A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA E A RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS

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A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA E A

RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS

UNIASSELVI-PÓS

Autoria: Mariana dos Reis André Cruz Poli

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CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI Rodovia BR 470, Km 71, n^o 1.040, Bairro Benedito

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Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial.

P766a

Poli, Mariana dos Reis André Cruz

A terceirização trabalhista e a responsabilidade por verbas trabalhistas. / Mariana dos Reis André Cruz Poli – Indaial: UNIASSELVI, 2018.

108 p.; il.

ISBN 978-85-53158-41-6

1.Direito do trabalho – Brasil. 2.Terceirização – Legislação – Brasil.

II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci.

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Mariana dos Reis André Cruz Poli

Mestre em Direito Constitucional do Programa Stricto Sensu em Direito de Pós-graduação da Instituição

Toledo de Ensino de Bauru-SP. Especialista em Direito Público pela Universidade Gama Filho.

Especialista em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo. Advogada.

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Sumário

APRESENTAÇÃO...07

CAPÍTULO 1 Introdução ao Estudo da Terceirização Trabalhista ...09

CAPÍTULO 2 Caracterização e Efeitos Jurídicos ...23

CAPÍTULO 3 CAPÍTULO 4 CAPÍTULO 5 CAPÍTULO 6 CAPÍTULO 7 CAPÍTULO 8 Especificidade da Administração Pública...37

Terceirização Através da Lei Nº 6.019/74 ...47

Terceirização e Responsabilidade ...67

Pontos Relevantes da Terceirização Trabalhista ...79

Aspectos Processuais ... 91

Do Controle da Terceirização ...103

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APRESENTAÇÃO

Este livro foi elaborado com o objetivo de ressaltar as alterações ocorridas na Lei 6.019/1974, bem como na aplicação da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, no tocante a Terceirização Trabalhista, em decorrência da aprovação em 2017 das Leis nº 13.429 e 13.467.

O livro apresentará lacunas, bem como não esgotará todo o tema, pois, por se tratar de legislação nova no âmbito trabalhista, ainda há necessidade de aguardar o posicionamento que será adotado pela doutrina majoritária e jurisprudência.

A matéria, Terceirização Trabalhista, é examinada não apenas de forma conceitual, mas também, através de análise de questões controvertidas verificadas, principalmente, após a Reforma Trabalhista de 2017.

Com o estudo da evolução histórica deste instituto será possível compreender o seu desenvolvimento e a sua criação ao longo da evolução da legislação no Brasil e no mundo, bem como o motivo pelo qual adotaram as terminologias utilizadas na legislação e o fundamento, o momento político e social que era vivido quando foi fomentada a utilização da Terceirização Trabalhista.

Igualmente, será possível caracterizar os tipos de terceirizações que existem em nosso ordenamento jurídico, bem como quais serão os efeitos que cada um deles trará para o contrato de prestação de serviços, levando-se em consideração a responsabilidade do tomador de serviços e do fornecedor de mão de obra através do presente instituto.

Ainda, será observado e demonstrado em quais hipóteses será possível a contratação de empresa terceirizada pela Administração Pública, bem como quais serão as suas responsabilidades perante as verbas trabalhistas do empregado terceirizado, diante de suas especificidades.

Através da identificação das alterações realizadas na Lei nº 6.019/74, será possível identificar a possibilidade de aplicação da lei do trabalho temporário para a terceirização trabalhista, bem como as hipóteses de pactuação, as formalidades e prazos estabelecidos e que devem ser respeitados, sob pena de, muitas vezes, ser considerada a nulidade do contrato de prestação de serviços formalizado entre tomador e terceirizante.

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A partir da análise do presente livro, será possível compreender as diferenciadas situações de terceirização trabalhista que podem ocorrer no dia a dia, bem como a forma correta de garantir os direitos deste instituto, quando violados, junto ao poder judiciário.

Por fim, e não menos importante, restará evidente as limitações da terceirização trabalhista.

Bons estudos!

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C ^{APÍTULO 1}

Introdução ao Estudo da Terceirização Trabalhista

A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem:

� Compreender o surgimento, a evolução, o conceito e os fundamentos da terceirização trabalhista, identificando suas funções e características.

� Analisar as relações de trabalho em relação à terceirização com base nos direitos e garantias fundamentais.

� Analisar a influência da Lei 13.429/2017 na terceirização.

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A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA E A RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS

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Introdução ao Estudo da Terceirização Trabalhista

Capítulo 1

Contextualização

A terceirização trabalhista surgiu em decorrência da globalização e de crises econômicas suportadas pelos mais diversos países como forma de baixar custo de produção.

Assim, restará devidamente demonstrado com a evolução e contexto históricos do surgimento deste instituto, a terceirização trabalhista, que este foi criado tão somente para atender às necessidades das empresas, o que gerou muito desgastes e fraudes em detrimento do empregado.

Com ele surge o modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica, sendo que até então se falava apenas em relação bilateral de trabalho.

Toda essa construção normativa e de costume restará devidamente demonstrada neste capítulo.

Evolução Histórica da Terceirização Trabalhista

Conforme lição de Sergio Pinto Martins (2017, p. 22, que norteia todo este estudo sobre a evolução histórica desse instituto, a terceirização surgiu no Brasil, pelas multinacionais, “por volta do ano de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio”, com o objetivo de desverticalizar as empresas, gerando novos empregos e novas empresas especializadas em determinado ramo de prestação de serviços, sendo a terceirização, um ramo bastante dinâmico, e que deve ser compatibilizado com a legislação vigente.

Este fenômeno possui realidade histórico-cultural e deve ser analisado de acordo com a noção do seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo, uma vez que ao estudar o passado, compreende-se o que ocorreu com o instituto durante o passar dos anos, tantos seus progressos como retrocessos.

