade passou a ser o equilíbrio entre a potestade do Estado, imbuído de prerrogativas especiais sobre os cidadãos, e os direitos e garantias destes, conquistados nas citadas revoluções contra o arbítrio do poder soberano. Como principal decorrência disso, o limite da atuação discricionária estatal passou a ser uma preocupação constante entre os pensadores da época. Este problema tornou-se conexo com as digressões filosóficas a respeito do modelo político ideal para o Estado ocidental. Num primeiro momento, este apresentou-se numa versão liberal, a seguir, na esteira do pensamento socialista, descontadas as experiências totalitárias, como Estado Social e hoje, numa acepção contemporânea desse Estado de Direito, sistematiza-se nele uma série de atributos que se enquadram no que a teoria do earantismo entende ser o Estado Constitucional de Direito.
procurou-se encontrar nos princípios de direito as principais balizas a delimitar o âmbito e a forma da atuação estatal, sendo que isto acarretou
Estes, após a sua inserção constitucional, afirmaram-se, paulatinamente, como normas, as quais na esfera do Direito Público utilizam-se, hoje mais que nunca, como parâmetros fundamentais no controle jurisdicional efetivado na atividade discricionária da Administração Pública.
Do ponto de vista jurídico, desde meados do século Xi
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A partir dessas obse rv a ções, a p ro p o sta aqui desen vo lvida consistirá, fun damentalm ente, em adequar, dentro de uma te oria do Direito e da Política que redefine o papel da validade e vigênc ia
*
normativas, a utilização de s s es princípios em co nsonân ci a com uma nova c oncepção destas categoria s jurídicas. Isto é, de acordo com a matriz teórica do g a r a n t i s m o .,
Tal adequação será procedida por entender-se que a forma de verificação da observância ao ordenamento jurídico dos atos discricio nários, através da utilização dos princípios constitucionais, mostra-se
incongruente com o atual sistema jurisdicional de controle de tais atos. (
Tal se observa, na medida em que, utiliza-se o instrumental dos princípios, os quais operam em função do seu conteúdo valorativo, para auferir a validade dos atos estatais, considerando esta validade como observância destes ao ordenamento jurídico no seu aspecto eminentemente estrutural28.
A fim de supe ra r- se tal contradição, p r o p o r-se- á a a d o ç ã o de um co nceito de validade centrado, substancialmente, nos direitos
funda-:8 Segundo a concepção vigente, o ordenamento jurídico constitui-se num complexo de normas encadeadas por uma relação de fundamentação ou denvaçao. constituindo unia “estrutura normativa especifica . Sob este aspecto estruturalista. o ordenamento jurídico é \is to como a reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária. Como conseqüência disto, uma norma é válida quando criada de acordo com o procedimento previsto em outra de grau superior, o que acarreta duas conseqüências básicas: A) a exigência de compatibilidade entre as normas pertencentes a um mesmo ordenamento: B) a exigência de uma normas suprema que fundamente a validade de todas as outras. Conferir a este respeito AFTALIÓN. Enrique. OLANO. Fernando Garcia e V IL A N O V A José. Introducción al Derecho. p. 194-195.
mentais, tal como o define a teoria do garantismo. Esta redefinição tornará lo gicam en te coerente a utilização dos princípios constitucionais como instrum en tos de controle da validade dos atos discricionários. Assim, o âmbito estrutural dos atos estatais p a s s a r á ao campo da vigência normativa, esta sim, vista como ca tego ria ju ríd ic a axiologi- camente neutra.
D e outra parte, a retomada da dimensão axiológica do Direito, ao redefinir-se o conceito de validade, funcionará também como m aneira de esta b e le c e r a conexão necessária entre o Estado materialmente sujeito à Constituição, tal qual hoje é co nc ebid o nas doutrinas publicistas mais atuais, e seus efetivos reflexos nas delimitações e at ribuições traç adas para as condutas do Poder Público na sua interação com os cidadãos e com os grupos sociais organizados.
1.2 C o n s id e ra ç õ es His tóricas sobre o Direito Adm inistra tivo
Para um melhor entendimento sobre essa temática, rev el a- se n e c ess á rio um suscinto retrospecto sobre as b a s e s legais e doutrinárias que em bas am a ação administrativa estatal, ou seja, parte daquilo que com põe o Direito Administrativo.
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Com relação à origem de um Direito Adminis trativo, entendido, para efeitos desta breve retrosp ec tiva histórica, como o conjunto de normas legais e princípios que regulam as atividad es da Administração Pública, Zanobini menciona a lei do 28 Plu viose do ano VIII (1800), na França da era napoleônica, como o ato que lhe dá n a s cim e n to 29.
