UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DALVA CATARINA OLIVEIRA KURZAWA
ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO
Ijui (RS) 2012
DALVA CATARINA OLIVEIRA KURZAWA
ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUI – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul e DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Sergio Luiz Leal Rodrigues
Ijui (RS) 2012
Dedicatória
Dedico este trabalho com muito carinho, amor e agradecimento aos meus filhos os quais tive o privilegio de também ser colega de faculdade, Diether Rodrigo Kurzawa, Diego Alfredo Kurzawa, e Dalva Bibiana Kurzawa, ao meu netinho Giuseppe, a nora Angélica, ao Arnélio Escher, os meus pais Fontoura de Souza Oliveira e Leonisa Silveira Oliveira e aos meus irmãos Romário Silveira Oliveira e Abel César Silveira Oliveira, que estiveram sempre presentes nessa jornada, me apoiando e incentivando para que eu chegasse ao final deste objetivo.
Agradecimento
Especialmente a Deus por ter me conduzido e amparado nesta jornada. Houve momentos de dificuldades e desanimo, mas ele me amparou e fortaleceu fazendo com que os tropeços fossem vencidos.
Agradeço ao meu orientador professor e mestre Sérgio Luiz Leal Rodrigues, sempre muito exigente e prestativo, pronto a contribuir e orientar o qual ao longo da graduação, muito contribuiu para o meu aprendizado e realização deste trabalho.
Aos demais professores, que ao longe dos anos, estiveram presentes em minha vida todos de maneira muito eficiente, transmitindo conhecimento e postura condizente com a exigência do curso.
Levarei saudades dos colegas, das amizades sinceras e verdadeiras colhidas ao longo dos anos, fica o meu agradecimento a todos que contribuíram de uma forma ou de outros quando uníamos forças para enfrentar as dificuldades que surgiam.
“
Nós geralmente descobrimos o que fazer
percebendo aquilo que não devemos fazer. E
provavelmente aquele que nunca cometeu um erro
nunca fez uma descoberta”. (Samuel Smiles).
RESUMO
O tema em estudo é referente à possibilidade da adoção por casais homossexuais no Direito brasileiro. Inicialmente apresentado o instituto da adoção de crianças e adolescentes nos parâmetros da legislação vigente, e fazendo um resgate histórico do mesmo desde os primórdios das civilizações até os dias atuais. A intenção basilar do trabalho é abordar esse contexto na sociedade brasileira e qual a possibilidade jurídica no nosso ordenamento, quando se trata de indivíduos de opção sexual por pessoas do mesmo sexo que o seu, e com o desejo e a intenção de adotar crianças e adolescentes, mais, precisamente da adoção por famílias formadas por casais homossexuais monoparental e biparental. Este estudo vai especialmente, em busca da hermenêutica na própria norma já existente, do posicionamento dos doutrinadores sobre o tema em questão e de como os Tribunais atualmente veem julgado estes conflitos, observados os preceitos das condutas sociais, morais e legais.