Para se ter ideia, na Grécia, tivemos as primeiras aparições da terceirização trabalhista, já que as pessoas alugavam escravos, os quais eram usados no trabalho nas minas.

Frisa-se que as terceirizações surgiram, com maior ou menor intensidade em alguns países, mas em razão das crises econômicas passadas nestes locais,

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já que em época de crise o empresário busca diminuir o custo da produção, principalmente do que lhe é mais oneroso, ou seja, a mão de obra.

A terceirização também esteve presente no período da Segunda Guerra Mundial, oportunidade em que as indústrias bélicas estavam assoberbadas de trabalho e não estavam conseguindo produzir em larga escala como era necessário. Diante de tal fato, verificou-se a possibilidade de delegar a terceiros algumas fases da fabricação de armas, e assim conseguir aumentar a produção, fornecendo todo armamento necessário para a guerra.

Como já informado anteriormente, no Brasil, a ideia de terceirização foi trazida pelas empresas multinacionais, por volta do ano de 1950, quando elas entenderam por bem se preocupar tão somente com a essência do seu negócio.

Como exemplo, temos as montadoras, que visavam, já naquela época, apenas à montagem final dos veículos automotores, terceirizando a produção de determinadas peças e outras fases da produção de componentes dos automóveis.

Outra forma de terceirização surgiu no ano de 1964, uma vez que a Lei nº 4.594 prevê em seu artigo 17 que a seguradora não pode vender seguros diretamente ao segurando, precisando se valer da prestação de serviços do corretor autônomo ou de corretoras de seguro.

As empresas terceirizadas de limpeza e conservação surgiram em 1967, sendo consideradas as pioneiras no Brasil.

Ainda, a legislação, em 1966, por meio dos Decretos nº 1212 e nº 1216, de referido ano, permitiu a prestação de serviços de segurança bancário por meio de empresa de segurança privada.

Já o Decreto nº 62756, de 22 de maio de 1968, trouxe as regras necessárias de funcionamento das agências de colocação ou intermediação de mão de obra, tornando lícita a contratação de funcionários por estas agências.

Com o advento do Decreto-Lei nº 1034, de outubro de 1969, que trata das medidas de segurança das instituições bancárias, caixas econômicas e cooperativas de créditos, também se verificou a possibilidade de contratação de terceiros para vigilância ostensiva, desde que respeitado o disposto no artigo 2º de referido Decreto-Lei, ou seja, que o serviço fosse exercido por elemento sem antecedentes criminais e com aprovação da Polícia Federal. Já o artigo 4º de referido Decreto-Lei era expresso no sentido de que as instituições financeiras poderiam admitir funcionários de segurança ou contratá-los a partir de empresas

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Capítulo 1

As empresas de serviços temporários surgiram nos Estados Unidos, quando um advogado contratou uma datilógrafa tão somente para datilografar um recurso de 120 laudas, já que sua secretária estava doente e não pôde executar o serviço em tempo hábil. Assim, iniciou uma empresa de fornecimento de mão de obra temporária.

Em 3 de janeiro de 1972, na França, foi editada a Lei nº 72-1, que trata do trabalho temporário, definindo que pessoas físicas ou jurídicas colocavam, provisoriamente, à disposição dos tomadores de mão de obra, ou clientes, as pessoas assalariadas, que seriam remuneradas para um determinado fim, podendo, inclusive, ser utilizado no meio rural.

No ano de 1973, a locação de mão de obra no Brasil se tornou frequente, havendo mais de 50.000 trabalhadores nessas condições na cidade de São Paulo, prestando serviços a mais de 10.000 empresas, sendo certo que o único objetivo dessas empresas era a mão de obra mais barata, sem ter que arcar com os custos do registro de funcionários.

Em 1974, o Deputado João Alves apresentou o Projeto de Lei nº 1.347, o qual se transformou na Lei nº 6.019/74, dispondo sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas e dá outras providências.

Nesse contexto, em 1974, surge a primeira norma brasileira que efetivamente cuidou da Terceirização, Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, a qual regula o trabalho temporário, restando evidente que nosso legislador buscou subsídios na Lei Francesa nº 72-1 para edição desta lei, já que a semelhança entre elas é evidente. Frise-se, por oportuno, que o Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974, regulamentou a legislação brasileira em comento.

Essa legislação tinha como cerne a regulamentação do trabalho temporário, já que alguns trabalhadores não podiam trabalhar de forma permanente e em período integral, como o caso, por exemplo, dos estudantes, jovens em idade de prestação de serviço militar, donas de casa, aposentados, dentre outros, e não concorrer com o trabalho permanente.

Assim, os bancos passaram a terceirizar suas atividades, inclusive contratando funcionários para cumprir jornadas de oito horas diárias e não mais as seis horas dos bancários.

Em 1983, mais precisamente em 20 de junho do referido ano, é editada a Lei nº 7.102, a qual legislou sobre a segurança dos estabelecimentos financeiros, permitindo a exploração de serviços de vigilância e de transporte de valores

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no setor financeiro, revogando o Decreto-Lei nº 1.034. A Lei nº 7.102 foi regulamentada pelo Decreto nº 89.056, de 24 de novembro de 1983.

Assim, a partir das Leis nº 6.019/74 e nº 7.102, tivemos a triangulação da relação de trabalho (empregado, empregador e tomador de serviços), não sendo mais bilateral a referida relação (empregado e empregador).

O fenômeno da terceirização vem sendo usado no mundo inteiro, principalmente na Europa. Em nosso país, passou a ser adotado pelas empresas, evidenciando a passagem da era industrial para a dos serviços.

