DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL CURSO DE DIREITO
JOSÉ FABRÍCIO SABINO
A EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI Nº 11.382/2006: REALIZAÇÃO MAIS CÉLERE DO DIREITO DE CRÉDITO?
JOSÉ FABRÍCIO SABINO
A EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL NA NOVA LEI Nº 11.382/2006: REALIZAÇÃO MAIS CÉLERE DO DIREITO DE CRÉDITO?
Monografia submetida à Coordenação de Atividades Complementares do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Paulo Martins dos Santos
AGRADECIMENTOS
“A grandeza não consiste em receber honras, mas em merecê-las.”
RESUMO
Manifesta, à luz do princípio da razoável duração do processo, considerações acerca dos preceitos da nova lei n° 11.382/2006 que possib ilitarão a realização mais célere do direito de crédito na sistemática da execução de títulos extrajudiciais do Código de Processo Civil. Discorre sobre os meios legais que viabilizarão a celeridade do processo autônomo de execução. Enfrenta as discussões relativas à aplicação prática dos dispositivos. Apresenta os resultados que serão obtidos a partir de uma coerente interpretação da lei supramencionada em consonância com a tese semântica do princípio da razoável duração do processo.
ABSTRACTS
Expresses, in the light of the principle of reasonable duration of the process, considerations about the requirements of the new law n. 11.382/2006 that allow a more rapid attainment of the right to credit the systematic enforcement of securities extrajudicias of the Code of Civil Procedure. Talk about on the legal means that the speed of the process of standalone implementation. It presents the results to be obtained from a coherent interpretation of the law above in line with the thesis semantics of the principle of timeliness of the early tutelage.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...9
2 O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO...11
2.1 A celeridade processual à luz do princípio da razoabilidade...13
2.2 A responsabilidade do Estado pela razoável duração do processo...16
3 A APLICABILIDADE DA LEI Nº 11.382/2006 EM CONFORMIDADE COM O DIREITO PROCESSUAL INTERTEMPORAL...20
4 A TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO NA LEI Nº 11.382/2006...22
4.1 Executado que dificulta a celeridade da penhora: ato atentatório à dignidade da justiça...22
4.2 A Averbação da execução como meio de garantia da celeridade processual...23
5 A SIMPLIFICAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER...27
6 A CELERIDADE DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE...30
6.1 A restrição imposta à impenhorabilidade...30
6.2 Os reflexos do mandado de citação, penhora e avaliação na celeridade do procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente...31
6.3 As vantagens advindas do uso de meio eletrônico para a realização da penhora...35
6.4 A imediata realização da avaliação dos bens penhorados...38
6.5 Inovações na expropriação em prol do imediato pagamento ao exeqüente...39
7 OS EMBARGOS À EXECUÇÃO NA LEI Nº 11.382/2006...45
7.1 Desnecessidade de “segurança do juízo” para oferecimento dos embargos...46
7.2 Adequação do prazo para oferecimento da demanda incidental à celeridade processual...47
7.3 Novo regramento do efeito suspensivo dos embargos...49
7.4 Processamento dos embargos... 53
7.6 A nova redação do art. 587 do Código de Processo Civil: um retrocesso na celeridade do processo de execução...58
8 CONCLUSÃO...62
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, sobretudo, com a inserção do inciso LXXVIII no contexto dos princípios fundamentais, da Carta Magna Federal, o magistério da doutrina brasileira, assim como a jurisprudência pátria veio a manifestar incessantes esforços no sentido de amoldar a sistemática processual ao princípio da razoável duração do processo com lastro na tese semântica do inciso em alusão.
Enveredando por essa linha de ação, exsurgiram-se textos legislativos alterando sobremaneira a sistematização teórica e prática do processo cognitivo e executivo civil, entre os quais impende destacar, a bem da verdade jurídica, a lei nº 11.382/2006, cujo escopo precípuo cinge-se a tornar o processo de execução de títulos extrajudiciais a via apta à realização mais célere do direito de crédito.
Nesse diapasão, insta colacionar as modificações, advindas com a introdução da lei em epígrafe na ordem jurídica processual civil, que coadunam com o princípio da razoável duração do processo.
Intensificou-se o combate à fraude de execução, com a faculdade dada ao exeqüente de obter certidão comprobatória do ajuizamento da demanda executiva para fins de averbação no registro de bens penhoráveis do executado, presumindo-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após essa averbação.
Houve significativa simplificação do processo de execução de obrigação de fazer ou não fazer no que diz respeito à possibilidade da prestação do fato por terceiro, quando o executado se mantiver inerte quanto à obrigação que lhe cabe, com a substituição do complexo procedimento licitatório pelo simples requerimento do exeqüente e a conseqüente decisão do juiz na escolha do terceiro que prestará o fato.
estabelecidos no despacho preliminar, em caso de pagamento integral da dívida no prazo de três dias; a informação concernente à possibilidade do executado pagar setenta por cento da dívida em até seis parcelas acrescidas de correção monetária e juros de um por cento ao mês, caso reconheça a dívida e realize o depósito de trinta por cento de seu valor, inclusive custas e honorários advocatícios no prazo para interposição dos embargos.
A penhora on line, já de consagração pretoriana irrestrita, passou a ser
sistematizada no art. 655-A, do Código de Processo Civil.
Com o não pagamento da dívida no prazo de três dias após a citação, passa-se in continenti à realização, pelo oficial de justiça, da penhora e da avaliação na
mesma oportunidade, podendo, inclusive, o exeqüente indicar, na exordial, os bens do executado a serem penhorados.
Atinente aos meios expropriatórios, é de se aduzir que houve profunda alteração na gradação escandida no art. 647, da Lei de Ritos Civis. A adjudicação dos bens penhorados pelo credor por preço não inferior ao da avaliação passará a ser o mecanismo de expropriação preferencial. Não pretendendo o exeqüente adjudicar os bens penhorados, poderá solicitar sua alienação por ele próprio ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Somente não objetivando o exeqüente a adjudicação nem a realização da alienação particular, prossegue-se a execução com a hasta pública, simplificando seu processamento mediante o uso da
internet.
Os embargos, permanecendo como principal meio de defesa do executado, serão, doravante, ajuizados no prazo de quinze dias da juntada do mandado de citação, sem mais depender da “segurança do juízo”, sendo, em regra, recebidos sem efeito suspensivo.
2 O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
A Carta Republicana Brasileira, mediante a atuação do constituinte derivado reformador, erigiu a celeridade processual à condição de princípio constitucional, ao incorporar, no elenco das garantias fundamentais, o inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”1
Revela-se como um aspecto normativo relevantíssimo do superprincípio do devido processo legal estampado genericamente pelo inciso LIV, do artigo 5º, da Carta Magna, o due process of law, que, como princípio-garantia do qual emanam outros
princípios norteadores da ordem processual, doravante, passa a ser integrado pelo direito ao processo de tramitação em prazo razoável, representando, assim, a inserção normativa complementadora do amplo acesso à justiça.