RESUMEN
El tema en estudio se refiere a la posibilidad de la adopción por parejas homosexuales enDerecho brasileño. Inicialmente se presenta el instituto de la adopción de niños y adolescentes en los parámetros de la legislación vigente, haciendo un rescate histórico de él desde los primordios de las civilizaciones hasta los días de hoy. Laintención basilar del trabajo es abordar ese contexto en la sociedad brasileña y cual la posibilidad jurídica en nuestro ordenamiento, cuando se trata de individuos de opción sexual por unotro del mismo sexo que lo suyo, y con el deseo y la intención de adoptar niños y adolescentes, más precisamente de la adopción por familias compuestas por parejas homosexuales monoparental y biparental. Este estudio va, especialmente, en búsqueda de la hermenéutica en la propia norma ya existente, del posicionamiento de los doctrinadores acercadel tema en cuestión y de como los Tribunales actualmente ven juzgando estos conflictos, observados los preceptos de las conductas sociales, morales y legales.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 10 1 ADOÇÃO... 12 1.1 Evolução histórica... 16 1.2 Conceito e finalidade... 20 1.3 Características... 23 1.4 Princípios orientadores... 27
2 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO... 34
2.1 Família homossexual monoparental... 37
2.1.1 O olhar da psicologia jurídica na adoção por família homossexual... 41
2.2 Família homossexual biparental... 44
2.2.1 Opinião da psicologia sobre a adoção por homossexuais... 47
2.3 Atributos familiar para adoção... 50
2.3.1 A avaliação psicológica dos requerentes homossexuais... 53
3 CASUÍSTICAS – VISÃO JURISPRUDÊNCIAL... 57
3.1 Casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal... 58
3.2 Casos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça... 60
3.3 Casos julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul... 64
CONCLUSÃO... 70
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem por objetivo aprofundar o conhecimento acadêmico na temática da Adoção por Casais Homossexuais no Direito de Família brasileiro. Pretende-se verificar quais as providências que a legislação brasileira poderá tomar em consonância com a Lei Federal nº 8.069, de 13 de Junho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente e com o Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o qual diga-se que em breve deverá contemplar mudanças, haja visto possa sanar os atuais conflitos que as famílias enfrentam diante das dificuldades encontradas para fazer uso do instituto da adoção, especialmente os Casais Homossexuais.
O instituto da adoção de que trata o primeiro capítulo deste estudo acadêmico existe desde a Idade Antiga, e, sofre alterações sempre que novas situações vão surgindo ao longo dos tempos, ou seja, pelas necessidades sociais ou morais. A Adoção tem o cunho jurídico e legal de inserir o menor no seio familiar, assegurada à proteção integral da criança e do adolescente, em família substituta.
No segundo capitulo será analisada a modalidade legal de filiação voluntária da Adoção. Na qual cria-se um vínculo entre pais e filhos como se fosse filiação biológica, na família em que a criança deverá receber proteção, carinho e amor. Diante de tais alegações hoje temos um grande impasse a ser resolvido, à Adoção por casais homoafetivos em famílias monoparentais ou biparentais. Há uma celeuma diante desta realidade, tanto social quanto
legal. A legislação brasileira ainda não contempla resposta para estas questões, mas a sociedade anseia por normas que orientem o judiciário diante desta realidade.
E finalmente no terceiro capitulo faremos breves relatos de julgados recentes pelos tribunais brasileiros diantede casos concretos de Adoções por Casais Homossexuais em famílias biparentais e monoparentais, em face da legislação brasileira vigente. É notório que o Legislativo precisa adequar a norma à realidade social, mas qual é a adequação? O que os brasileiros pensam, dizem ou aceitam quando se trata de Adoção por Casais Gays? A sociedade brasileira está preparada para aceitar as “diferenças”, ou estamos diante de mais conflitos a serem dirimidos pelo direito? Quais os efeitos que essa nova realidade poderá trazer ao adotando e a família brasileira na sociedade? São questionamentos que anseiam por respostas.
1 ADOÇÃO
Inicialmente será abordado o instituto da adoção vigente no sistema de direito brasileiro, pelas vias legais. Adoção é o processo afetivo da busca de autenticidade nas relações familiares, é a preocupação em dar primazia legal aos interesses das crianças e adolescentes por meio do qual o adotado passa a ser filho de um casal ou de uma única pessoa. É o meio jurídico e civil pelo qual um adulto passa a ser pai ou mãe de uma criança gerada por outras pessoas. Adotar é tornar filho, pela lei, pelo afeto, e pela proteção uma criança que perdeu ou não tem família.
Para adotar devem ser preenchidas exigências e, requisitos de formalidades legais indispensáveis. Estando estes de acordo com a norma e, avaliados os pretendentes, estando aptos após parecer psicossocial, acolhendo o juiz a inicial, poderá conceder a guarda provisória a um casal, inserindo criança ou adolescente, e, até mesmo adultos, pela dinâmica afetiva, condições econômico financeira, demonstrada a integridade e estabilidade em família substituta.