Posteriormente, nos países industrializados, surgiu a quarteirização, ou seja, foi criado o fenômeno de gerenciamento de empresas terceirizadas.

Deixando agora de analisar o aspecto econômico, passamos a estudar o aspecto jurídico da terceirização, já que este fenômeno trouxe problemas na esfera trabalhista quanto à existência ou não de relação de emprego entre a pessoa terceirizada e sua ex-empresa.

Saliente-se que o artigo 170, inciso VIII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), estabelece o princípio de que a ordem econômica busca o pleno emprego, sendo que, por ser uma regra programática, deve ser complementada por lei ordinária, não podendo valer a interpretação de que a terceirização é proibida quando implica diminuição de postos de trabalho nas empresas, uma vez que o dispositivo constitucional é apenas um princípio a ser buscado. Na lição de Sergio Pinto Martins (2017, p. 25):

Os conflitos trabalhistas que decorrem da terceirização são relacionados à existência ou não da relação de emprego, dando ensejo à definição de uma posição da jurisprudência do TST, consubstanciada inicialmente na Súmula 256 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho e posteriormente na sua revisão pela Súmula 331.

Não podemos deixar de mencionar a lição de Rafael Caldera (1985, p. 18) de que:

O Direito do trabalho não pode ser inimigo do progresso, porque é fonte e instrumento do progresso. Não pode ser inimigo da riqueza, porque sua aspiração é que ela alcance um número cada vez maior de pessoas. Não pode ser hostil aos avanços tecnológicos, pois eles são efeito do trabalho.

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Capítulo 1

Portanto, há necessidade de conciliação entre os avanços tecnológicos, aptos, inclusive, a gerar novos empregos.

Apenas a título de ilustração, as estatísticas do TST mostram um grande número de processos sobre terceirização, conforme se depreende do quadro a seguir, extraído da obra Terceirização no direito do trabalho, de Sergio Pinto Martins (2017):

Quadro 1 – Processos decorrentes da terceirização

Ano Número de processos

2011 9.296

2012 16.181

2013 16.438

2014 15.082

Até abril de 2015 16.323

Fonte: Martins (2017, p. 26).

Não podemos deixar de analisar a Lei nº 13.429, de 31 de março 2017, a qual alterou a Lei nº 6.019/74, já que com o advento desta lei a terceirização passou a ter um diploma legal no Brasil, ainda que inserido dentro da Lei nº 6.019/74, que trata do trabalho temporário.

Terceirização no Direito Comparado

Em uma breve análise acerca da terceirização no direito comparado, vemos que há países que proíbem a utilização da terceirização, por considerarem prejudicial ao trabalhador, como é o caso da Itália e da Suécia.

Já outros países admitem apenas a contratação de trabalhador temporário, como é o caso da França, Bélgica e Noruega, por exemplo.

No caso da Alemanha, Inglaterra e Suíça, por exemplo, a terceirização não é regulamentada, o que acaba dando maior força às negociações coletivas de trabalho.

Por fim, o Japão prevê a terceirização e a regulamenta, inclusive, possuindo legislação específica que trata da matéria.

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Terminologia

São vários os nomes utilizados para denominar a contratação de terceiros pela empresa para prestação de serviços ligados a sua atividade-meio, tais como terceirização, terciarização, subcontratação, filialização, reconcentração, desverticalização, exteriorização do emprego, focalização, parceria etc.

Em que pese haver diversas nomenclaturas para o tema na obra do professor Sergio Pinto Martins (2017), trataremos de algumas das terminologias utilizadas, já que há, no Brasil e no mundo, diversas formas de denominar a terceirização.

Vejamos:

• Terciarização: decorre do fato de que o setor terciário, na cadeia produtiva, é o setor de serviços, já que o primário é a agricultura e o secundário, a indústria.

• Terceirização: entende-se pelo fato de a empresa contratar serviços de terceiros para a realização da sua atividade- meio.

• Reconcentração e desverticalização: são processos de terceirização. Na primeira, as empresas são concentradas em uma espécie de fusão, sendo que a desverticalização é o descarte de atividades não rendosas dentro da empresa (próximo a nossa terceirização), bem como a contratação de serviços de terceiros para aqueles serviços que antes eram executados pela própria empresa, normalmente em empresas de menor porte (MARTINS, 2017, p. 27).

No Brasil, inicialmente, o termo terceirização foi utilizado na administração de empresas, sendo utilizado, posteriormente, pelos tribunais trabalhistas, podendo ser descrito como contratação de terceiros para realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa.

Segundo Maurício Godinho Delgado (2012, p. 435), a expressão terceirização “resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente”.

O vínculo de emprego se forma com o empregador aparente, ou seja, com a prestadora de serviços, desde que preenchidos os requisitos legais, caso contrário, nos termos do princípio trabalhista da primazia da realidade, o vínculo de emprego será com seu real empregador, ou seja, com o tomador.

Em países mais adiantados surgiu a terceirização gerenciada, ou a chamada quarteirização, que é a contratação de uma empresa especializada que gerencia

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Capítulo 1

terceirizante, em razão do grande número deles. Exemplo de quarteirização é a empresa GR, integrante do Grupo Ticket Serviços, que gerencia os fornecedores da IBM.

É importante salientar que já se fala, no Brasil, da desterceirização, ou seja, a retomada pela empresa dos serviços terceirizados, uma vez que restou constado que a terceirização foi falha, não houve a mesma qualidade do terceirizante na prestação de serviços.

Conceito

A terceirização é uma “relação trilateral”, ou seja, é composta pelo

“trabalhador, intermediador de mão de obra e o tomador de serviços”. Nessa conceituação, temos que o intermediador de mão de obra é o empregador aparente, formal ou dissimulado e o tomador de serviços, o empregador real ou natural, conforme muito bem observado por Volia Bomfim Cassar (2016, p. 480).