É de se asseverar que, analisando a norma em comento dentro da sistemática dos direitos e garantias constitucionais, o princípio em epígrafe se manifesta como uma garantia, na medida em que se trata de uma medida assecuratória caracterizada entre aquelas que, em defesa dos direitos, limitam o poder, restringindo qualquer atuação estatal arbitrária que embarace a ordem dos atos processuais, assim como o direito do demandante em receber a tutela jurisdicional então pleiteada. É garantia constitucional geral que se posiciona entre as “[...] normas constitucionais que proíbem os abusos de poder e todas as espécies de violação aos direitos que elas asseguram e procuram tornar efetivos.”2
Ora, inserto na ordem constitucional como garantia que é, tem aplicabilidade imediata, tendo em vista que o próprio texto constitucional canoniza, em seu art. 5º, §1º, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, possibilitando, portanto, aos seus destinatários postular essa garantia sem a necessidade de regulamentação infraconstitucional.
1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional
promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 52/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado
Federal,Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006, p. 20.
2 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5.ed. rev. e atual. até a Emenda
No contexto da doutrina ainda concernente à aplicabilidade das normas, o preceito contido no inciso ora apreciado pertence à categoria das normas constitucionais de princípio institutivo, tendo caráter impositivo, haja vista que o constituinte, ao engendrá-la no corpo de princípios constitucionais, traçou as bases sobre as quais se estruturará o processo, impondo ao legislador ordinário, efetivamente, um parâmetro da legislação processual.
O princípio vertente não se trata especificamente de um novo instituto no ordenamento pátrio, encontrando-se positivado na ordem jurídica brasileira desde 1992, quando o Brasil anuiu, através da ratificação constante do Decreto nº 678/92, à Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida pelo Pacto de San José da Costa Rica, a qual insculpiu em seu artigo 8º, 1, que o direito a ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz, imparcial, independente e competente para o exame da matéria, é respeitante a todos os indivíduos indistintamente. Mesmo na Carta Magna já havia previsão do preceito em comento. A doutrina processualista pátria sempre extraiu do art. 5º, XXXV, além do direito de amplo acesso à jurisdição, o conseqüente direito à imediata resposta do juiz às demandas.
Realmente, sob a ótica do Estado de Direito, o acesso à Justiça é contemplado como um instrumento dinâmico a serviço dos cidadãos para a realização material dos direitos tutelados pelo ordenamento jurídico. E é por isso que no plano da eficácia do Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional está subentendida a idéia de razoabilidade da duração do processo para a entrega da jurisdição no tempo devido.3
Assim, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, reconheceu o direito já existente à razoável duração do processo, “[...] direito já reconhecido pela Constituição e pelas leis e agora declarado, como reforço normativo, em texto específico, assim a afastar os entraves hoje existentes à sua concretização.”4
3 OLIVEIRA, Rogério Nunes de. A morosidade da entrega da jurisdição e o direito à razoável
duração do processo judicial. Disponível em: <http://www.fdc.br/ Mestrado/ Revistas.aspx//> Acesso em: 12 jul. 2007.
4 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito fundamental à razoável duração do processo. Disponível em:
Não se pode olvidar que a reforma do judiciário, envidando esforços a fim de viabilizar a concretização desse direito subjetivo, é receptáculo de outras normas que direta ou indiretamente influenciarão na consecução da celeridade processual, transparência e controle da qualidade da atividade jurisdicional, sobretudo, as relativas à proporcionalidade do número de juízes à efetiva demanda judicial e à respectiva população, à distribuição imediata dos processos, à realização de atos desprovidos de conteúdo decisório por parte dos servidores do judiciário e à instalação da justiça itinerante nas diversas regiões do país.
2.1 A celeridade processual à luz do princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade ou proporcionalidade se manifesta, em nossa ordem constitucional, não enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa, apta a guarnecer o cidadão e toda a sociedade do arbítrio do poder5,
revelando-se agora, de maneira copiosa, na expressão nítida do princípio da razoável duração do processo, em sua tríplice dimensão.
Com efeito, em toda a ordem jurídica pátria, estão presentes as três dimensões da razoabilidade: a adequação, no sentido de que as medidas adotadas pelo Poder Público devem ser capazes de atingir os objetivos pretendidos, adequadas à consecução da finalidade objetivada; necessidade ou exigibilidade, na medida em que os meios eleitos devem ser os menos gravosos possíveis para o atendimento dos fins vislumbrados, coibindo exageros capazes de acarretar o arbítrio, cabendo, portanto, examinar se é possível adotar outra medida menos gravosa para atingir o mesmo objetivo ou ainda alcançar resultado mais positivo; proporcionalidade em sentido estrito, devendo haver ponderação entre o ônus imposto e o benefício resultante da medida, ou seja, avaliar se os resultados positivos obtidos superam as desvantagens oriundas da restrição a um direito.
Faz-se necessário perquirir a atuação desse princípio no processo civil, de forma que se possa responder à indagação sobre o que fundamenta a explicitação da razoabilidade na duração dos atos processuais.
Razoável duração do processo significa a realização da prestação jurisdicional conferindo provimento contemporâneo à lesão ou ameaça de lesão ao direito do demandante, é a busca da estruturação de um sistema processual através do qual a duração do processo seja somente a necessária para que se possa atingir os resultados justos decorrentes do devido processo legal.
Essencial é que, em prol da realização célere do direito pleiteado, não se vulnere a adequação fundamental entre procedimento aplicado ao caso concreto e a natureza da relação jurídica deduzida em juízo, o que vilipendiará, por ângulo oposto, o princípio anotado. Assim, torna-se necessário que o elemento adequação do princípio da razoabilidade se espraie sobre a ordem processual, de tal sorte que seja obedecido o rito correspondente ao direito em litígio: o procedimento sumaríssimo respeitante ao rol do art. 3º da lei nº 9.099/95, o sumário atinente às matérias elencadas no art. 275, do Código de Processo Civil e, finalmente, o ordinário para as demais matérias. Verifica-se, portanto, que a razoabilidade terá sua dimensão da adequação realizada, quando houver uma correspondência entre a complexidade da relação jurídica de direito material posta em juízo e o rito processual adequado. Não se vislumbrará a razoável duração do processo, se, na tentativa de entregar de forma imediata a prestação jurisdicional, o Estado-juiz trilhar por um procedimento mais célere, por exemplo, o sumário, quando, em virtude da complexidade que gravita em torno da res
in iudicium deducta, exigindo uma profunda cognição exauriente para a formação de um
juízo de certeza, deveria enveredar pela senda do procedimento ordinário. Da mesma forma, não haverá o atendimento aos fins emanados do princípio em espécie, quando se desenvolver a relação processual executiva através dos atos típicos do procedimento destinado aos títulos judiciais, quando, pela natureza do direito controvertido, verifica-se que, para a satisfação do direito de crédito, deve-se valer da execução de título extrajudicial.
direito a obtenção da tutela satisfativa e, conseqüentemente, verificar, com percuciência, qual desses meios consubstancia-se como o mais célere e com resultados menos gravosos àquele que sofrerá restrições em decorrência da satisfação do demandante para, finalmente, eleger o que toca o fim pretendido. Assim, assistirá ao magistrado, diante do ajuizamento da demanda, a apreciação sobre os fins úteis que o processo trará para aquele que vai a juízo, de forma que, verificando o órgão jurisdicional que existe a possibilidade de se intentar outras medidas menos gravosas e mais céleres para que o demandante alcance o mesmo resultado almejado, qual seja, a satisfação de seu direito, conduzirá a relação processual para uma via onde não haja a necessidade de se ultimar delongados atos processuais. Nesse diapasão, tratando-se de processo de execução por quantia certa contra devedor solvente, o juiz deverá estabelecer, no próprio mandado executivo, a possibilidade do executado ver os honorários advocatícios reduzidos pela metade, pagando integralmente a dívida no prazo de três dias, na forma do art. 652-A, parágrafo único, do CPC, bem como esclarecer ao executado que este poderá, no prazo para embargos, reconhecer o crédito exeqüendo e, desde que comprove o depósito de trinta por cento do valor em execução, inclusive custas e honorários advocatícios, requerer que seja admitido a pagar o restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de um por cento ao mês, conforme aduz o art. 745-A do CPC, tudo para garantir a imediata satisfação do direito de crédito com o pagamento, através de um percurso mais célere, não havendo, portanto, a necessidade de aguardar toda a dilação probatória dos embargos à execução para a realização do provimento definitivo, bem como não existindo precisão de se valer de meios mais gravosos que poderiam vir a se manifestar através da expropriação do patrimônio do executado.