O processo para a adoção no ordenamento brasileiro, tanto de menores como de maiores, só pode ocorrer mediante processo judicial com a participação do Ministério Público.
A ação é processada nas varas de famílias, quando se trata de adoção de crianças e adolescentes em situação de risco, a competência é exclusivamente das varas da infância e juventude, do juízo a onde se encontra o adotando.
Em sendo deferida a adoção, e esta assegurando os direitos decorrentes da filiação, destitui o poder familiar anterior. A adoção formalizada por sentença judicial de eficácia constitutiva produz efeitos a partir do trânsito em julgado.
Há uma exceção a essa regra, na hipótese de ocorrer o falecimento do adotante no curso do processo de adoção, a sentença disporá de efeito retroativo à data do óbito, por mais radical e definitiva, a adoção não tem o poder de revogar o passado, a história e a identidade do adotado, hoje prevista no artigo 1.060, incisos I e II do Código de Processo Civil. Em que pese à igualdade incontestável de direitos e qualificações em relação aos filhos havidos biologicamente, isto não deve significar que a construção dos vínculos familiares deva-se dar sobre a negação da verdade, disposto no artigo 47 § 6º do ECA, e desde que tenha havido a manifestação de vontade da parte adotante, encontram coerência com realidade da vida familiar, em que a posterior separação do cônjuges ou a morte de um deles não extingue a filiação, e proporcionam o resguardo dos direitos do adotado artigo 42 § 5º do ECA.
Art. 1.060. Proceder-se-á à habilitação nos autos da causa principal e independentemente de sentença quando:
I - promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade;
II - em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor;
Art. 47 - O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
§ 6o Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (redação dada pela Lei nº 12.010, de 29 de julho de 2009)
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (redação dada pela Lei nº 12.010, de 29 de julho de 2009).
§ 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (parágrafo incluído pela Lei nº 12.010, de 29 de julho de 2009)
A Constituição Federal de 1988, afirmado por Dias (2009, p. 433) eliminou a distinção entre adoção e filiação ao definir idênticos direitos e qualificações aos filhos, proibidas quaisquer designações discriminatórias (CF 227 = 6º). Como essa norma está inserida no dispositivo constitucional que trata de criança e adolescentes, inúmeros questionamentos surgiram em sede doutrinária.
Dias, expressa significativo argumento quando diz: A filiação não é um dado da natureza, mas uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais no cotidiano de suas vidas. (2009, p. 434-435).
Os vínculos familiares e de parentesco se estende a todos que a lei considera parentes do adotante, no entanto trata-se de efeito próprio da adoção, que ocorre naturalmente, não precisando de referendo legal. O mesmo ocorre em razão do casamento ou da união estável.
Hoje, revogados os artigo 1.621 e 1.624 do Código Civil de 2002, os quais tratavam do consentimento dos pais ou do representante leal, o ECA tratou de regulamentar as hipóteses de necessidade de desconstituição do poder familiar, e em casos de abandono ou desconhecimento dos pais da criança ou adolescente, com medidas protetivas excepcionais e emergenciais, dispostas no artigo 19 do ECA.
Art. 19 - Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
§ 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.
§ 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária. 5 § 3º A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I e IV do caput do art. 129 desta Lei.
1.2 Evolução histórica
O principal objetivo da adoção na antiguidade era a perpetuação dos cultos e a continuidade do nome dos antepassados. Era um dever continuar os cultos domésticos com finalidades religiosas, a descendência da família, e desta forma garantindo os bens patrimoniais e os interesses políticos.
