Registro: 2016.0000368619
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº 4003001-20.2013.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que são apelantes FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e JUIZO EX OFFICIO, é apelada ENEIDA APARECIDA SOBRAL JIRSCHIK.
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento à remessa necessária e ao recurso voluntário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CRISTINA COTROFE (Presidente sem voto), RONALDO ANDRADE E LEONEL COSTA.
São Paulo, 1º de junho de 2016
ANTONIO CELSO FARIA RELATOR
Assinatura Eletrônica
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ACF nº 1.183/2016
Apelação nº 4003001-20.2013.8.26.0114 Remessa Necessária: Juízo “Ex Officio”
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo e
Apelada: Eneida Aparecida Sobral Jirschik
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
-MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD
Determinação à impetrante, com base nos Decretos Estaduais nºs 46.655/2002, com redação pelo Decreto nº 56.693/2011, de apresentação, em 10 dias, das Guias de Recolhimento do ITCMD (recolhimentos feitos ao Estado de São Paulo), referente aos bens descritos nos itens 52.5 a 5.2.14 da Escritura Pública de Inventário e Partilha do Espólio de Marcos Tardeu Jirschik, cujo inventário extrajudicial se processou em Monte Sião/MG, e cujo referido imposto foi recolhido àquele Estado
-Inadmissibilidade A nova modalidade de inventário ou arrolamento permite que as partes escolham o tabelionato onde será lavrada a escritura (artigo 8º ad Lei nº 8.935/1994) e, consequentemente, a Unidade da Federação à qual será recolhido o tributo Inteligência da
Resolução CNJ nº 35/2007 (criada para regulamentar a matéria), expressamente afastou as regras de competência do Código de Processo Civil: “Art. 1º - Para a lavratura dos atos notariais de que trata a lei nº 11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do código de Processo Civil.” - SENTENÇA MANTIDA NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO
VOLUNTÁRIO E À REMESSA
NECESSÁRIA.
Trata-se de mandado de segurança, com
pedido de liminar, impetrado por Eneida Aparecida Sobral Jirschik (Inventariante do Espólio) manifestando-se contra ato
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do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE CAMPINAS, o qual, por meio de Notificação Fiscal, determinou
à impetrante a apresentação, em 10 dias, das Guias de Recolhimento do ITCMD (recolhimentos feitos ao Estado de São Paulo), referente aos bens descritos nos itens 52.5 a 5.2.14 da Escritura Pública de Inventário e Partilha do Espólio de Marcos Tardeu Jirschik (certidão lavrada em 28/09/2011, às fls. 077/086 do livro nº 103 do 2º Serviço Notarial da Comarca de Monte Sião/MG), sob pena de lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa (arts. 38 a 41, do RITCMD, aprovado pelo Decreto nº 46.655/2002), ante o não cumprimento no prazo estipulado.
A impetrante alega inexistir irregularidade fiscal da sucessão ou da lavratura daquele ato notarial, sendo o imposto devidamente declarado, recolhido e homologado antes da lavratura da escritura pública consoante determina a lei. O inventário e a partilha foram realizados na forma extrajudicial, nos termos que faculta o art. 982, do CPC, com a alteração da Lei nº 11.441/2007.
Sustenta, ainda, que o ITCMD que incide sobre os bens imóveis foi declarado e recolhido ao Estado de São Paulo, lugar da situação dos bens, na forma como dispõe o inciso I, do § 1º, do art. 155, da Constituição Federal; e o ITCMD que incide sobre os bens móveis, títulos e créditos foi declarado ao Estado de Minas Gerais, lugar onde foi lavrada a escritura de inventário e partilha dos bens, como dispõe o inciso II, § 1º, do art. 155, da
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Constituição da República.
A r. sentença de fls. 91/92, cujo relatório se adota, concedeu a segurança, para declarar inexigível o tributo.