Segundo Maurício Godinho (2012, p. 435), “terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente”.

Para Sergio Pinto Martins (2017, p. 31), terceirização é “a possibilidade de contratar empresa prestadora de serviços para a realização de atividades específicas da tomadora”, compreendendo ainda, “uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade meio de outra”.

A partir da análise desses conceitos de terceirização, verifica-se que seu objetivo é permitir a flexibilização das empresas para que estas possam continuar competitivas no mercado, já que a contratação de uma empresa prestadora de serviço de atividade-meio reduz os custos da tomadora com folha de pagamento.

Conclui-se, também, a partir dos conceitos de terceirização, que esta não se confunde com empreitada e com subcontratação, isso porque, naquela o interesse é no resultado de uma única obra, por exemplo, construção de um muro.

Já a subcontratação visa à contratação de mão de obra para suprir o aumento de produção pontual.

Ainda, a terceirização se distingue do contrato de trabalho, uma vez que este é bilateral e aquele é trilateral, além disso, sua natureza jurídica é de contrato de prestação de serviços, sendo uma forma de gerir de mão de obra.

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Fundamentos

A terceirização decorre da necessidade dos empresários de buscar alternativas para reduzir seu custo de produção a fim de se manterem competitivos no mercado, em decorrência da globalização ou crise econômica mundial, conforme restou devidamente demonstrado alhures.

Diante de tal cenário, e da inexistência de legislação que proibisse as formas de exteriorização de mão de obra, as mais diversas foram criadas, gerando ato ilícito, em violação ao artigo 187, do Código Civil, já que este dispõe que “[...]

comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (Brasil, 2002).

Com esta busca das empresas de solucionar um problema capital, de mercado e consequente abuso em face dos trabalhadores, não restou alternativa ao judiciário, senão ampliar as hipóteses de terceirização, cancelando a Súmula 287, do C. TST e editando a Súmula 331, a seguir transcrita:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993,

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Capítulo 1

especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (BRASIL, 2017).

Ocorre que, muitas vezes, o vínculo de emprego, na verdade, está mascarado, sendo que o verdadeiro empregador é o tomador de serviços. Nestes casos, há que ressaltar que há violação de vários princípios, sejam constitucionais ou do próprio Direito do Trabalho, sendo que a seguir estão elencados alguns dos princípios violados com a contratação de prestadores de serviços, com a única intenção de burlar a legislação trabalhista vigente, vejamos:

• da proteção ao empregado;

• da norma mais favorável;

• da condição mais benéfica ;

• do tratamento isonômico entre os trabalhadores que prestam serviços em uma mesma empresa;

• do único enquadramento sindical;

• do único empregador.

O princípio da proteção ao empregado, por exemplo, tem força constitucional, nos termos do artigo 7º, caput, da Constituição Federal, já que traz um rol exemplificativo, em seus diversos incisos, dos direitos dos trabalhadores, direitos mínimos que devem ser respeitados, dispondo que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

Logo, a ausência de um dos requisitos da Lei nº 6.019/74 ou da Lei nº 7.102/83 gera nulidade da cláusula de intermediação de mão de obra, com o reconhecimento de vínculo direto com o tomador de serviços.

Ainda, a Instrução Normativa nº 3/97, do Ministério do Trabalho, vem tentando inibir os abusos das empresas em fraudar a terceirização. Verifica-se que se trata de um trabalho em conjunto de várias esferas, judiciais ou administrativas, para que as fraudes sejam extintas, bem como sejam respeitadas as leis, a Constituição Federal e as Instruções Normativas, como forma de inibir a utilização ilegal da terceirização trabalhista.

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Atividades de Estudos:

1) Qual o objetivo da terceirização?

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2) Quando a terceirização surgiu no Brasil?

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Algumas Considerações

A partir da análise do presente capítulo foi possível observar toda a influência histórica que acarretou na criação deste instituto de direito do trabalho, qual seja, a terceirização trabalhista, bem como seu conceito, restando evidenciado que se trata de uma situação diferenciada, já que é uma relação jurídica trilateral, e não bilateral como ocorre nos contratos de trabalhos convencionais, cujo objetivo é puramente mercantil, visando à diminuição do custo da mão de obra.

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Capítulo 1

Referências

BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, e dá outras providências. Promulgada em 3 de janeiro de 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.

htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

_____. Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Promulgada em 20 de junho de 1983. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7102.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil, em 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/

l10406.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Resolução nº 220 de 18 de setembro de 2017. Súmulas da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho. Divulgado no Diário Oficial da Justiça do Trabalho em 21, 22 e 25 de setembro de 2017. Disponível em:

<http://www.tst.jus.br/web/guest/sumulas>. Acesso em: 12 jun. 2018.

CALDERA, Rafael. Discurso. Anais do XI Congresso Internacional de Direito do Trabalho e Seguridade Social. Caracas, 1985, v.1, p. 18.

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2016.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo:

LTr, 2012.

MARTINS, Sergio Pinto. Terceirização no direito do trabalho. 14. ed. São Paulo:

Saraiva, 2017.

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C ^{APÍTULO 2}

Caracterização e Efeitos Jurídicos

� Identificar as características e espécies de terceirização.

� Compreender os efeitos jurídicos da terceirização, identificando o vínculo do terceirizado com o tomador de serviços, bem como a necessidade de salário equitativo.

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Caracterização e Efeitos Jurídicos Capítulo 2

Contextualização

A terceirização para a doutrina majoritária pode ser lícita ou ilícita, sendo que, para alguns autores, deveria ser classificada como regular ou irregular, uma vez que este tipo de prestação de serviços não é proibido pela legislação vigente.