A adoção foi conhecida nas antigas civilizações como o Egito, a Babilônia, a Caldeia e a Palestina. Passagens bíblicas relatam casos de adoção entre hebreus, onde se encontravam os casos de “Efraim e Manacés, adotados por Jacó; Moisés por Térmulus, filha de Faraó; Ester, por Mardoqueu; e Sara, adota os filhos de sua serva Agar.” (CHAVES, 1995, p. 49 apud MASUI, 2004 p. 11).
Já nos primórdios um referencial jurídico importante é o Código de Hamurabi, por volta do século XVIII a.C. aproximadamente entre os anos de (1728-1686 a.C.) na Babilônia, o Rei Hamurabi da primeira dinastia babilônica, fez as primeiras referências à adoção no capitulo XI, nos artigos 185º, 186º, 189º, 190º e 191º, 192º e 193º, com textos relevantes já nessa época, conforme segue:
185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.
186º - Se alguém adota como filho um menino e depois que o adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este adotado deverá voltar à sua casa paterna.
189º - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adotado pode voltar à sua casa paterna.
190º - Se alguém não considera entre seus filhos aquele que tomou e criou como filho, o adotado pode voltar à sua casa paterna.
191º - Se alguém que tomou e criou um menino como seu filho, põe sua casa e tem filhos e quer renegar o adotado, o filho adotivo não deverá ir-se embora. O pai adotivo lhe deverá dar do próximo patrimônio um terço da sua quota de filho e então ele deverá afasta-se. Do campo, do horto e da casa não deverá dar-lhe nada.
192º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz diz a seu pai adotivo ou a sua mãe adotiva: "tu não és meu pai ou minha mãe", dever-se-á cortar-lhe a língua.
193º - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz aspirar voltar à casa paterna, se afasta do pai adotivo e da mãe adotiva e volta à sua casa paterna, se lhe deverão arrancar os olhos.
No Brasil, até a Independência vigorou as Ordenações Filipinas (de Portugal), segundo Valdir Sznick, explica que [...] apesar de estarem até bem pouco entre nós, não havia normas especificas e as referências eram fragmentárias. O instituto tinha o nome de perfilhamento e o objetivo era tomar como filho, para os efeitos sucessóriosaqueles vindos do espúrio ou adulterino (SZNICK, apud CORRÊA, 2004).
O filho de criação como era chamado no Brasil, pelos primeiros colonizadores portugueses, era o adotado num misto de criação e serviçal, como descrito:
Em letras realmente nacionais, referencia à adoção surgiu na Consolidação das Leis Civis, com Teixeira de Freitas, determinando aos juízes: “conceder cartas de legitimação aos filhos sacrílegos, adulterinos incestuosos, e confirmar as adoções”. Após alguns anos, a adoção foi inserida no Código Civil pátrio de 1916, estabelecendo claras diferenças entre filhos naturais e adotivos – em especial, quanto ao direito de herança. Muitas das discriminações terminológicas foram mantidas no Estatuto de Adoção de 1957 – Lei 3.133/57. Com as modificações de que somente casais sem filhos poderiam adotar. (SILVA JR, 2006, p. 89).
Segundo Silvio Venosa, a adoção pelo Código Civil de 1916, era feita apenas por escritura pública, não necessitando de interferência do magistrado, com legislação de cunho patrimonial, visando em primeiro lugar à pessoa do adotante e em segundo a do adotado. (VENOSA, 2003, p. 321. apud CORRÊA, 2004).
Outra visão sobre a adoção no Brasil vem da autora, Márcia Regina Porto Ferreira, com o seguinte teor:
Adoção: O filho de criação é uma instituição mais antiga que o próprio Brasil, trazida ao País pelos primeiros colonizadores. Trata-se de uma herança da família patriarcal portuguesa, cuja influência ia além os laços sanguíneos, abarcando toda uma cadeia de agregados e dependentes. Este modelo familiar garantia que crianças órfãs ou
abandonadas sempre tivessem um teto, embora em posição de inferioridade frente aos filhos legítimos. (apud FIGUEIRÊDO,
2004, p. 29, grifo do autor)
Regia o Código Civil de 1916, Lei 3.071/1916 nos seus artigos 368 a 378 que:
Art.368 Somente os maiores de 30 anos podiam adotar. Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos cinco (cinco) anos após o casamento.