Ao lado do reexame necessário (fls. 92), apela a Fazenda do Estado de São Paulo, buscando, a inversão do julgado, alegando, em síntese, que a interpretação adotada pela r. sentença contraria o art. 155, § 1º, inciso II, da constituição Federal, cuja atribuição de significado não pode deixar de levar em consideração a realidade existente no momento em que o dispositivo foi concebido, onde não havia a possibilidade de inventário e partilha de bens fora da via judicial. Além disso, a interpretação adotada pela decisão recorrida implica numa inaceitável relativização da definição do ente federado competente para a imposição, ao permitir que o contribuinte escolha para quem prefere pagar o tributo (fls. 148/158).
O recurso foi respondido (fls. 161/164).
É o relatório.
Inicialmente, deve prevalecer a decisão positiva relativa ao juízo de admissibilidade proferida pelo juízo a quo (fls. 160 recurso recebido no efeito devolutivo), durante a vigência do CPC de 1973, consoante dispõe o Enunciado administrativo nº 2, do colendo STJ1.
1Enunciado administrativo nº 2, do colendo STJ, pelo qual: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016), devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.
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Ultrapassado, portanto, o limite da admissibilidade do juízo, o feito encontra-se em ordem para julgamento, sem preliminares arguidas pelas partes.
A remessa necessária merece mantida, consoante determina o art. 14, § 1º da Lei nº 12.016/2009.
Como se sabe, a remessa necessária não é recurso, mas sim condição de eficácia da ação. Dessa forma, não
se aplicam sobre ela as regras do direito intertemporal recursal, vigentes para os recursos.
A remessa necessária deverá observar a regra vigente quando da publicação da decisão em cartório ou disponibilização da sentença em autos eletrônicos. Portanto, eventual limitação prevista no Novo CPC não prejudica a necessidade do reexame previsto no Código de Processo Civil de 1973.
De outro lado, no caso de sentença proferida em sede de mandado de segurança, as restrições genéricas ao cabimento do reexame necessário não podem ser aplicadas, ante o rito próprio e específico da ação mandamental. Prevalece, portanto, o princípio da especialidade sobre a regra geral.
A impetrante, inventariante do espólio deixado
por Marcos Tadeu Jirschik, impetrou o presente mandado de
segurança, porque notificada a recolher o ITCMD ao Estado de
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São Paulo, uma vez que o referido fora declarado e recolhido ao Estado de Minas Gerais, local onde foi lavrada a escritura pública de inventário e partilha de bens (Ofício de Monte Sião/MG, como autorizam, o art. 8º, da Lei nº 8.935/1994, e o art. 982, do CPC de 1973 - na redação dada pela Lei nº 11.441/2007).
O Posto Fiscal Paulista recepcionou e homologou a Declaração do ITCMD e o recolhimento efetuado no Estado de Minas Gerais. Mas, porém, seguindo o Decreto nº 46.655/2002 (alterado pelo Decreto nº 56.693, de janeiro de 2011, para determinar que bens móveis, títulos e direitos que se encontrem em outro Estado ficam sujeito ao imposto, no caso de arrolamento ou inventário processado no âmbito administrativo em outro Estado se o “de cujus” tiver domicílio neste Estado, no momento do falecimento), a Fazenda Pública determinou à impetrante, a apresentação, em 10 dias, das guias relativas aos bens descritos nos itens 52.5 a 5.2.14 da Escritura Pública de Inventário e Partilha do Espólio, as quais, entende, deveriam ser recolhidas ao Estado de São Paulo.
A autoridade coatora (fls. 61/71) informou que a impetrante, bem como os demais herdeiros, são residentes na cidade de Campinas/SP; os bens recebidos por força da sucessão referem-se a veículos que estão em nome do falecido e licenciados no Estado de São Paulo, e as sociedades empresariais, cujas quotas foram transmitidas, também estão situadas no Estado de São Paulo.
Sendo assim, o entendimento da mencionada
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autoridade é no sentido de que a cobrança relativa do ITCMD, “referente a bens existentes no território do Estado de São Paulo, deixados por pessoa que, á época do óbito, residia em São Paulo e para herdeiros residentes no Estado de São Paulo que, não obstante, ofertaram aos bens situados no território paulista à tributação pelo Estado de Minas Gerais” (fls. 63), e o domicílio tributário, nos termos do art. 127, do Código Tributário Nacional, seria em São Paulo, sem possibilidade de transferência da sujeição ativa para Minas Gerais.