A proporcionalidade em sentido estrito, como uma terceira dimensão do princípio da razoabilidade, influenciará o magistrado no momento em que este proferir decisão que, se de um lado garantirá vantagens ao beneficiado com a medida, de outro ensejará prejuízos para aquele que experimentará os efeitos do provimento. É, nesse momento, que o juiz deverá ponderar qual solução deve ser dada ao caso sub judice,
de maneira que, ao prolatar o decisium, fique patente que as vantagens superaram as
juiz, ao receber os embargos à execução, decidir se lhes concederá ou não o efeito suspensivo, deverá o magistrado fazer o sopesamento dos efeitos de sua manifestação, de forma que os pontos positivos sobrelevem as desvantagens. Portanto, observando o julgador, no caso concreto, que a decisão no sentido da não concessão de efeito suspensivo aos embargos é mais prejudicial à ordem processual do que a concessora de tal efeito, na medida em que aquela trará um forte prejuízo ao executado que sofrerá com a imediata invasão de seu patrimônio, em razão da penhora e posterior expropriação de seus bens, certamente, antes do julgamento dos embargos, ao passo que esta não ensejará forte gravame ao exeqüente embargado que poderá aguardar um lapso temporal maior decorrente da suspensão da execução para ver seu direito de crédito satisfeito, já que, nesse momento, estará garantido o juízo da execução, requisito para a concessão do efeito suspensivo aos embargos, deverá inexoravelmente optar pela segunda, embora que para isso comprometa de certa forma a celeridade da execução, em prol do princípio da propriedade que, diante do conflito, preponderou, em razão dos efeitos vantajosos oriundos da escolha. Veja-se, destarte, que razoável duração do processo como princípio não se confunde com celeridade processual em sua acepção técnica, sendo aquele conceito mais amplo, devendo se harmonizar à ordem constitucional, respeitando seus limites quando em conflito com outros princípios.
2.2 A responsabilidade do Estado pela razoável duração do processo
O direito pátrio adota a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, consagrando esse posicionamento no parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.6
6 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional
Os atos jurisdicionais, sendo praticados por agentes públicos, os magistrados, estão alcançados pela teoria da responsabilidade civil extracontratual do Estado, estando, portanto, a pessoa jurídica federativa, a União ou o Estado-membro, civilmente responsável pelos danos que os juízes, no âmbito da função jurisdicional, cometerem, assegurando-lhe, porém, direito de regresso contra a autoridade judiciária em caso de dolo ou culpa.
É oportuno distinguir os atos realizados pelos juízes no desenvolvimento da relação processual. Os atos jurisdicionais são os praticados pelo magistrado no exercício de sua função jurisdicional, dentro do processo, como os despachos, decisões interlocutórias e sentenças. Somente quando proferidos dolosamente pelo juiz, serão suscetíveis de redundar na responsabilidade civil do Estado, por força do contido no art. 133, I, do Código de Processo Civil. Quando praticados mediante culpa, não podem ensejar a responsabilidade estatal, tendo em vista que, prejudicando a parte no processo, terá ela o recurso correspondente ao ato que se pretende atacar. A par disso, responsabilizar o Estado e, regressivamente, o juiz que profere o ato jurisdicional significa por em sério risco a segurança das decisões judiciais, porquanto estariam os magistrados permanentemente assombrados com os efeitos de seus atos decisórios, por saberem que, incorrendo em culpa ao proferi-los, seriam responsabilizados civilmente. Estaria, assim, comprometida a imparcialidade e independência da magistratura, postulados fundamentais para a garantia da segurança jurídica.
No que concerne aos atos funcionais, sendo considerados como as ações e omissões do juiz externamente ao processo, não há que se fazer qualquer distinção em sua prática, acarretando o dever de indenizar por parte do Estado, independentemente de dolo ou culpa, quando sua prática causar dano ao litigante.
Nesse diapasão, os comportamentos funcionais que afetem diretamente a garantia constitucional preconizada no art. 5º, LXXVIII, da Carta Republicana, causando danos a direitos de terceiros pela conseqüente demora na entrega da prestação jurisdicional, ensejarão a responsabilidade estatal. É o caso, verbi gratia, em que o juiz,
sanciona, com a não promoção na carreira da magistratura, o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão.
É necessário, para que fique caracterizada a responsabilidade do Estado em indenizar o particular prejudicado pela não observância da garantia constitucional da razoável duração do processo, que o dano experimentado pela vítima seja decorrente da conduta comissiva ou omissiva estatal, consubstanciando-se, assim, o nexo de causalidade, requisito imprescindível para a existência do dever de indenizar. Destarte, presentes os pressupostos da responsabilidade objetiva, quais sejam, a violação do preceito constitucional, o dano ocasionado ao sujeito da relação processual e o nexo de causalidade entre a conduta estatal vulneradora da garantia fundamental e o prejuízo ao titular do direito, estará concretizada a responsabilidade objetiva do Estado, somente lhe restando, em razão da inversão do ônus probatório, provar, na ação movida pelo lesado, a inexistência de tais pressupostos.
Assevere-se que a responsabilidade do Estado poderá ser afastada ou amenizada em razão de concausas que contribuíram para a formação do evento danoso. Efetivamente, caso o lesado seja o único causador de seu próprio dano, ou, de alguma forma, tenha contribuído para que o dano ocorra, estará, respectivamente, excluída ou atenuada a responsabilidade objetiva do ente estatal.
Assim, verificando-se que a demora no processo é causada exclusivamente pela desídia das partes ou de seus causídicos, v.g., não atendendo aos expedientes
intimatórios, extraviando os fólios ou ainda comportando-se com morosidade na devolução dos autos ao cartório, estará afastada a responsabilidade do poder público.
No caso de culpa de terceiro que dá causa à lentidão do desenvolvimento processual, originando danos ao particular, figurando-se o caso do corretor, eleito pelo exeqüente para alienação particular dos bens penhorados, que dificulta a venda, é de se destacar que em nada concorreu o Estado para a morosidade da expropriação e, conseqüente, satisfação do direito de crédito, estando, portanto, livre de qualquer ônus.
inexoravelmente, inevitáveis pelo ser humano, excluirão a responsabilidade estatal por romper o nexo causal entre a ação do Estado e o dano experimentado pela parte.