Art.369 O adotante há de ser pelo menos 16 (dezesseis), anos mais velho que o adotado.
No ordenamento do Código Civil brasileiro de 1916, também estava expressa a vedação àadoção por duas pessoas que não fossem de sexos diferentes, ou seja, marido e mulher.
Art. 370 Ninguém pode ser adotado por duas pessoas salvo se forem marido e mulher.
Art. 371 Enquanto não der contas de sua administração, e saldar o seu alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado.
Art. 372 Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu responsável legal se for incapaz ou nascituro.
Art. 373 O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade.
O mesmo Código Civil de 1916 já estabelecia a possibilidade da dissolução do vínculo da Adoção.
Art. 374 Também se dissolve o vínculo da adoção: I – quando as duas partes convierem; II - nos casos em que é admitida a deserdação.
A forma da adoção era feita por ato de escritura pública, e após, formalizada deveria ser levada à Registro Público, para averbação em Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. A averbação era feita no assento primitivo do adotado, porém, a nova certidão continha apenas os novos dados informados somente a partir do estado novo do adotado, não podendo conter informações do estado anterior à adoção.
Art. 375 A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, nem termo.
Art. 376 O parentesco resulte da adoção (art.336) limita-se ao adotante, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a cujo respeito se obterá o disposto no art. 183, III e V.
Art. 377 Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária.
Os direitos e deveres do adotado que resultavam de parentesco permaneciam menos o poder familiar que se transferia ao pai adotivo.
Art. 378 Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.
Foi na Constituição Federal de 1988, que o direito de família foi recepcionado com grandes mudanças em relação ao instituto da adoção, eliminadas as diferenças entre filhos adotivos e biológicos.
Seguindo, felizmente, a trilha aberta pelo constituinte em 1988 – com as inovações em matéria de família, filiação e acolhendo o princípio da prioridade absoluta (CF/88, art. 227, caput e § 6º, por exemplo) -, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, provocou a grande mudança no instituto da adoção, pois, além de revogar a legislação pátria que a essa era pertinente, eliminou todas as diferenças entre filhos adotivos e biológicos, definindo, claramente, que tal medida definitiva – de colocação de menores em famílias substitutas – deve priorizar as reais necessidades, interesses da criança e do adolescente (ECA, art.43). (SILVA JR. 2004. p. 89).
Hoje o Código Civil brasileiro legisla sobre a adoção nos artigos 1618, 1619 e 1734. Sendo, que, dos artigos 1620 ao artigo 1629, foram revogados pela Lei nº 12.010/2009 a qual também altera as Leis nos 8.069, de 13 de
julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente e a Leinº 8.560 de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e dá outras
providências.
Art. 8º Revogam-se o § 4o do art. 51 e os incisos IV, V e VI do caput do art. 198 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, bem como o parágrafo único do art. 1.618, o inciso III do caput do art. 10 e os artigos 1.620 a 1.629 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e os §§ 1o a 3o do art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência.
Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva,
aplicando-se, no que couberem, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
A Lei 8.069 de 13 de julho de 1990estabelece no artigo 2º a idade da criança e do adolescente, para efeitos legais.
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Antes da vigência do ECA, a adoção de menores era regulamentada pelo Código de Menores, o qual adotava a teoria da situação irregular, considerando a criança como objeto da relação jurídica. Atualmente, a teoria adotada é a da proteção integral, “baseada no recolhimento de direitos especiais e específicos a todas as crianças e adolescentes, decorrentes da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento” (GUIMARÃES, 200, p. 3 apud CORRÊA, 2004, p. 47).