A questão levada à discussão em Juízo foi bem examinada, e o presente recurso não comporta provimento, na medida em que a causa foi bem julgada pelo magistrado a quo, sendo totalmente aplicável, na espécie, o disposto no art. 252 do Regimento Interno dessa Egrégia Corte de Justiça, que assim prevê: “Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.”
Com efeito, a Lei nº 10.705/2000 (com redação pela Lei nº 16.050, de 15 de dezembro de 2015), que dispõe sobre o imposto de transmissão causa mortis e doação, preceitua sujeitar-se ao imposto, entre outros, “o bem móvel, o título e o direito em
geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no distrito Federal” (art. 3º, § 2º), e estabelece, ainda, que tais ficam
sujeitos ao referido imposto, mesmo “no caso de o inventário ou
arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio
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o doador.”
Assim, como decidiu o d. Magistrado, “Inegável, pois, que o regramento constitucional e legal confere aos Estados onde se processa o inventário ou arrolamento a competência para exigir o ITCMD sobre sucessão causa mortis, sendo o domicílio o critério definidor da competência apenas no caso de transmissão 'inter vivos'.
É certo que a atual redação do art. 982 do Código de Processo Civil, instituindo o inventário ou arrolamento por escritura pública, foi dada pela Lei nº 11.441/2007, sendo, portanto, posterior à Constituição Federal e à Lei Estadual nº 10.705/2000. A nova modalidade de inventário ou arrolamento permite que as partes escolham o tabelionato onde será lavrada a escritura (artigo 8º ad Lei nº 8.935/1994) e, consequentemente, a Unidade da Federação à qual será recolhido o tributo.
Não obstante seja inusitada a situação em que pode a parte escolher o ente federado onde pretende recolher o tributo competente, não há outra solução possível no caso.
É que, caso nãos e entenda que a norma constitucional não se aplica ao inventário ou arrolamento extrajudicial, então este não terá nenhuma norma definidora de competência tributária, o que constitui verdadeiro absurdo.
Por outro lado, embora o inventário ou o arrolamento judicial deva se processar no foro do domicílio do autor da herança (artigo 96 do Código de Processo Civil), é significativa a jurisprudência no sentido de tratar-se de regra de competência relativa e, portanto, derrogável por convenção das partes (artigo 111, do Código de Processo Civil): “Súmula 58 do TRF (Inventário): 'Não é absoluta a competência definida no art. 96 do Código de Processo Civil, relativamente á abertura de inventário, ainda que existente interesse de menor, podendo a ação ser ajuizada em foro diverso do domicílio do inventariado' (...) Também entendendo que, nessa hipótese, a competência é relativa e não pode, por isso, ser declinada de ofício pelo juiz: STJ 1ª Seção, CC 52.781, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23/11/2005, v.u.; DJU 12/12/2005, p. 255; RT 766/242, 797/324, 861/26, RETJESP 103/267, JTJ 167/186, RJ 212/66)” (NEGRÃO, Theotonio
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“Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, São Paulo, Saraiva, 41ª ed., 2009, p. 237).
Logo, se o foro competente para processar o inventário pode ser modificado por convenção das partes, assim como estas podem escolher a Serventia extrajudicial onde será lavrada a escritura, não há razão para deixar de aplicar a regra do art. 155, § 1º, II, da Constituição Federal, aos inventários extrajudiciais.” (fls. 91/92).
A Lei nº 11.441/2007, que alterou dispositivos da Lei nº 5.869/1973 (CPC de 1973), possibilita a realização de inventários e partilha por via administrativa (Inventário Extrajudicial, Notarial ou por Ato Notarial). A matéria está regulamentada pelos arts. 982 e 983, ambos do CPC de 1973, interessando, para o caso em análise, apenas a redação do art. 982:
“Art. 982 havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogado de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” (grifo nosso). Observa-se, portanto, que o inventário será sempre judicial quando houver testamento, interessado incapaz ou mesmo sendo capazes, não houver concordância entre os
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interessados; poderá ser tanto judicial como extrajudicial, se não houver testamente e todos os interessados forem capazes e estiverem de acordo. Nesta última hipótese, 'há uma faculdade
atribuída pelo legislador aos interessados', de optarem pela via
judicial ou extrajudicial.