Assim, dentro desse contexto, passaremos a analisar, sob a égide das normas vigentes em nosso ordenamento jurídico, a caracterização e os efeitos jurídicos da terceirização no direito do trabalho.

Terceirização Lícita e Ilícita

Primeiramente, faz-se importante mencionar que não existe norma vedando a contratação de serviços por terceiros em nosso ordenamento jurídico vigente, sendo que, de forma geral, são dois os limites da terceirização, quais sejam: a) os constitucionais; b) os legais.

Não podemos esquecer que a terceirização, como não é vedada pelo ordenamento jurídico vigente, precisa ser analisada sob o crivo do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual contempla um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 3º, inciso III, da Constituição Federal, qual seja, “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (BRASIL, 1988, grifo nosso).

Ainda, é necessário fazer a sistematização do inciso III, do artigo 3º da CF, anteriormente transcrito, com o artigo 170, da Constituição Federal, restando devidamente demonstrado serem lícitos quaisquer serviços, vejamos: “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios” (BRASIL, 1988, s.p.).

Portanto, o Código Civil, de forma lícita, e com fundamento nos artigos constitucionais mencionados alhures, trata, de forma totalmente lícita, da prestação de serviços, em seus artigos 593 a 609, bem como da empreitada, em seus artigos 610 a 626.

Assim, resta evidente que essa forma de contratação nem sempre é ilegal ou ilícita, sendo considerada válida, legal ou lícita, sempre que cumpridos os ditames legais.

(26)

A partir da análise do inciso I, da Súmula 331, do C. TST é possível concluir que, uma vez constada a fraude, o vínculo de emprego será diretamente com o tomador de serviços, não sendo esta a regra, mas a exceção. Vejamos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974) (BRASIL, 2011, s.p.).

Frise-se, por oportuno, que a aplicação do inciso transcrito somente será possível quando da aplicação conjunta do artigo 9º da CLT “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” (BRASIL, 1943, s.p.), já que se faz necessário o reconhecimento da nulidade de um negócio jurídico, para que seja celebrado outro.

Conforme preconizado por Sergio Pinto Martins (2017, p. 214), e para melhor entender os tipos de terceirização, vale transcrever a distinção entre terceirização legal ou lícita e ilegal ou ilícita:

A terceirização legal ou lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. A terceirização ilegal ou ilícita é a que se refere à locação permanente de mão de obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos trabalhadores. (grifo nosso)

Ainda, segundo Vólia Bomfim Cassar (2016, p. 489), as terceirizações têm que ser classificadas como regulares e irregulares, “porque não há lei que as proíba”.

A partir dessa distinção, analisaremos de forma detalhada as terceirizações lícitas e ilícitas.

a) Terceirização Lícita

As terceirizações lícitas, segundo Maurício Godinho Delgado (2012, p. 449),

“estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331,TST”, constituindo quatro grandes grupos de situações sociojurídicas delimitadas, quais sejam, trabalho temporário, atividade de vigilância, atividade de conservação e limpeza e

(27)

Para Sergio Pinto Martins (2017, p. 214), “a terceirização é lícita, pois toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição (artigo 594 do Código Civil)”.

A partir desses conceitos de terceirização lícita, é importante analisar algumas das suas hipóteses previstas em nosso ordenamento jurídico:

a) Trabalho temporário (Lei nº 6.019/74 e Súmula 331, I, do C. TST): nesta situação será lícita a terceirização por se tratar de necessidade transitória, seja pela substituição de pessoal permanente, seja pelo aumento inesperado de serviços da empresa, de forma extraordinária. Explica-se ainda que este tipo de prestação de serviços para o tomador não pode superar 180 (cento e oitenta) dias.

b) Vigilantes: (Lei nº 7.102/83 e Súmula 331, III, do C. TST):

hoje, com a redação da Súmula 331, do C. TST, qualquer atividade empresária ou pessoa física, pode contratar vigilante através de empresas especializadas.

c) Conservação e limpeza (Súmula 331, III, do C. TST): este foi um dos primeiros ramos a entrar na atividade terceirizante no Brasil.

d) Serviços ligados à atividade-meio (Súmula 331, do C. TST):

não se trata de um grupo expresso, bastando que a atividade terceirizada não seja a preponderante da empresa tomadora dos serviços.

Além disso, não podemos deixar de elencar outras hipóteses de terceirização lícita, vejamos: a empreitada (artigos 610 a 626, do CC), a subempreitada (artigo 455, da CLT), das empresas que estejam no formato da Lei Complementar nº 116/2003, representante comercial autônomo (Lei nº 4.886/65), compensação de cheques, estagiários (Lei nº 11.788/2008) e cooperativas (Lei nº 12.690/2012).

A terceirização na prestação de serviços de telecomunicação também é possível, Lei nº 9.472/1997, artigo 94, inciso II, quanto à instalação e manutenção de telefones. Vejamos:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. (grifo nosso)

§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a agência e os usuários.

§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

(grifo nosso)

(28)

Na prestação de serviços terceirizados não podem estar presentes os elementos do artigo 3º da CLT, entre o tomador de serviços e do prestador, principalmente a subordinação, sendo certo que o tomador pode exigir, de forma técnica, como será prestado o serviço, mas não pode solicitar que a prestação de serviços seja realizada por uma pessoa determinada, e tampouco, poderá controlar a sua jornada de trabalho, por exemplo.

Importante relembrar neste momento as disposições do artigo 3º da CLT, vejamos:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (BRASIL, 1943, s.p.).