1.2 Conceito e finalidade
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma fricção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta (DINIZ, 1998, p. 346).
A mesma autora supra mencionada, em uma de suas obras especificava a adoção em simples e plena, sendo que esta última hoje não existe mais.
A adoção simples, ou restrita, como sendo a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior (RT, 628:229; Ciência Jurídica, 51:122) ou menor entre 18 e 21 anos (Lei n. 8.069/90, art. 2º, parágrafo único), mas tal posição não será definitiva ou irrevogável. É regida pela Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1957, que atualizou sua regularização pelo Código Civil.
A adoção plena é a espécie de adoção pela qual o menor adotado passa a ser, irrevogavelmente, par todos os efeitos legais, filho legítimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (CF, art. 227, §§ 5º e 6º, e Lei nº 8.069/90, ar. 14). (DINIZ, 1998, p. 347 e 359).
Hoje, com a revogação dos artigos 1620 a 1629 do Código Civil, pela Lei 12.010/09, não há mais a adoção simples, somente a plena.
A adoção é processo afetivo e legal por meio do qual uma criança ou adolescente passa a ser filhode uma única pessoa, ou de um casal. De forma complementar, é o meio pelo qual um adulto passa a ser pai e me mãe de uma criança gerada por outra pessoa. Portanto, adotar é tornar filho, tanto pela lei, como pelo afeto, uma criança que perdeu, ou nunca teve, a proteção daqueles que o geraram (MASUI, 2004, p. 20).
Na tentativa de conceituar a adoção assim se expressa DIAS (2009, p. 434).
A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica.
Ainda em busca de um conceito para o instituto da adoção, conforme ressalta Grisard:
A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade. (GRISARD apud DIAS, 2009, p. 434).
Uma das finalidades da adoção é ser um instituto de caráter filantrópico, humanitário que, de um lado, permite a adultos capazes a criação de filhos deles não havidos naturalmente e, de outro o socorro a pessoas desamparadas, oriundas de pais desconhecidos ou sem recursos.
[...] Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto à paterna, porque toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA. (RIO GRANDE DO SUL, 2009).
Analisando profundamente o instituto da adoção, percebemos que
seu principal fundamento ao longo dos anos foi e continua sendo, o bem estar e segurança do menor, pelo que a doutrina vem tentando clarear e
informar aos operadores do direito. Não é a pessoa do adotante que está em pauta, mas sim a de um menor indefeso, a mercê de que alguém que esteja disposto a lhes dar um lar, amor, segurança e proteção (gripo nosso).
Dias (2009, p. 445) enfoca; determina o ECA que em cada comarca ou foro regional, haja registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e de pessoas interessadas em adotar (ECA 50). Para serem incluídos nesse rol, os pretendentes à adoção devem ser considerados aptos após a realização de entrevistas e estudo social.
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
Construir um vínculo de filiação exige esforço, dedicação, trabalho e, sobretudo de tempo. Adotar uma criança na maioriadas vezes pode ser semelhante a casar-se com uma pessoa após um breve namoro, você estava apaixonado e achava que seriam “felizes para sempre”, mas na convivência
diária descobrem que não a conheciam direito, suas características pessoais, suas “manias”, seus “defeitos”.
1.3 Características
Uma das principais características do instituto, senão a fundamental, encontra-se disposta no art. 43 do ECA: “A adoção será deferida quando
apresentar reais vantagens para o adotado e fundar-se em motivos legítimos” (grifo autora). Esse artigo é de uma amplitude imensurável. O
adotado é o personagem principal da adoção, cabendo aos candidatos provar, judicialmente, que poderão proporcionar a ele uma possibilidade de vida em ambiente familiar harmonioso, saudável e que atenda aos seus interesses (CORRÊA, 2004, p. 47).