A ciada lei não traz regras relativas à escolha
do local de processamento do inventário administrativo, e
quanto a isso, o Conselho Nacional de Justiça editou a
Resolução nº 35/2007 (criada para regulamentar a matéria),
expressamente afastou as regras de competência do Código de Processo Civil:
“Art. 1º - Para a lavratura dos atos notariais de que trata a lei nº 11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do código de Processo Civil.”
Dessa forma, os herdeiros ficam livres para
procederem ao inventário extrajudicial no local de sua escolha, ainda que outro seja o local do falecimento ou dos bens.
Além disso, a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994 (Lei dos Notariais), que regula o art. 263 da Constituição Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro, em seu art. 8º estabelece ser “livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio”.
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Quanto à cobrança do ITCMD - e ao Estado
competente para sua cobrança (Competência Espacial para a
arrecadação do ITCMD na transmissão 'causa mortis' de bens móveis, títulos e créditos no inventário extrajudicial) - como se sabe, tal imposto incide sobre a transmissão de quaisquer bens ou direitos, e a Constituição Federal no art. 155, § 1º, inciso II (reproduzido pelo art. 41, do Código Tributário Nacional2),
dispõe competir ao Estado (ou Distrito Federal) onde se processar o inventário ou arrolamento, relativamente a bens móveis, títulos e créditos, a arrecadação do imposto de transmissão 'causa mortis'.
Assim, no que tange ao aspecto espacial do
fato gerador, com relação aos bens imóveis, não há dúvida
sobre a competência do Estado da situação do imóvel; mas, porém, na hipótese de bens móveis, títulos e direitos, na
transmissão 'causa mortis', o “imposto compete ao Estado e ao Distrito Federal onde se processar o inventário ou arrolamento, ou na doação, onde tiver domicílio o doador (inciso II do § 1º, do art. 155, da Constituição)... (...) Observe-se que a lei processual Código de Processo Civil -, norma federal, acaba fixando a competência tributária aos Estados para o imposto 'causa mortis' relativa à transmissão dos direitos, pelo critério da competência processual para ajuizamento do inventário ou arrolamento de bens.” ('Código Tributário Nacional Comentado', Vladimir Passos de Freitas, São Paulo, Ed. RT, 6ª edição, 2013, 2 O art. 41 do Código Tributário Nacional determina que o “imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no exterior”.
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pág. 195).
Ricardo Alexandre, em sua obra “Direito Tributário Esquematizado” (São Paulo, Ed. Método, 3ª edição, 2009, pág. 560), esclarece que quando “a transmissão é de bens imóveis e respectivos direitos, o ITCMD compete ao Estado da situação do bem ou do Distrito Federal. A regra é simples porque os imóveis, por sua própria natureza, não podem ter a localização alterada, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social (código Civil, arts. 79 a 82). (...) Se a transmissão é decorrente de sucessão 'causa mortis', o ITCMD compete ao Estado (ou Distrito Federal) em que se processar o inventário ou arrolamento. Já se a transmissão decorrer de doação, competente será o Estado (ou Distrito Federal) em que tiver domicílio o doador”(grifo e negrito nosso).
Dessa forma, desde a edição da Lei nº 11.441/2007, que o último domicílio do “de cujus” não é
critério constitucional para determinação da competência tributária. Trata-se de um dado fundamental para que seja
conhecido o juízo competente para processar o inventário ou arrolamento judicial.
Sobre o tema, Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro, em citação à obra de Christiano Cassetari ('Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática', São Paulo, Ed. Método, 2ª edição, 2007, pág. 56), ressalta que “se a lei dos Notariais (nº 8.935/1994) permite que o herdeiro escolha
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qualquer Tabelionato de Notas no país, verifica-se que o ITCMD será devido ao local em que for lavrada a escritura do inventário, cabendo a escolha aos herdeiros” ('Direito Notarial e Registral', Rio de Janeiro, Ed; Elsevier, 2008, pág. 244).
