6 A CELERIDADE DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR
7.3 Novo regramento do efeito suspensivo dos embargos
A lei nº 11.382/2006, em prol da razoável duração do processo, veio a contigenciar o princípio do contraditório no contexto dos embargos à execução no que diz respeito aos efeitos decorrentes de seu ajuizamento. Nesse sentido, a teor do que dispõe o art. 739-A, os embargos não terão mais o efeito de suspender a execução; o seu ajuizamento não suspende, ipso facto, o curso dos atos desenvolvidos no bojo do processo executivo.
Anteriormente, o revogado §1º, do art. 739, asseverava que os embargos eram sempre recebidos com efeito suspensivo, ou seja, o efeito dos embargos se dava
ope legis. A exegese do dispositivo sustentava-se no fato de que era necessária a
garantia do juízo para o recebimento dos embargos. Assim, satisfeito em certa medida o exeqüente com a penhora realizada antes do ajuizamento dos embargos pelo executado, podia aguardar o julgamento dos embargos para, a partir daí, receber integralmente a tutela jurisdicional com a inteira satisfação de seu crédito.
Não obstante, severas críticas eram dirigidas a este rígido sistema de suspensão automática dos embargos. Verificavam-se, na prática forense, casos em que os embargos eram oferecidos sem sustentáculo capaz de lhes dar um mínimo de garantia de procedência, com o claro objetivo de procrastinar os atos expropriatórios, contudo o só fato de seu ajuizamento era suficiente para suspender ope legis a execução do título extrajudicial.
Esse panorama, no entanto, sofreu radical alteração, com o advento da lei nº 11.382/2006. A regra, atualmente, é a não concessão do efeito suspensivo quando do oferecimento dos embargos, somente sendo concedido pelo magistrado dentro de determinados limites estabelecidos pela lei processual.
No atual sistema, este efeito suspensivo deixou de ser ex legi para tornar-se
de decisão judicial que, considerando os requisitos do art. 739-A, §1º, defina sobre a necessidade da suspensão da execução.16
Nessa seara, excepcionalmente poderá ser concedido efeito suspensivo aos embargos à execução, quando globalmente se conjugarem os requisitos extremados no art. 739-A, §1º: requerimento do embargante; relevância da fundamentação; risco manifesto de dano grave de difícil ou incerta reparação; a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Preliminarmente, note-se que é necessário requerimento por parte do embargante para que seja concedido o efeito pretendido, não podendo, assim, o magistrado exercer o poder geral de cautela sem manifestação do executado nesse sentido.
Quando se fala em relevância da fundamentação, deve-se considerar que se trata da presença do fumus boni iuris. Exigi-se que os fundamentos apontados pelo executado tenham o condão de ensejar no magistrado um juízo de possibilidade da procedência da ação incidental e, portanto, da probabilidade do direito afirmado pelo embargante.
Pelo estatuído no §1º, do art. 739-A, do Código de Processo Civil, extrai-se que o risco deve ser extreme de dúvidas, facilmente perceptível quando da apreciação judicial. Além disso, deve ser grave de reparação difícil ou incerta, o que será verificado no caso concreto, diante da variedade de atos executivos capazes de causar danos ao executado. Verifica-se o periculum in mora, consistente no prejuízo que o executado poderá sofrer em razão da demora do julgamento dos embargos, caso não sejam suspensos os atos executivos.
Observe-se que o legislador buscou evitar o ajuizamento de ação cautelar incidental no curso dos embargos, que fatalmente passaria a ser constante na prática forense, pleiteando o embargante através dela a concessão do efeito suspensivo com a demonstração dos requisitos supracitados. Para evitar mais esse processo que em última instância se relaciona com as pretensões desenvolvidas nos outros dois (execução e embargos), a nova lei permitiu ao executado postular pela concessão do
16 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. São Paulo: Revista
efeito suspensivo da execução na própria petição do processo de embargos. Nesse sentido, note-se que o dispositivo em apreço se harmoniza mutatis mutandis com o §7º do art. 273, do CPC, o qual possibilita o deferimento de medida cautelar no próprio processo ajuizado, quando presentes os pressupostos dessa tutela, sem necessitar de ajuizamento de ação cautelar incidental. In casu, o processo seria o dos embargos e a medida acautelartória seria a concessão de efeito suspensivo a essa demanda em relação aos atos expropriatórios da execução.
Outro requisito escandido no artigo em apreço revela-se pela “segurança do juízo”. Para a concessão do efeito suspensivo, em regra, é necessário a penhora ou ainda o oferecimento de depósito ou caução suficiente. Embora pela disposição do requisito no texto legal não fique claro, é possível, se analisarmos essa condição com as demais em conjunto, a suspensão dos atos executivos sem a garantia do juízo, quando ficar patente que a penhora por si só é capaz de causar dano irreparável ou de difícil reparação ao executado embargante.