Ressalte-se, ainda, que a doutrina pátria vem reconhecendo uma outra excludente da responsabilidade objetiva do Estado decorrente da violação da garantia constitucional da razoável duração do processo, o estrito cumprimento de dever jurídico, consistente na efetiva obediência por parte do Judiciário à Constituição e à lei quando da realização da prestação jurisdicional, embora, seguindo esta linha de ação, possa comprometer, em certa medida, a celeridade processual.
Se a demora, portanto, se deu em virtude da aplicação dos princípios do contraditório, da ampla defesa e outras garantias processuais previstas em lei ou na Constituição, não pode o Estado ser responsabilizado por eventuais danos causados aos particulares, mesmo que esses danos tenham se verificado em decorrência de um processo cuja duração não tenha sido razoável.7
Dessa forma, não poderá ser o Estado responsabilizado por eventuais danos causados ao jurisdicionado oriundos da morosidade processual, quando a demora do provimento definitivo decorreu da necessidade do Estado-juiz respeitar às exigências legais e constitucionais tangentes ao processo, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa.
7SILVA, Enio Moraes da. A garantia constitucional da razoável duração do processo e a defesa do
3 A APLICABILIDADE DA LEI Nº 11.382/2006 EM CONFORMIDADE COM O DIREITO PROCESSUAL INTERTEMPORAL
O tema em epígrafe tem por escopo analisar em que medida a lei nº 11.382/2006 deverá ser aplicada aos processos em andamento quando de sua entrada em vigor.
Nesse contexto, preliminarmente, é de se perquirir o direito processual intertemporal, atentando-se ao preceituado no art. 1.211, do Código de Processo Civil, o qual disciplina que as normas processuais aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes.
A lei nova atinge o processo em curso no ponto em que este se achar, no momento em que ela entra em vigor, sendo resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados. São os atos posteriores à lei nova que se regularão conforme os preceitos desta.8
Como se infere do exposto, a legislação processual civil brasileira adota o princípio do isolamento dos atos processuais, consistente em observar que “[...] cada ato processual deve ser regido pela lei vigente no instante em que o ato, em si mesmo considerado, será ou foi praticado.”9
Esse último sistema tem contado com a adesão da maioria dos autores e foi expressamente consagrado pelo art. 2º do Código de Processo Penal: “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. E, conforme entendimento de geral aceitação pela doutrina brasileira, o dispositivo transcrito contém um princípio geral de direito processual intertemporal, que também se aplica, como preceito de superdireito, às normas de direito processual civil.10
A proteção dos atos processuais já consumados decorre do fato de que os sujeitos da relação processual têm constitucionalmente garantido o direito adquirido ao
8 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: Saraiva, v. 1, nº 22, págs.
30/34 apud MUNIZ, Antônio Carlos. A Exceção de Pré-executividade, a reforma processual (Lei nº 11.382/2006) e a aplicação da lei no tempo. Disponível em: <http://www.munizeadvogados.com.br//> Acesso em: 11 jul. 2007.
9 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil: comentários
sistemáticos à Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006. São Paulo: Saraiva, 2007, v.2. p. XXXIII.
10 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
devido processo legal, estando atendido este princípio fundamental no momento em que são respeitados os atos praticados anteriores à entrada em vigor da nova lei. Até mesmo os efeitos dos atos realizados sob a égide da legislação revogada que somente se irão manifestar na vigência da lei nova deverão ser respeitados, em virtude da amplitude deste preceito constitucional.
A lei nº 11.382/2006 foi publicada no Diário Oficial da União em 7 de
dezembro de 2006, começando a vigorar, em obediência ao previsto no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, no dia 21 de janeiro de 2007.
Nos processos executivos em curso, quando da incidência da lei em apreço, a observância do momento da citação do executado se revelou como atividade de fundamental importância por parte do Estado-juiz, em virtude da substancial modificação dos efeitos oriundos deste ato, sobretudo, levando-se em consideração que, na sistemática da nova execução, o executado é citado para realizar o pagamento, diferentemente da legislação revogada que possibilitava ao executado efetuar o pagamento da dívida ou nomear bens à penhora. Assim, caso o executado tenha sido citado, consoante a redação anterior do art. 652 do Código de Processo Civil, para pagar ou nomear bens à penhora, e seu prazo tenha adentrado na vigência da nova lei, adquiriu o direito a pagar ou nomear bens à penhora e todos os efeitos decorrentes como o de oferecer os embargos somente depois da intimação da penhora, devendo a nova lei respeitar a consumação do ato processual já iniciado e seus respectivos efeitos, sob pena de nulidade processual por violação do direito adquirido ao devido processo legal.
4 A TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO NA LEI Nº 11.382/2006
No capítulo anotado, serão manifestadas considerações acerca das inovações substanciais trazidas pela lei em alusão no sentido de viabilizar a celeridade processual nas várias espécies de execução.
Preambularmente, é de se notar que, atendendo aos reclamos doutrinários, os artigos 580 e 586, do Código de Processo Civil, tiveram suas redações inovadas, esclarecendo, portanto, que certeza se posiciona antes de liquidez e não se pode falar em títulos certos, líquidos e exigíveis, considerando-se que tais atributos, na verdade, estão relacionados ao direito exeqüendo.
Somente é possível um título ser executivo se o direito por ele representado for revestido de certeza e liquidez, estando implementados estes requisitos quando o título, respectivamente, transparecer a natureza e o objeto da relação jurídica e determinar seu quantum debeatur, a quantidade devida ao titular do direito. Assim,
perfilhando o entendimento segundo o qual a função do título executivo está relacionada com o interesse de agir, mais especificamente, o interesse-adequação, pode-se dizer que, sendo certo e líquido o direito, o título está apto a tornar a via executiva como o meio adequado para a satisfação do crédito.
A despeito dos artigos vertentes assinalarem obrigação certa, líquida e exigível, é necessário esclarecer que o caráter de exigibilidade, diferente dos dois primeiros, não é atributo do direito exeqüendo. Na verdade, trata-se do outro elemento do binômio do interesse de agir, o interesse-necessidade, uma vez que, somente no momento em que a obrigação se torna exigível e não tendo sido satisfeita pelo devedor, nascerá a necessidade da provocação do Estado-juiz para prestar a tutela jurisdicional executiva.
4.1 Executado que dificulta a celeridade da penhora: ato atentatório à dignidade da justiça
A jurisprudência pátria encampava o entendimento segundo o qual, somente em caso de dolo do executado na ocultação dos bens penhoráveis, sofreria este os efeitos da sanção imposta pelo art. 601 do CPC. Com a inovação, considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que, intimado para indicar ao juiz da execução quais e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores no prazo de cinco dias, não cumpre a determinação, independentemente se agiu com dolo ou culpa.
Note-se que, diante da nova redação do artigo 652, §§1º e 2º, o executado não mais tem direito de oferecer bens à penhora, uma vez que tal função passa a ser precipuamente do oficial de justiça, podendo ainda o próprio exeqüente, na exordial, indicar os bens a serem penhorados. O que se pretende agora é exigir do executado que este mostre quais os bens passíveis de penhora, nos casos em que o exeqüente não os indicou na petição inicial e o oficial de justiça não os conseguiu localizar quando de suas diligências. Assim, para garantir a prossecução da execução, evitando que o processo tenha seu curso obstado em virtude da não localização de bens a serem penhorados, o executado, intimado na pessoa de seu advogado, ou, não o tendo, pessoalmente, deverá fornecer subsídios para que o meirinho proceda à constrição judicial. Levando-se em conta ainda que ele, como titular dos bens, tem conhecimento do valor deles, deverá secundar o oficial de justiça na avaliação dos bens, viabilizando, portanto, a lavratura do auto de penhora e, conseqüentemente, a continuidade do processo.