Assim, caberá ao Estado onde for realizado o
inventário, pela via jurisdicional ou administrativa, o produto da arrecadação do tributo em relação aos bens imóveis, títulos e créditos, porventura existentes no monte-mor, mesmo que o “de cujus” não tivesse domicílio em seu território no momento de seu falecimento.
Na hipótese dos autos, para a lavratura da escritura pública de inventário e partilha, a impetrante e os demais herdeiros elegeram o Ofício de Notas do 2º Ofício Notarial de Monte Sião, no Estado de Minas Gerais, como faculta a legislação acima referida (Certidão de Pagamento do ITCD nº 201.103.006.203-4, de 30/08/2011, exarada pela Fazenda Estadual do Estado de Minas Gerais, incidente sobre os bens móveis, com número de Certificação do documento nº 2011000072980934).
Dessa forma, a escolha de unidade notarial situada fora de São Paulo não foi ilegal ou inconstitucional.
Ademais disso, a declaração de ITCMD e a sua apresentação à Fazenda do Estado de São Paulo, observou a
Portaria CAT-15, de 06/02/2013 (que expediu instruções para ao cumprimento do Regulamento do ITCMD, aprovado pelo Decreto nº
46.655, de 1º/04/2002), pela qual, o Posto Fiscal da Capital PFC
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11 Sé, tem competência para recepcionar, processar e
homologar a declaração de ITCMD, nas hipóteses de transmissão realizada no âmbito administrativo.
Agora, pelas normas trazidas pelo Decreto nº
56.693/2001, o Regulamento do ITCMD Paulista, aprovado pelo Decreto nº 46.655/2002, incorporou orientação a respeito sobre
o ente federado competente para a cobrança do tributo, em seu art. 2º, § 2º3; as quais não se aplicam ao caso, no entanto.
O colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, sobre o artigo 4º, inciso II, alínea “b”, da Lei Estadual
nº 10.705/2000, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000 (Rel. Des. Guerrieri Rezende, j. em 30/03/2011), se pronunciou nos seguintes termos:
“O fundamento básico da arguida inconstitucionalidade reside na necessidade da existência de lei complementar a regular a competência para a instituição do imposto “causa mortis” sobre bens que o “de cujus” possuía no exterior.
3. Dispõe a Constituição Federal:
'Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I transmissão 'causa mortis' e doação, de
3“Art. 2º (...) § 2º - O bem móvel, o título e o direito em geral inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se: Neste Estado ou nele tiver domicílio o doador; 2 no âmbito administrativo em outro Estado ou no Distrito Federal e o “de cujus” ter domicílio neste Estado no momento do falecimento.
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quaisquer bens ou direitos; (...)
§ 1º. O imposto previsto no inciso I:
I relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;
II relativamente aos bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;
III terá competência para sua instituição regulada por lei complementar;
a) Se o doador tiver domicílio ou residência no exterior; b) Se o 'de cujus' possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior;”.
Por sua vez, a Lei paulista nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, ao instituir o Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), estabeleceu:
Art. 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
I por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;
II por doação. (...)
Artigo 4º - O imposto devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o 'de cujus' possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:
I sendo corpóreo o bem transmitido:
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a) quando se encontrar no território do Estado;
b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado;
II sendo incorpóreo o bem transmitido:
a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;
b) b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.”.
Analisando os dispositivos em testilha, conclui-se ser incompatível a supracitada alínea “b” do inciso II do art. 4º da Lei nº 10.705/2000 com a Constituição da República.
O constituinte atribuiu ao congresso Nacional a instituição, mediante Lei Complementar nacional, do Imposto sobre a transmissão causa mortis de bens localizados no exterior. Desse modo, inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas de lei Complementar, exigir mencionado tributo. Os Estados dispõem de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar exigida pela Carta Magna.