Pense-se, por exemplo, na hipótese em que pequena empresa, em execução em que se tenha requerido a realização de penhora de dinheiro depositado em conta-corrente em instituição financeira (cf. art. 655, I e 655-A, ambos na redação da Lei nº 11.382/2006), oponha embargos fundados na prescrição da dívida, demonstrando, ainda, que os valores em sua conta-corrente são utilizados para viabilizar a sua manutenção básica.17
Nesse caso, configurado como está o perigo que a constrição judicial poderá causar ao embargante, basta que este cumpra os demais requisitos previstos no art. 739-A, §1º, para que seja atribuído efeito suspensivo aos seus embargos, sem haver, portanto, necessidade de “segurança do juízo” através da realização da penhora de seus bens.
A propósito, há doutrinadores que acreditam ser totalmente despiciendo o §6º, do art. 739-A18, ao estabelecer que a atribuição de efeito suspensivo aos embargos não impedirá a realização dos atos de penhora e avaliação dos bens, por considerarem
17 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Os
embargos à execução do título extrajudicial na nova lei 11.382/2006. Idéias e Opiniões, v. 5, n. 12, p.
5-8, mar. 2007. Disponível em: <http://www.aawambier.com.br/> Acesso em: 25 jul. 2007.
18 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 14.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
que, sendo a penhora um requisito para a concessão do efeito suspensivo, quando ele for concedido, obviamente, ela já terá ocorrido juntamente com a avaliação, sendo, portanto, inaplicável o dispositivo na prática. Inobstante, partindo da possibilidade de concessão do efeito suspensivo sem haver necessidade da constrição judicial, o referido parágrafo do preceito em destaque passa a ter sentido, pois, realmente, poderá ocorrer que, num primeiro momento, a realização da penhora possa causar dano grave de difícil ou incerta reparação, mas, posteriormente, quando já houver sido concedido o efeito suspensivo sem a realização do ato constritivo, esse perigo desapareça. Nessa situação, pode ser plenamente aplicável o parágrafo em alusão, de forma que o efeito anteriormente concedido não irá inviabilizar a penhora que somente agora se realizará.
A decisão relativa ao efeito dos embargos é proferida rebus sic stantibus, podendo ser modificada quando desaparecidas as circunstâncias que a fundamentaram. Nessa senda, não sendo concedido o efeito suspensivo em prol dos embargos, por ocasião de seu oferecimento, em virtude da ausência do periculum in
mora, caso este requisito venha a surgir posteriormente, poderá o juiz, apontado o fato,
modificar sua decisão que indeferiu o efeito, passando, a partir de então, a concedê-lo. Por outro lado, a modificação da decisão poderá favorecer o exeqüente embargado, possibilitando a continuação da execução caso os pressupostos que justificaram inicialmente a suspensão da demanda executiva desapareçam.
Insta observar que, conquanto seja concedido efeito suspensivo aos embargos, analogicamente, o art. 475-M, §1º, do Código de Processo Civil, tem aplicação na execução de título extrajudicial, permitindo ao exeqüente dar continuidade aos atos executórios em prol da racionalização do processo, desde que preste caução suficiente para restabelecer o statu quo ante em caso de procedência dos embargos.
Frise-se, outrossim, que a lei nº 11.382/2006 salvaguardou os preceitos respeitantes ao efeito suspensivo parcial dos embargos. Assim, os §§ 3º e 4º do art. 739-A, equivalentes, em certa medida, aos revogados §§2º e 3º do art. 739, ventilam o assunto tangente aos embargos objetiva ou subjetivamente parciais. Nessa esteira, atacando os embargos apenas parte do objeto da execução, havendo atribuição do efeito suspensivo, somente a parte atacada será paralisada, devendo, então, prosseguir a execução em relação à parte da pretensão não embargada.
Tocante ao aspecto subjetivo, oferecidos os embargos somente por um dos co-devedores, sendo concedido efeito suspensivo à demanda incidental, este não inviabilizará a prossecução da execução em relação aos demais executados que não embargaram, ou embora tenham embargado, não houve a atribuição de tal efeito aos seus embargos. Verifica-se, contudo, a exceção, quando os embargos oferecidos pelo co-devedor aproveitar aos demais, como, por exemplo, no caso em que a demanda incidental verse acerca de matéria que tenha o condão de atacar a execução em toda a sua inteireza: vício no processo executivo, falsidade do título ou extinção da obrigação. Nesses casos, logicamente o processo de execução será paralisado por completo em sendo deferido efeito suspensivo aos embargos.