Caso o executado seja titular de bens penhoráveis e não cumpra a determinação judicial, estará praticando ato atentatório à dignidade da justiça, e incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, que se reverterá em favor do exeqüente, podendo ser exigível na própria execução, sem contar que poderá sofrer ainda os efeitos da litigância de má-fé.
4.2 A averbação da execução como meio de garantia da celeridade processual
executado em caso de não pagamento da dívida no prazo de três dias, levando-se em conta que, desde a propositura da ação de execução, com a distribuição da exordial, na forma do art. 263, do Código de Processo Civil, o exeqüente fica autorizado a obter do distribuidor a certidão comprobatória do ajuizamento da demanda executiva, na qual constará a identificação das partes e o valor da causa, já podendo averbá-la no registro dos bens do executado que posteriormente serão penhorados. Efetivando as averbações, o exeqüente deverá comunicá-las ao juiz da execução no prazo de dez dias. A doutrina vem se manifestando no sentido de que a comunicação das averbações realizada após o prazo legal não dá azo à cessação de seus efeitos. Efetivamente, sendo o objetivo primordial da inovação a proteção do exeqüente e dos terceiros de boa-fé contra a prática de eventuais fraudes que venham a ser praticadas pelo executado antes da penhora dos bens, não se compactua com os objetivos da reforma voltados para o reconhecimento mais célere do direito de crédito o só fato da tardia comunicação ensejar a ineficácia da medida registral, pois o mais importante, a averbação, tornando a força da execução ajuizada oponível erga omnes, no que diz
respeito aos bens objeto da medida, nesse momento, já passou a se operar no mundo do direito. Note-se, ainda, que o prazo estabelecido, no §1º do artigo em destaque, é externo ao processo, não se podendo asseverar que operará o instituto da preclusão sobre ele, até porque a averbação é ato praticado pelo exeqüente facultativamente independente de qualquer autorização judicial, não se podendo, portanto, classificá-lo como ato judicial e, conseqüentemente, regê-lo pelas regras relativas à preclusão. Entretanto, comunicada a averbação depois do prazo legal, somente será eficaz a anotação a partir da data de ciência do juízo, diferente do caso em que a comunicação se perfaz no prazo estabelecido, hipótese em que a averbação é plenamente eficaz desde o momento de sua efetivação.
envidar esforços para realizar a penhora dos bens do executado, este, já tendo conhecimento da demanda, em virtude da citação, realizava atos que dificultavam ou até tornavam inócua a diligência do meirinho, alienando seus bens e, conseqüentemente, dilapidando o seu patrimônio, restando ao exeqüente somente se valer do instituto da fraude à execução para tornar inoponível à ação executiva as alienações envolvendo terceiros de má-fé. Isso porque nada poderia o exeqüente fazer para inviabilizar as aquisições feitas por terceiros de boa-fé, tendo em vista que estes, respaldados na jurisprudência e doutrina pátria, não viam sua aquisição se tornar inoponível, pois, no momento em que adquiriam o bem, não havia ainda o registro de penhora sobre ele e, desta forma, estava livre de qualquer alegação. Deveria, neste último caso, a malícia do executado se resolver em perdas e danos em relação ao exeqüente prejudicado. Somente, portanto, passada essa delongada e cansativa fase da realização da penhora com os incidentes assinalados, finalmente, o exeqüente poderia providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato, conforme a antiga redação do art. 659, § 4º, do Código de Processo Civil.
Doravante, o exeqüente poderá antecipar os futuros efeitos advindos da averbação da penhora, bastando que, no ato da distribuição da demanda, adquira a certidão comprobatória do ajuizamento e a averbe, por exemplo, no registro de imóveis, tornando inoponível à execução a alienação do bem em cujo registro consta a averbação, independente do adquirente ser terceiro de boa ou má-fé. Nessas condições, a posterior formalização da penhora sobre os bens suficientes para cobrir o valor da dívida passa a ter como principal objetivo o cancelamento das averbações iniciais relativas àqueles que não tenham sido penhorados, mas não, como ocorria anteriormente, o de tornar do conhecimento público a apreensão judicial do bem com a sua averbação, pois este efeito, ou seja, a força erga omnes da execução já se
discutir no decorrer da demanda sobre a existência ou não de supostas fraudes à execução de bens que ainda não foram penhorados, já que, desde o ajuizamento, com a averbação da execução que serve como prova absoluta da ocorrência de fraude, a retirada deles do patrimônio do executado é inoponível ao exeqüente.
Frise-se, ainda, que o laço de confiança que o legislador processual estabeleceu com o exeqüente não pode ser dolosamente rompido. Dessa forma, não deve o exeqüente, pretendendo vingar-se do executado, promover averbação manifestamente indevida, o que se verifica, por exemplo, quando realiza desnecessariamente esta medida registral sobre vários bens do executado, sendo que somente alguns bens já seriam suficientes para garantir a execução. Estará o executado, nessa situação, desprovido de qualquer liberdade de dispor de seu patrimônio por puro capricho do exeqüente, e este, em virtude da conduta transgressora, será apenado como litigante de má-fé, sendo tal incidente resolvido em autos apartados para que não obste a regular marcha do processo de execução.
Por fim, os Tribunais deverão expedir instruções no sentido de sanar dificuldades de ordem prática relativas à aplicação do artigo em destaque, bem como fornecer os subsídios necessários para garantir a eficácia do dispositivo, pondo como objetivo precípuo o aparelhamento necessário à comunicação com os cartórios registrais, para que possam contribuir com as informações pertinentes às averbações iniciais que passarão a ser constantes na prática forense.
5 A SIMPLIFICAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER
O art. 634, do Código de Processo Civil, recebeu nova redação e seus antigos sete parágrafos foram revogados, dando lugar a um novo parágrafo único.
Tal inovação em muito contribuiu para a satisfação mais célere do direito à realização de uma obrigação de fazer ou não fazer, tendo em vista que desapareceu o complexo, ineficiente e oneroso procedimento de licitação para que o exeqüente assumisse ou delegasse a terceiro a realização do fato em caso de descumprimento da obrigação por parte do devedor.