Portanto, a fim de manter a licitude da terceirização, bem como não caracterizar a relação de emprego entre o tomador e o prestador, nos ditames de Sergio Pinto Martins (2017, p. 216), a terceirizada tem que seguir algumas regras, quais sejam:

a) Idoneidade econômica.

b) Assunção de riscos.

c) Especialização no serviço.

d) Direção dos serviços prestados.

e) Utilização do serviço, principalmente na atividade-meio.

f) Necessidade extraordinária e temporária dos serviços.

Ainda, conforme entendimento de Martins (2017, p. 217), o quadro de funcionários da empresa prestadora de serviços será composto por empregados contratados por prazo indeterminado, ou seja, permanentes, porém, “prestando serviços para tomadores de diversos”. Já na tomadora, “a mão de obra extra será utilizada apenas quando necessária”.

O artigo 6º da CLT dispõe que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”. (Brasil, 1943, grifo nosso). Logo, deve-se evitar a terceirização para pessoas físicas, já que é muito fácil a caracterização do vínculo empregatício nestas hipóteses, bem como priorizar a contratação com pessoa jurídica.

(29)

Não é demais rememorar que, nos termos do artigo 3º da CLT, anteriormente transcrito, o contrato de trabalho se dá com pessoa física, não havendo falar em vínculo de emprego entre pessoas jurídicas.

Aplica-se nestes casos o princípio da primazia da realidade, prevalecendo, sempre, a verdade dos fatos, a relação que verdadeiramente ocorreu entre prestador e tomador, independentemente do nome contratual dado à situação jurídica, restando evidenciada a relação de emprego, nos moldes do artigo 3º da CLT, esta será reconhecida, considerando nulo o contrato firmado.

Portanto, não é possível generalizar afirmando que toda terceirização é ilícita ou lícita, uma vez que dependerá do caso concreto e da realidade fática vivenciada pelas partes naquele determinado caso concreto.

A Lei nº 13.429/2017 não pode impedir a terceirização, pois isso prejudicaria o sistema econômico e financeiro, uma vez que não seriam mais criadas empresas e, tampouco, postos de trabalhos em nosso país.

A distinção da terceirização lícita ou legal da terceirização fraudulenta, ilícita ou ilegal não é matéria fácil, cabendo ao poder judiciário que faça essa análise caso a caso.

Atividades de Estudos:

1) Da análise do estudo realizado acerca da terceirização lícita, é possível afirmar que uma empresa que terceirizar secretárias é lícita? Justifique e fundamente.

_______________________________________________________

2) O ex-funcionário da tomadora, agora como autônomo ou microempreendedor, deve ser contratado como terceirizado?

Justifique e fundamente.

_______________________________________________________

(30)

b) Da ausência de pessoalidade e subordinação diretas

A terceirização não pode ser utilizada de forma a burlar, fraudar a legislação contida na Consolidação das Leis Trabalhistas, razão pela qual o inciso III, da Súmula 331, do TST, tomou o cuidado de prever, esta somente será possível quando ausentes a pessoalidade e a subordinação direta, vejamos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...]

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Frise-se que a subordinação direta e a pessoalidade existirão entre o empregado e a empresa terceirizante, jamais com a empresa tomadora de serviços, pois se este último fato ocorrer, estaremos diante de uma terceirização fraudulenta.

Repise-se, por oportuno, a exceção do inciso I, da Súmula 331, do TST, uma vez que no caso de trabalho temporário, não se exige a ausência de pessoalidade e subordinação entre obreiro e tomador de serviços.

Conforme salientado por Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 451), o trabalho temporário “é a única modalidade de terceirização lícita em que se permite a pessoalidade e a subordinação diretas do trabalhador terceirizado perante o tomador de serviços”.

c) Da terceirização ilícita

Portanto, toda terceirização realizada sem a observância dos ditames da Súmula 331, do TST, bem como da legislação apontada no tópico em que tratamos da terceirização lícita, será ilícita, pois estaremos diante de uma tentativa de fraudar, burlar os artigos 2º e 3º da CLT, já que existirá um vínculo de emprego mascarado.

Nestes casos será analisado com qual empresa realmente existe o vínculo de emprego (prestadoras e tomadoras), com base no princípio da primazia da realidade.

(31)

Segundo Gustavo Felipe Barbosa Garcia (2018, p. 70), princípio da primazia da realidade “indica que, na relação de emprego, deve prevalecer a efetiva realidade dos fatos, e não eventual forma construída em desacordo com a verdade”.

d) Dos efeitos jurídicos da terceirização

A terceirização acarreta dois efeitos jurídicos, devidamente previstos no inciso I, da Súmula 331, do TST, quais sejam: a) reconhecimento de vínculo empregatício com o tomador de serviços; b) o chamado salário equitativo; os quais serão abordados separadamente.

e) Do vínculo com o tomador de serviços

O vínculo de emprego com o tomador de serviços será reconhecido sempre que ficar caracterizada que foi fraudulenta a contratação de mão de obra por empresa interposta, conforme previsto no inciso I, da Súmula 331, do TST, (BRASIL, 2011).

Conforme já estudado anteriormente, a contratação de mão de obra por empresa interposta não é ilegal, a não ser quando esta for fraudulenta, ou seja, tenha a intenção de frustrar a aplicação da lei trabalhista vigente em uma determinada relação de trabalho.

Portanto, nos termos do inciso I, da Súmula 331, do TST, (BRASIL, 2011), uma vez constatada a fraude, será nulo o contrato de trabalho firmado com a empresa interposta, com o consequente reconhecimento de vínculo de emprego com a empresa tomadora de serviços, aplicando-se, de imediato, a norma coletiva da categoria da tomadora, bem como todos os benefícios que os seus funcionários possuem.