O que embasa es sa afirmação, é que a citada lei deu à Administra çã o francesa uma ju rid ic id ade na sua organ ização e tornou os seus prece ito s obrigatórios no âmbito social/ Esta lei tratava da ^opganização administrativa do Estado francês e também sobre a maneira ' de solucionar os eventuais litígios que p u d es sem surgir contra a
\
VAdministração Pública. '
No seu aspecto organizativo, são dois os princípios basilares da ref er id a lei: o da h ie r a r q u iz a ç ã o e o da centrali za çã o. Decorrente do primeiro princípio, obteve-se pela primeira vez, uma divisão clara entre o agente que exercia funções políticas e o funcionário que exercia a atividade puramente adm inistrativa e que se encontrava subordinado à q u e l e ’0.
"9 ZA N O B INI. Guido. Curso de D e r e c h o A d m in istr a tiv o , p. 56-57.
30 A p r o p ó s i t o d i s t o , a d o u t r in a p á t r ia d i f e r e n c i a o a g e n t e p ú b l i c o q u e é g ê n e r o d o q u a l o s a g e n t e s p o l í t i c o s , a g e n t e s a d m i n i s t r a t i v o s ( q u e a n t i g a m e n t e e r a m c h a m a d o s de f u n c i o n á r i o s e a p ó s a C o n s t i t u i ç ã o d e 1 9 8 8 c h a m a d o s d e s e r v i d o r e s ) , a g e n t e s h o n o r í f i c o s e o u t r o s sã o e s p é c i e s . O s a g e n t e s p o l í t i c o s c a r a c t e r i z a m - s e . p r i n c i p a l m e n t e , p e la i n d e p e n d ê n c i a d e a t u a ç ã o e p e l o p o d e r h i e r á r q u i c o q u e . d e n t r o d e p a r â m e t r o s e s t r i t a m e n t e n o r m a t i v o s , e x e r c e m s o b r e o s a g e n t e s a d m i n i s t r a t i v o s , t a m b é m c h a m a d o s de s e r v i d o r e s p ú b l i c o s .
A justificativa do segundo princípio (centralização), baseava-se na necessidade de abolir a “ desordem” que ocorria na França em função, ainda, dos efeitos da recente revolução burguesa de 1789. Somava-se a isso, a tendência centralizadora de Napoleão que visava um novo modelo de Estado pós-revolucionário, baseado em uma administração “fortalecida” no sentido do exercício de poder sobre os administrados.
N e s s e sentido, a diferença fundamental com o modelo estatal anterior, de cunho absolutista, seria que, nele, o po d e r soberano do monarca, vaíe dizer, do próprio Estado, (^não es tava sujeito às leis, gozan do d e ^ ^ ^ r r o g a t i v a s ^discricionárias~semTimites^)(o que no cont ex to atual seria arbitrariedade mas naquela época, por estar legitimada a sua prática, era chamada de atuação discricionária). (No contexto napol eô riico, no entanto, apesar de haver uni po d er c e n tr a n f o rta le c id o e com certa dis cricion arie dad e }no desempenho das funções administrativas, foram fixados limites legais ao desempenho destas funções aos quais nem o soberano estava imune.
A pós a edição da citada lei de 1800, assistiu-se ao surgimento de diversos manuais e obras sobre a matéria, como a de Romagnosi, na Itália (1814) ou Macarel, na França (1818). Um ano mais tarde, em 1819, criou-se em Paris a cátedra de Direito Público e Administrativo'51.
D en tro desta visão histórica, o Direito Administrativo p arec e ter uma origem dat ad a e apres entar um corte radical com r ela ção à
situação histórica anterior ao século XIX. No entanto, es se
en tendimento não é pacífico, havendo d is c re p ân c ia s na doutrina qu anto ao fato de ter havido, com o surgimento do Direito Administrativo no século XIX , uma ruptura total com o pas sado. Não obstante isto, segundo algumas doutrinas, haveria uma linha de continuidade e não ruptura com os mo delos administrativos de outras épocas.
advoga um divisor de águas entre o que se tinha no Estado absolutista e o que surge no novo E sta d o gerado pela revolução francesa. N e s s a linha
também encontra-se Je an Rivero, o qual ao falar do mode lo
administrativo estatal que advém da R evoluçã o francesa, faz m en ção à uma obra de destruição nos seguintes termos:
Aderind o ao primeiro entendimento, encontra-se
afirmando quá\ entre a R e v o lu ção Francesa de 1789 e o fim do Segundo")
Império, (o direito administrativo emerge le nta m ente do nad< ou seja,
A q u a s e t o t a l i d a d e d a a d m i n i s t r a ç ã o do A n t i g o R e g i m e
d e s a p a r e c e . E p e l o menos na a p a r ê n c i a a tábua rasa. a r u p t u r a t o t a l c o m o p a s s a d o ( . . . ). S o b r e o s o l o a s s i m apl ana d o , vai t e n t a r a R e v o l u ç ã o e d i f i c a r uma A d m i n i s t r a ç ã o racional, un i fo rm e e c o e r e n t e 31.
* WEIL. Prosper. O D ire ito A d m in is tr a tiv o , p. 11. ■' RJVERO. Jean. D ire iio A d m in is tr a tiv o , p. 27.