Exigia-se, antes da assunção do encargo, uma concorrência pública que, diante da perspectiva da opção preferencial do credor, desanimava qualquer possível interessado, que, além do mais, para submeter sua proposta à licitação pública, ficava sujeito a prestação de caução. Esse quadro normativo frustrava praticamente o direito de o credor tomar a iniciativa de levar adiante a obra inadimplida pelo executado, tal como lhe faculta o direito material (Código Civil, art. 249). (sic)11
Com efeito, os sete parágrafos tratavam de regular pormenorizadamente a concorrência pública, a qual o exeqüente teria que aguardar para, somente após toda a burocracia do certame, levar adiante a realização do fato inadimplido. Iniciava-se este procedimento com a escolha pelo juiz da execução de um perito que avaliaria o custo da prestação do fato, devendo a elaboração do laudo pericial atender ao contraditório. Com a aprovação do orçamento, passava-se à publicação do edital convocando os interessados em participar do certame para a escolha do terceiro que iria cumprir a prestação inadimplida, devendo a concorrência realizar-se no prazo de trinta dias da publicação editalícia. Os interessados em participar da licitação deveriam depositar em juízo a caução estabelecida pelo juiz juntamente com suas propostas como uma garantia de que não iriam frustrar a realização da obrigação a cujo cumprimento se comprometeram. No dia, hora e lugar designados no edital, seriam abertas as propostas e escolhida a mais vantajosa. Somente após a realização da escolha e intimadas as partes acerca do resultado, poderia o exeqüente exercer seu direito de
11 THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial. 1.ed. Rio de
preferência, assumindo a prestação ou escolhendo um terceiro que a realizasse nas mesmas condições previstas na proposta vencedora. Não havendo o exercício do direito de preferência pelo exeqüente, o vencedor da concorrência deveria, no prazo de cinco dias, prestar o compromisso de cumprir a prestação, sob pena de perder o valor caucionado em prol do demandante, devendo, no ato do compromisso, prestar nova caução correspondente a vinte e cinco por cento do valor da obrigação, a qual, juntamente com a primeira, revestia-se em favor do exeqüente em caso de inadimplemento da obrigação por parte do terceiro vencedor. Cumprida a obrigação por este, o juiz ouviria as partes e decidiria eventuais impugnações.
A doutrina já propugnava pela desnecessidade dessa concorrência pública, interpretando os parágrafos revogados do artigo em comento como preceitos dispositivos.
Nada impede, segundo tem entendido a doutrina, que as partes modifiquem o sistema previsto na lei, optando por indicar elas próprias, de comum acordo, o terceiro que irá cumprir a prestação, pois a norma aqui examinada é claramente dispositiva, podendo ser afastada pela vontade das partes12.
O problema surgia na prática, pois a animosidade que pairava sobre a relação processual inviabilizava o acordo entre as partes para a escolha do terceiro que passaria a cumprir a prestação, restando ao exeqüente, dessa forma, aguardar a conclusão da licitação para levar adiante a demanda executiva.
O parágrafo único do artigo em espécie veio, finalmente, a eliminar esse intrincado procedimento, garantindo a celeridade no cumprimento do fato. Doravante, o próprio exeqüente tomará a iniciativa de apresentar ao juiz a proposta do terceiro por ele contratado para prestar a obrigação inadimplida, correndo por conta dele, demandante, os valores relativos a esta proposta, verbas que serão, posteriormente, exigidas do executado, com a conversão do processo em execução por quantia certa.
O dispositivo em alusão, em seu parágrafo único, refere-se ainda à oitiva das partes como condição de aprovação da proposta. Com efeito, respeitando o princípio do contraditório, deverá o executado ser ouvido acerca da proposta do terceiro
12 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 13.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
apresentada pelo exeqüente por se tratar de um incidente no bojo do processo de execução, podendo provar, por exemplo, que a proposta manifesta um custo bem mais elevado do que aquele consubstanciado no título. Realizado o contraditório com as impugnações, o juiz proferirá sua decisão interlocutória a qual desafiará o recurso de agravo de instrumento. Aprovada, finalmente, a proposta, e prestado o fato pelo terceiro às expensas do exeqüente, restará a este buscar, no patrimônio do executado, todos os valores que se fizerem necessários ao cumprimento da prestação e eventuais perdas e danos devidamente comprovadas. A quantia desembolsada para o cumprimento da prestação por parte do terceiro será executada juntamente com as perdas e danos, quando estas coincidirem com a cláusula penal, através da execução por quantia certa que substituiu a demanda executiva de obrigação de fazer. Caso o exeqüente deseje pleitear perdas e danos acima do previsto na cláusula penal do contrato que serviu de título representativo de seu direito, deverá ajuizar demanda cognitiva condenatória onde provará os prejuízos advindo do não cumprimento da obrigação pelo devedor e, posteriormente, executar a sentença na forma do art. 475-J e seguintes do Código de Processo Civil.
O parágrafo único, do art. 637 do CPC, manteve o direito de preferência do exeqüente em cumprir o fato não realizado pelo executado. Interpretando-se literalmente o contido no dispositivo, pode-se chegar à conclusão de que o legislador reformista laborou em equívoco, uma vez sendo incabível falar em preferência do exeqüente em relação à proposta de terceiro que ele próprio apresentou em juízo.
6 A CELERIDADE DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE
O tema enfocado no azo revela o principal propósito da lei nº 11.382/2006, qual seja, engendrar um sistema legal que permita ao Estado-juiz invadir de forma ampla, célere e efetiva, dentro dos ditames de justiça e direito, o patrimônio do executado, possibilitando a razoável duração da entrega da prestação jurisdicional definitiva consubstanciada na satisfação do direito do exeqüente a determinado valor representado por título executivo ou oriundo de uma conversão de qualquer outra execução que não logrou êxito no que tange ao cumprimento da obrigação principal, mas que não desampara o demandante, pondo a sua disposição o valor equivalente à prestação não cumprida. Nesse diapasão, partindo da alegativa de que não só a execução por quantia certa em si, mas todo processo de execução cujo objetivo primordial não foi atingido termina por reverter valores em favor do exeqüente, o legislador reformista envidou incessantes esforços para garantir ao exeqüente o recebimento da quantia a que tem direito, viabilizando a celeridade da realização do ato citatório, tornando mais rígido e amplo o instituto da penhora sobre os bens do executado e estabelecendo novas formas de expropriação, tudo em acolhimento à norma constitucional propulsora da reforma do Código de Processo Civil, o princípio da razoável duração do processo.
O que se busca, a partir de uma análise da nova execução por quantia certa contra devedor solvente, é, precipuamente, demonstrar a forma através da qual a nova lei da execução de títulos extrajudiciais veio a garantir a celeridade na entrega do
quantum a que o exeqüente tem direito.
6.1 A restrição imposta à impenhorabilidade
A lei nº 11.382/2006 somou ao caput do art. 649, da Lei Adjetiva Civil, dois
relativa destes bens para não os ver penhorados. Dessa forma, se um terceiro concede um financiamento para que o adquirente compre um bem inserto no rol do art. 649 do CPC, e este, não pagando o financiamento e, conseqüentemente, passando a ser demandado em uma execução por quantia certa, alegue que se trata de um bem absolutamente impenhorável, ainda assim verá o bem sofrer a constrição judicial, se o exeqüente provar que aquele bem foi adquirido com o dinheiro do financiamento.
Observe-se que a lei nº 8.009/90 já enumerava hipótese nesse sentido, preconizando que a impenhorabilidade do bem de família não era oponível ao titular do crédito decorrente do financiamento concedido para a construção ou aquisição do imóvel.
A inovação veio a complementar de forma ampla o art. 5º, do Decreto-lei nº 911/69, o qual já permitia ao proprietário fiduciário ou credor ajuizar demanda executiva, se preferisse essa via à ação de busca e apreensão contra o fiduciante inadimplente, inclusive, aduzindo que os bens para exercício da profissão e os materiais necessários para obras em andamento não se revestiam, nesse caso, de impenhorabilidade absoluta. Agora, diante da penhorabilidade plena do bem adquirido com o crédito financiado, é mais viável ao alienante fiduciário ajuizar a execução por quantia certa do que ingressar em juízo com a ação de busca e apreensão, uma vez que, optando pela primeira via, adquirirá com celeridade a tutela pretendida, pois já existe um bem certo sobre o qual recairá a penhora, enquanto que, trilhando o segundo caminho, enfrentará uma demanda cognitiva com todos os seus incidentes.