A alínea “b” do inciso III do § 1º do art. 155 da Constituição Federal é exceção às hipóteses previstas nos incisos I e II do mesmo parágrafo. A exceção clarifica a regra. Prescinde de Lei complementar a instituição do imposto sobre transmissão causa mortis e doação de bens móveis e respectivos direitos -, móveis, títulos e créditos de empresas situadas em Estados da Federação. Já as alíneas “a” e “b” do inciso III especificam a necessidade de regulação por Lei complementar para as hipóteses de transmissão de bens imóveis ou móveis, corpóreos ou
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incorpóreos localizados no exterior, bem como de doador ou de de cujus domiciliados ou residentes fora do país ou no caso de inventário processado no exterior.
Com efeito, o que a torna excepcional é a extraterritorialidade do bem, da residência/domicílio do doador/de cujus ou do lugar onde se processou o inventário.
O legislador Constituinte atribuiu ao congresso Nacional um maior debate político sobe os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para a instituição do imposto sobre transmissão de bens, justamente com o instituto de evitar conflitos de competência geradores de bitributação entre os Estados da Federação e entre países com os quais o Brasil possui acordos comerciais, mantendo uniforme o sistema de tributos.
Em parecer publicado em Revista Dialética de Direito Tributário, nº 99, de dezembro de 2001, em resposta a consulta formulada sobre idêntica matéria envolvendo a Lei fluminense nº 1.427/89, o eminente jurista Ives Gandra da silva Martins, assentou: “Estou convencido de que, à semelhança do Aire, tal exigência se justifica, em face de a legislação pátria dever ser compatibilizada com a legislação de outros países. No imposto sobre a renda, por exemplo, o Brasil, segundo o modelo da OCDE, em todos os seus acordos contra dupla tributação exceção, em parte, àquele firmado com o Japão tem permitido a dedução do imposto sobre a renda devido no país, daquele pago no país signatário do pacto, a fim de não cumular incidências, o que poderia onerar excessivamente operações e desestimular investimentos no país ou expansão de interesses nacionais
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em outras nações, com reflexos positivos internamente. Mesmo em relação a países com os quais o Brasil não mantém acordo firmado, o princípio do 'tax credit' tem vigorado, na legislação pátria, como ocorre em relação aos Estados Unidos.
No concernente ao ICMS, pretendido pelos Estados, quanto à navegação aérea, o Supremo Tribunal Federal mostrou a necessidade de lei complementar, por exemplo, para definir, nas operações de transporte internacionais, como compatibilizar a exigência tributária no país como o princípio da reciprocidade, que leva o Brasil a não poder tributar as empresas estrangeiras de navegação aérea, por não serem as companhias brasileiras tributadas na totalidade dos países signatários da lata.
Em outras palavras, sempre que o direito pátrio tributário depender de compatibilização com o direito estrangeiro, a necessidade de uma regulação nacional abrangente impõe a exigência de lei complementar, se a matéria estiver fora da órbita federal como é o caso -, visto que, pela indissolubilidade da União, tal veículo tem sido considerado desnecessário pela Suprema Corte em algumas 'contribuições' federais, pelo simples fato de que não haveria uma multiplicidade de entidades com idêntica competência impositiva.”
Não podia o legislador estadual sobrepor ao federal e regular a matéria, criando variado tratamento tributário entre as unidades Federativas.
Nesse sentido, o ilustrado parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça:
“...o dispositivo constitucional acima mencionado [art. 155, § 1º, inciso III, CF] é expresso no sentido de que a competência para instituição do citado tributo deve ser
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definida por lei complementar, se: a) o autor da herança era residente ou domiciliado no exterior; b) possuía bens no exterior; c) o inventário foi processado no exterior.
Por tal razão, não poderia a Lei Estadual nº 10.705 de 28 de dezembro de 2000, dispor sobre referida matéria, como o fez. Resta patente, pois, a inconstitucionalidade da alínea “b” do inciso II, do art. 4º, da Lei Estadual nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000.”
Diante desse quadro, acolhe-se e julga-se procedente o incidente, para declarar-se a inconstitucionalidade da alínea “b” do inciso II do art. 4º da Lei Estadual nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, devolvendo-se os autos à Câmara suscitante para prosseguir no julgamento do recurso, nos termos do art. 191, § 1º, do RITJ.”