Frise-se, no entanto, que há uma exceção para esta regra, qual seja, nos casos de trabalho temporário, já que estes contratos terão prazo de 180 dias, consecutivos ou não, prorrogáveis por mais 90 dias, §§ 1º e 2º, do artigo 10, da Lei nº 6.019/74, vejamos:

Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário. (grifo nosso).

§1^o O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não. (grifo nosso).

(32)

§2^o O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1^o deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram. (grifo nosso).

Não podemos deixar de observar que o artigo 10, parágrafos 1º e 2º da Lei nº 6.019/74, foi introduzido pela Lei nº 13.429/2017, denominada “Reforma Trabalhista”, que será abordada no tópico do trabalho temporário.

Portanto, é evidente que, uma vez constada fraude na contratação de empresa interposta, haverá o reconhecimento de vínculo de emprego direto com o tomador de serviços.

f) Da isonomia: salário equitativo

Primeiramente, há que ser recordado que os trabalhadores, necessariamente, devem ter tratamento isonômico na relação de emprego, ou seja, não podem ser tratados de formas distintas, que acarretem diferenças salariais ou exercício de funções.

No entanto, quando há contratação de empresa terceirizada para a prestação de serviços nos tomadores, ainda que de forma lícita, há dúvidas quanto à manutenção da isonomia entre estes funcionários, pois, normalmente, não há tratamento isonômico entre o obreiro terceirizado em face dos trabalhadores pertencentes ao quadro de funcionários da empresa tomadora.

O artigo 7º, inciso XXXII, da CF, traz preceito antidiscriminatório, e taxativo, uma vez que garante os direitos básicos dos trabalhadores urbanos ou rurais, bem como proíbe qualquer distinção entre os mais variados tipos de trabalho.

Vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (BRASIL, 1988, s.p., grifo nosso)

Já o artigo 461, da CLT, com sua redação alterada pela Lei nº 13.467/2017, dispõe que “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade” (BRASIL, 2017, grifo nosso). Logo, o trabalho exercido por dois trabalhadores para o mesmo empregador acarreta o direito à equiparação salarial.

(33)

Por sua vez, o artigo 12, alínea “a” da Lei nº 6019/74, garante ao trabalhador terceirizado “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional”

(BRASIL, 1974, s.p., grifo nosso). Evidente a existência do que hoje, chamamos, de salário equitativo.

Verifica-se, portanto, que, a partir da análise da alínea “a”, do artigo 12, da Lei nº 6019/74, de modo a mitigar o caráter antissocial da fórmula terceirizante, foi dada interpretação de que todas as parcelas de caráter salarial que são devidas aos empregados originários da entidade tomadora são estendidas aos trabalhadores terceirizados, havendo diversos julgados neste sentido.

No entanto, a jurisprudência não é pacífica neste sentido, mantendo a interpretação de que se a terceirização é lícita, o salário é do padrão remuneratório da prestadora de serviços e não da tomadora, sendo certo que hoje, temos muitos postos de trabalhos de empresas terceirizadas com salários inferiores aos salários dos tomadores de serviços.

Isso porque, na terceirização temos uma triangulação, sendo que um empregado pertence ao tomador de serviço e o outro à empresa prestadora de serviços, não havendo como falar em equiparação salarial, já que um dos requisitos para a equiparação é prestar serviço para o mesmo empregador.

Esclareça-se que a regra do artigo 12, da Lei nº 6.019/74, é aplicável tão somente aos trabalhadores temporários, não se estendendo a todas as classes e tipos de empresas terceirizadas.

Conforme observado por Martins (2017, p. 171), “não pode ser aplicada por analogia a regra da alínea ‘a’ do art. 12 da Lei nº 6.019/74 em relação a outras empresas que fazem terceirização, como empresas de segurança, vigilância e transporte de valores, empresas de limpezas ou outras” (grifo nosso), uma vez que o serviço de segurança, previsto na Lei nº 7102/83, é norma posterior à lei de temporários e não trouxe regra neste sentido, o que poderia ter feito.

Já o serviço de limpeza e conservação não é regulamentado, não possui norma regulamentando esta atividade, não podendo ser aplicada a analogia neste caso. A Orientação jurisprudencial 383 da SDBI-1 do TST afirma que:

Esclareça-se que a regra do artigo

12, da Lei nº 6.019/74, é aplicável

tão somente aos trabalhadores temporários, não se estendendo a todas as classes e tipos de empresas

terceirizadas.

(34)

383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA.

ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974.

(mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art.

12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Já Delgado (2012, p. 454) entende que é “plenamente compatível com as demais situações-tipo de terceirização” aplicar a analogia, possibilitada no artigo 8º da CLT, quando conjugada à norma Constitucional e com a alínea “a”, do artigo 12, da Lei nº 6.019/74.

A priori, comungamos do entendimento de Sergio Pinto Martins (2017), já que se trata de empregadores diferentes, quais sejam, tomador de serviços e prestador de serviços, bem como por inexistir legislação específica que autorize a equiparação salarial.

No entanto, frise-se a necessidade de interpretar a legislação sempre à luz da Constituição Federal e dos princípios de direito do trabalho.

Algumas Considerações

Com o estudo da terceirização lícita e ilícita é possível observar que uma vez demonstrada que a terceirização foi realizada por empresa interposta de forma a mascarar a relação de emprego com o tomador de serviço, esta será considerada nula de pleno direito, bem como poderá ser reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a empresa onde é prestado o serviço, aplicando o princípio da primazia da realidade.

(35)

Referências

BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Aprovada em 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.

planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/

Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, e dá outras providências. Promulgada em 3 de janeiro de 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm>.

Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. Promulgada em 20 de junho de 1983. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7102.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Promulgada em 16 de junho de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.

gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil, em 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/

l10406.htm>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Resolução nº 220 de 18 de setembro de 2017. Súmulas da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho. Divulgado no Diário Oficial da Justiça do Trabalho em 21, 22 e 25 de setembro de 2017. Disponível em:

<http://www.tst.jus.br/web/guest/sumulas>. Acesso em: 12 jun. 2018.

______. Resolução nº 220 de 18 de setembro de 2017. 01 – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais – SBDI I. Divulgado no Diário Oficial da Justiça do Trabalho em 21, 22 e 25 de setembro de 2017. Disponível em: <http://www.tc.df.gov.br/c/document_

library/get_file?p_l_id=927025&groupId=657810&folderId=2602211&name=DLFE- 18552.pdf>. Acesso em: 12 jun. 2018.

(36)

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho, 12. ed. São Paulo: Método, 2016.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo:

LTr, 2012.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 12. ed. rev., atul. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

MARTINS, Sergio Pinto. Terceirização no direito do trabalho. 14. ed. São Paulo:

Saraiva, 2017.

(37)

C ^{APÍTULO 3}

Especificidade da Administração Pública

� Identificar a possibilidade de contratação de prestadores de serviços pela administração pública.

� Identificar a responsabilidade da administração pública nos casos de terceirização.

Professora convidada:

Gabriela Gavioli

(38)

(39)

Especificidade da Administração Pública Capítulo 3

Contextualização

A terceirização de mão de obra na administração pública é plenamente possível, inclusive sendo realizada de forma lícita, conforme restará plenamente demonstrado neste capítulo.

Na verdade, a terceirização na administração pública já vem ocorrendo, conforme se observa da coleta de lixo e transporte público, além da medição de consumo de água, de gás, energia elétrica, dentre outros serviços que já são realizados por meio de empresa interposta, ou seja, de mão de obra terceirizada.

Como ensina Delgado (2012, p. 455), o que gera dúvidas em relação a essa forma de contratar, é que a Constituição Federal de 1988 “colocou a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos” para investidura em cargo ou emprego público, regra esta que impôs óbice ao reconhecimento de vínculo entre o tomador de serviços (poder público) e o prestador de serviços, ainda que caracterizada a ilicitude da terceirização.

Portanto, ao analisar o artigo 37, inciso II e parágrafo 2º da

Constituição Federal, é possível observar que é inviável, juridicamente, o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador e a administração pública, ainda que reste caracterizada a terceirização ilícita, uma vez que a forma da contratação é a essência do ato de contratação de trabalhadores. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

[...]

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei (BRASIL, 1988, s.p., grifo nosso).

Corroborando o texto constitucional, bem como consagrando o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, foi editado o inciso II, da Súmula 331, do TST, prevendo, expressamente, que não gera vínculo de emprego com a administração

A terceirização na administração

pública já vem ocorrendo, conforme

se observa da coleta de lixo e transporte público, além da medição de

consumo de água, de gás, energia

elétrica, dentre outros serviços que já são realizados por

meio de empresa interposta, ou seja,

de mão de obra terceirizada.

(40)

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 [...]

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art.

37, II, da CF/1988). (BRASIL, 2011, s.p., grifo nosso).

Saliente-se que não poderá a administração pública terceirizar serviços que lhe são peculiares, tais como justiça, segurança pública, fiscalização, diplomacia, dentre outros.

A administração pública pode terceirizar serviços através da concessão e permissão, nos termos da Lei nº 8.987/95, a qual regulamenta o artigo 175 da Constituição Federal, ao prever que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (BRASIL, 1995).

Os conceitos de permissão e concessão estão previstos no artigo 2º, incisos II e IV da Lei nº 8.987/95, transcritos a seguir:

Art. 2^o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

[...]

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

[...]

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (BRASIL, 1995, s.p., grifo nosso).

Ainda é possível verificar a possibilidade de terceirização dos serviços públicos a partir da simples leitura do artigo 25, parágrafo 1º, da Lei nº 8.987/95, no qual restou possibilitada a contratação de terceiros para o “desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (BRASIL, 1995).

Portanto, é evidente que há possibilidade de terceirização de serviços públicos, mas que o reconhecimento da sua ilicitude não gera o direito ao reconhecimento de vínculo de emprego entre a administração Há possibilidade

de terceirização de serviços públicos, mas que o reconhecimento da sua ilicitude não

gera o direito ao reconhecimento de vínculo de emprego entre a administração

pública e o empregado

(41)

Especificidade da Administração Pública Capítulo 3

Do Inciso II da Súmula 331, do TST

Conforme estudado no tópico anterior, o inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, sendo certo que tal regra é aplicada para a administração pública direta, indireta ou fundacional.

Em análise ao inciso XXI, do artigo 37, da Constituição Federal, é possível contratar serviços de terceiros pela administração pública, desde que realizada a contratação por meio de licitação, corroborando também a disposição do artigo 175 da CF.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988, s.p., grifo nosso).

Portanto, não há falar em vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e a administração pública direta, indireta ou empresas estatais.

Frise-se, ainda, que da leitura do texto constitucional em questão, qual seja, artigo 37, inciso II, o trabalhador que não foi aprovado em concurso público não pode ser considerado como empregado público, sendo certo que não respeitar esse preceito legal também violaria o princípio da legalidade.

O requisito concurso público é essencial à validade do negócio jurídico.

Lembrando que a validade do negócio jurídico está regulamentada no Código Civil Brasileiro, nos artigos transcritos a seguir:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

Tal regra é aplicada para a

administração pública direta, indireta ou fundacional.

A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA E A RESPONSABILIDADE POR VERBAS TRABALHISTAS