6.2 Os reflexos do mandado de citação, penhora e avaliação na celeridade do procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente
Uma das formas de realização pela lei nº 11.382/2006 do comando contido no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, é a cumulação de atos processuais num só expediente. É nesta perspectiva que o novo mandado de citação, penhora e avaliação, aglutinando um conjunto de medidas estimuladoras da satisfação imediata do direito de crédito, será lavrado em atendimento à celeridade do procedimento executivo.
indagar sobre o motivo da ampliação do prazo, já que o objetivo perseguido pela nova sistemática é a simplificação e celeridade do procedimento. Ocorre que o interregno anterior, compreendido em vinte e quatro horas, era tão exíguo que terminava por desestimular o executado a pagar ou nomear bens à penhora, e, quando o fazia, já havia ocorrido a preclusão temporal. Na tentativa de realizar o processo com celeridade, o legislador do Código de Processo Civil terminou, na verdade, foi dificultando o pagamento da dívida e, conseqüentemente, delongando a execução. Assim, andou bem o legislador reformista que se posicionou no sentido de ampliar o prazo para o pagamento como forma de estimular o executado a se livrar do ônus que pesa sobre suas costas, contribuindo essa modificação, portanto, para o imediato pagamento e a satisfação do direito de crédito. Por outro lado, não terá mais o executado direito a nomear bens à constrição judicial, submetendo-se agora a um verdadeiro dever de indicar quais os bens penhoráveis, quando o exeqüente não assinalá-los na peça geratriz e o meirinho não os encontrar, configurando-se como atentatória à dignidade da justiça sua desídia.
Questão que vem sendo discutida pela doutrina diz respeito ao início da contagem do prazo para o pagamento da dívida. Parte da doutrina coaduna com o entendimento de que, em obediência ao art. 241, do Código de Processo Civil, o prazo tem início com a juntada aos autos do mandado cumprido, uma vez que se aplicam à execução, respeitando as peculiaridades deste procedimento, as regras do processo de conhecimento13.
O entendimento que deve merecer atenção por parte dos aplicadores da legislação adjetiva civil, entretanto, é o que se manifesta no sentido de que o prazo terá seu início contado a partir da citação. Quando o art. 652, § 1º, do CPC, preceitua que o oficial de justiça ficará munido da segunda via do mandado para proceder à penhora de bens e sua avaliação, não resta dúvida data venia de que ele não precisará aguardar a
juntada da outra via do mandado ao caderno processual, para iniciar a contagem do prazo. Entender assim seria pôr um estorvo na tão postulada razoável duração do processo. O prazo que a lei determina em três dias se converteria em vários dias,
13 cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. São Paulo:
quando se atenta à morosidade que assola as secretarias de vara, inclusive, no tocante às juntadas de expedientes. Se o legislador quisesse que o prazo fosse contado a partir da juntada, teria se manifestado nesse sentido, assim como fez com os embargos à execução, art. 738, do Código de Processo Civil. Ademais, se, no sistema anterior, o entendimento doutrinário era no sentido de que o prazo de vinte e quatro horas para o pagamento ou nomeação de bens à penhora era contado a partir da efetiva realização da citação, com muito mais razão deve permanecer esse posicionamento, levando-se em conta os fins da reforma do código de processo civil.
O mandado deverá conter também a informação destinada a intimar o executado a apresentar os embargos à execução no prazo de quinze dias, porquanto tal interregno se inicia com a juntada aos autos do mandado, e, portanto, é de bom alvitre que o executado tome ciência da defesa que pode apresentar em juízo, podendo este sofrer com o não recebimento dos embargos, caso os apresente de forma intempestiva.
Outra informação de suma importância que deve ser somada às anteriores diz respeito à possibilidade do executado ser beneficiado com a redução pela metade dos honorários advocatícios fixados no despacho inicial em caso de pagamento integral da dívida no prazo de três dias.
Por fim, o mandado de citação, penhora e avaliação deverá conter ainda o insculpido no novo art. 745-A, do Código de Processo Civil, uma vez que se revela como mais uma forma de estimular o executado a pôr fim à demanda executiva, pondo a sua disposição uma verdadeira moratória legal, através da qual reconhece a dívida e realiza o depósito de trinta por cento do seu valor, inclusive custas e honorários advocatícios no prazo para interposição dos embargos e, conseqüentemente, efetua o pagamento do restante em até seis parcelas acrescidas de correção monetária e juros de um por cento ao mês. Deve-se frisar que o não pagamento regular acarretará o vencimento antecipado das parcelas subseqüentes, procedendo-se aos atos expropriatórios e imputando ao executado inadimplente multa de dez por cento sobre as prestações não pagas, além de privá-lo do direito ao oferecimento dos embargos.
dispositivo limita no máximo em seis parcelas o pagamento dos setenta por cento restantes da dívida, e, dessa forma, na ocasião, já fica determinado o prazo de duração da demanda executiva, interregno significativamente reduzido comparando com o tempo que as partes têm que aguardar para a finalização de um processo de execução. Adite-se a isso a rigidez das sanções impostas àqueles que não se dedicarem ao pagamento das parcelas, o que irá reduzir em muito os casos de inadimplência.
O mandado de citação, penhora e avaliação, assim, passou a reunir um conjunto de elementos que, indubitavelmente, estimularão o executado a pagar, de forma imediata ou, pelo menos, em curto prazo, a dívida, simplificando o processo de execução, pois o demandado tem a sua disposição mais de uma proposta de pagamento, podendo escolher a mais adequada a sua disponibilidade financeira.
O recebimento do mandado que anteriormente deixava o executado numa situação bastante delicada, determinando-lhe o pagamento integral da dívida ou a nomeação de bens à medida constritiva em vinte e quatro horas, doravante lhe possibilita refletir num prazo maior, três dias, e decidir se paga integralmente a dívida, com a referida redução dos honorários, ou se parcela o crédito, tudo para evitar a dilatação do processo executivo e entregar em um tempo razoável a prestação jurisdicional definitiva ao titular do direito de crédito.