Assim, o Estado de São Paulo, ao editar norma ordinária para o fim de regulamentar a matéria no âmbito regional e restrito, desprezou sua característica extraterritorial, concorrendo para a hipótese de conflito legislativo e de bitributação.
Ao contrário do sustentado pela Fazenda do Estado, o acolhimento da pretensão inicial nada mais significa do que garantir a efetividade do direito constitucional que possui o contribuinte de recolher tributo conforme os ditames legais, impedindo, assim, os abusos por parte da Administração Pública em face de norma declarada inconstitucional e de exigência indevida de recolhimento de tributo.
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Sobre o tema, vários são os precedentes desta colenda Corte de Justiça:
“Apelação Pretensão à devolução de valores pagos a
título de ITCMD Doação de bens no exterior Cobrança
indevida Ausência de lei complementar regulando a sua instituição, como exige o art. 155, § 1º, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal Declaração de inconstitucionalidade do art. 4º, inciso II, alínea “a”, da Lei Estadual nº 10.705/00 Ratificação dos fundamentos da r. sentença nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal Sentença mantida Reexame necessário e recurso voluntário a que se nega provimento.” (TJSP Apelação e Reexame necessário nº 1017808-51.2014.8.26.0053, Rel. Des. Ponte Neto, j. em 29/04/2015).
“RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP Ação ordinária
com pedido de tutela antecipada Objetivando a declaração de inexigibilidade de ITCMD exigido pela ré, no valor de R$ 5.945,12 doação em dinheiro de pessoa residente no exterior Cobrança do Imposto de Transmissão “Causa Mortis” e Doação Inadmissibilidade O Imposto de Transmissão “Causa Mortis” não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão legal, eis que inexiste Lei Complementar nacional regulando a matéria, como exige a alínea “b”, inciso III, do § 1º doa rt. 155 da Constituição Federal O Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça declarou
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a inconstitucionalidade da alínea “b”, inciso II, do artigo 4º da Lei Estadual nº 10.705/00, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, j. em 30/3/2011 (v.u.) Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça Sentença que julgou procedente a ação, mantida Recurso voluntário da Fazenda do Estado, improvido.” (TJSP Apelação nº 1054321-18.2014.8.26.0053 Rel. Des. Marcelo Theodósio, j. em 30/06/2015).
No mesmo sentido: TJSP Apelação/Reexame Necessário nº 0028802-78.2012.8.26.0554, Rel. Des. Maria
Laura Tavares, j. em 30/06/2015; TJSP Apelação nº 0024000-51.2013.8.26.0053, Rel. Des. Cristina Cotrofe, j. em 02/04/2014; TJSP Apelação/Reexame Necessário nº 1048959-35.2014.8.26.0053, Rel. Des. Oscild de Lima Junior, j. em 16/06/2015; TJSP Apelação/Reexame Necessário nº 0044652-94.2010.8.26.0053, Rel. Des. Carlos Violante, j. em 26/05/2015; TJSP AgReg nº 1029889-32.2014.8.26.0053/5000
Rel. Des. Torres de Carvalho, j. em 23/02/2015.
Dessa forma, correta a sentença prolatada em primeiro grau, a qual permanece integralmente mantida.
Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, a fim de viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, lembrando ser
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desnecessária a menção de dispositivos legais para esse efeito, bastando que seja apreciada para ensejar o manejo desses recursos (Súmulas 211 do E. STJ e 282 do E. STF).
Nesse sentido:
“O órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio” (STJ-1ª
T., AI 169.073-SP-AgRg, Min. José Delgado, j. 4.6.98, v.u., DJU 17.8.98). No mesmo
sentido: RSTJ 148/356, RT 797/332,
RJTJESP 115/207, JTJ 349/638 (AP
991.09.051344-5-EDcl)” 4
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso voluntário e à remessa necessária.
Antonio Celso Faria Relator
4Código de Processo Civil e legislação processual em vigor / Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca. 45ª ed.
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