O mesmo mandado ainda será útil para a realização da penhora e avaliação dos bens do executado, em caso de não pagamento no prazo de três dias a que se refere o caput do art. 652 do CPC. Para garantir a racionalidade da constrição, é
dias para entrega do laudo. Realizada a constrição e a avaliação, cujo laudo integrará o auto de penhora, intima-se, na mesma oportunidade, pessoalmente o executado se estiver no local onde será realizado o ato; não estando presente, será intimado na pessoa de seu advogado (art. 652, §4º). Não tendo advogado nem sendo o executado localizado, o oficial de justiça lavrará certidão noticiando as diligências realizadas, caso em que o magistrado poderá dispensar a intimação da penhora ou determinar novas diligências. O executado, ao ser citado da execução, já estará ciente da constrição judicial a qual se submeterá, caso não pague a dívida no prazo de três dias. Assim, poderá, objetivando procrastinar o processo executivo, não se fazer presente quando da realização da penhora e avaliação de seus bens, evitando sua intimação acerca do ato. O § 5º do artigo em alusão veio a inviabilizar essa atitude do executado e evitar as sucessivas tentativas inócuas de intimá-lo da penhora, o que dilatava consideravelmente a duração do processo, pois, o juiz verificando, conforme a certidão lavrada pelo meirinho, que o demandado não foi localizado porque tentava inibir a realização do ato, dispensará a intimação e dará continuidade à execução, não podendo o executado alegar posteriormente violação ao princípio do contraditório, porquanto no mandado já continha a informação da qual ficou ciente sobre a penhora em caso de não pagamento. É oportuno frisar que o dispositivo em comento regula somente a intimação da penhora, e não a citação do executado. Não sendo localizado o executado, anteriormente à penhora, para a citação da execução, não poderá o juiz dispensar a realização de novas diligências e prosseguir a execução, mesmo que o demandado esteja agindo de má-fé nesse sentido. Nesse caso, o oficial de justiça arrestará os bens do executado, sendo este citado, a requerimento do exeqüente, por edital, para realizar o pagamento da dívida em três dias. Não se manifestando nos autos, nesse prazo, permanecendo revel, converte-se o arresto em penhora, devendo ainda ser nomeado curador especial para defendê-lo em juízo, podendo oferecer os embargos no prazo de quinze dias constante no edital, conforme o contido na Súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça adaptada à nova sistemática da execução.
O art. 655-A, do Código de Processo Civil, consagrou legalmente uma prática que já vinha sendo realizada no cotidiano forense, estabelecendo mais um mecanismo capaz de possibilitar a entrega, em um curto espaço de tempo, da tutela jurisdicional executiva.
Nessa toada, preceitua o artigo em destaque a penhora on line, através da
qual o juiz da execução obterá, junto à autoridade supervisora do sistema bancário, informações acerca da existência de ativos em nome do executado e, conseqüentemente, em caso positivo, o Banco Central realizará o bloqueio da quantia correspondente ao montante indicado na execução, para que seja penhorada. Assim, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará, por meio eletrônico, as referidas informações, esclarecendo, na ocasião, sobre o valor representativo do crédito exeqüendo e determinará ainda a indisponibilidade de saldo até o limite da dívida. Havendo o numerário, o BACEN o bloqueará, em acolhimento ao pedido do magistrado, e comunicará ao juiz requisitante o banco onde se encontra o valor indisponibilizado. Obtidas as informações e diante da indisponibilidade, procede-se, em juízo, a lavratura do termo de penhora, devendo o oficial de justiça intimar o executado (art. 652, §4º) sobre a constrição de seus ativos.
Observe-se que a realização da medida constritiva, a partir do uso do meio eletrônico, evitará a ocorrência da corriqueira fraude à execução que indubitavelmente procrastina o desenvolvimento do processo executivo, uma vez que as informações serão transmitidas sem qualquer possibilidade de conhecimento do executado, evitando que este levante, antes do bloqueio, os ativos depositados em instituições financeiras, impossibilitando, assim, a medida constritiva. A agilidade da medida com a velocidade das informações, ocorrendo em um só instante o levantamento das informações requeridas e a indisponibilidade da quantia eventualmente encontrada até o limite da execução, não possibilitam que o executado sequer cogite de esvaziar suas contas bancárias antes da constrição judicial.
limite. Tal fato decorre da presunção de que valores depositados em caderneta de poupança, pelo menos até aquele limite, estão vinculados a subsistência da família do executado que poupa seu dinheiro para suplantar as vicissitudes financeiras permanentes no cotidiano brasileiro. Tratando-se de outra espécie de aplicação financeira, entretanto, não haverá qualquer empecilho à indisponibilidade dos ativos.
Poderá o executado comprovar ainda que as quantias depositadas estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade, qual seja, a referente aos valores destinados a subsistência do executado, por exemplo, salários, honorários entre outros.
A indisponibilidade e a penhora, através do uso de meio eletrônico, poderão recair ainda sobre o faturamento da empresa executada depositado em instituição bancária, outro procedimento que já vinha também sendo aceito pela jurisprudência e doutrina, tornando-se agora disposição legal prevista que veio a somar-se ao conjunto de dispositivos que almejam a realização célere da execução. A propósito, a lei nº 11.382/2006 revogou o intricado usufruto de empresa para possibilitar a simplificada penhora sobre o percentual da receita da empresa. O que ocorrerá agora, sem burocracia, é a nomeação de um depositário que realizará um estudo acerca do faturamento da empresa, concluindo pelo percentual da receita que pode ser objeto de constrição, pois a medida não pode recair sobre uma quantia considerável do faturamento que possa comprometer o desenvolvimento de suas atividades. Elaborado o plano de pagamento, o depositário o apresentará ao juiz que, após ouvir as partes, aprovará o projeto. A partir daí, passa o depositário a prestar contas mensalmente em juízo, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.
Concernente ao tema ora enfocado, é de se ressaltar ainda a utilização da comunicação eletrônica para agilizar a averbação de penhora sobre bens que constem de assentos em registros públicos, por exemplo, imóveis e veículos, conforme autoriza o §6º do art. 659 do Código de Processo Civil. A averbação da penhora de imóveis no ofício imobiliário, verbi gratia, que depende da apresentação pelo exeqüente de certidão
desse desiderato, é necessário que sejam instituídas normas de segurança pelos Tribunais, a fim de garantir a uniformidade das comunicações em todo o país.
6.4 A imediata realização da avaliação dos bens penhorados
A lei nº 11.382/2006 acrescentou mais uma atividade a ser desempenhada pelo oficial de justiça, a avaliação dos bens penhorados (art. 143, V). Uma contribuição importantíssima quando se atenta à celeridade da execução. Anteriormente à vigência dessa lei, penhorados os bens, o juiz da execução nomeava perito para proceder à avaliação dos bens objetos da constrição, ato bastante demorado, levando-se em conta que, no intervalo entre a penhora e a elaboração do laudo de avaliação, o executado oferecia seus embargos e, conseqüentemente, a execução era suspensa, sendo, assim, necessário aguardar o julgamento dos embargos para que a avaliação fosse efetivamente concluída. Doravante, o próprio oficial de justiça avaliará os bens no mesmo momento em que efetuará a penhora cujo auto abrangerá o laudo de avaliação, devendo o executado secundar o meirinho nessa atividade, pois é dever do demandado, dentro do novo sistema executivo, fornecer subsídios para que o oficial de justiça avalie os bens. A nomeação de avaliador somente ocorrerá em duas hipóteses. Primeiramente, caso sejam necessários conhecimentos especializados para a avaliação dos bens, o magistrado nomeará o avaliador e fixará o prazo de dez dias para entrega do laudo. Nessa situação, diferentemente do que ocorre com a perícia realizada no processo de conhecimento, não haverá indicação de assistentes, formulação de quesitos e oitiva do avaliador em audiência, pois o que se busca é somente a atribuição de valores justos aos bens, sem atrasar a prossecução da execução. A outra hipótese de nomeação do avaliador ocorrerá quando o juiz, após a juntada do auto de penhora aos fólios, abrindo em seguida vista às partes para que se manifestem sobre o ato, passe a ter dúvida se os valores calculados pelo oficial de justiça estão em conformidade com a realidade.