Acolher e aceitar uma criança em sua integridade, com sua beleza e originalidade, mas, também com suas dificuldades e limitações. Esse amor incondicional, alguns dizem que só mesmo Deus é capaz de dar. A maioria de nós mortais tem dificuldade para amar incondicionalmente, sem medo e sem exigências.
O ambiente familiar oferece novidades e a criança aprende tudo muito rápido, cresce e ganha peso. Apesar de, muitas vezes, regredida emocionalmente, a criança demonstra uma necessidade muito intensa de aprender. Quando a criança é adotada e recebe novo ambiente familiar, a satisfação de suas necessidades fundamentais as quais são reconstruídas rapidamente. As novas aquisições confirmam seus valores pessoais e são formas de atender as expectativas familiares e garantem a ela a aceitação social.
Adotar uma criança maior, muitas vezes se reveste de desafios maiores, porque vamos nos relacionar com alguém que não foi por nós “criado”, “moldado”, como se acredita que os filhos são ou devem ser pelos
pais. Entretanto, nos esquecemos de que na maior parte das nossas relações pela vida com os colegas de escola ou trabalho, namorado (a), marido ou esposa, nos relacionamos com outros sistemas de educação e criação.
Alguns dos objetivos e características abordados por Lucinete Santos em suas experiências profissionais nas quais pode coletar outras razões que incidem no preconceito com relação à adoção, além dos já apontados.
A adoção de crianças e adolescentes, como toda e qualquer prática social, reflete as crenças, os valores e os padrões de comportamento [...] uma cultura de adoção no Brasil, cujos limites e preconceitos devemos conhecer, para que possamos atuar sobre ela, reformulando práticas equivocadas.
Por muito tempo, o principal objetivo da adoção no Brasil foi atender aos interesses dos casais que não podiam ter filhos biológicos, deixando em segundo plano o interesse da criança adotada [...] O costume de guardar sigilo sobre a filiação adotiva como proteção contra o preconceito, ou uma forma de evitar interferências negativas da família biológica.
Prioridade para famílias de tipo tradicional na seleçãode candidatas à adoção, em detrimento de pessoas solteiras, divorciadas, viúvas ou pessoas acima de quarenta anos de idade [...]
Abandono e condenação da mãe que entrega seu filho para adoção, sem levar em conta a situação de exclusão social e a história de vida destas mulheres (SANTOS, apud FIGUEIRÊDO, 2004, p. 30-32).
a) Comportamento agressivo
Nivia Maria Vasques CAMPOS (2011) aponta de uma maneira bastante relevante alguns comportamentos agressivos que o adotado poderá apresentar, após a concretização da adoção, os quais são tidos como sendo normais para chamar a atenção, conforme segue:
O surgimento de comportamentos regressivos na criança varia, tanto na forma de expressão como na intensidade, e são típicos de fases anteriores de desenvolvimento psicológico infantil como, por exemplo: fazer xixi na cama ou nas roupas, querer usar fraldas e/ou mamadeiras, querer entrar na barriga da mãe adotiva ou mamar em seu peito. Acredita-se que esta fase também ocorra em crianças maiores como uma tentativa de resgatar seu desenvolvimento incompleto ou interrompido e reconstruir um novo “eu” a partir da relação com a nova mãe e ou novo pai adotivos.
É como se a criança retornasse ao estado imaginário de recém-nascido e quisesse viver uma espécie de segundo nascimento. Este “retorno” funciona como um resgate de fases importantes do desenvolvimento infantil que podem ser mais bem vivida junto aos
novos pais. É importante que os adotantes observem e vejam a criança buscando “renascer” deles.
Em geral, a agressividade inicia logo após a fase de encantamento mútuo. A eclosão de comportamentos agressivos, violência física ou verbal, muitas vezes, gratuita ou sem aparente correlação com fatos concretos, deixa os adotantes frustrados e desconcertados sem saber o que fazer com a criança e sem saber o que fizeram para merecer tal tratamento.
É importante lembrar que no abrigo, muitas vezes, as crianças adquirem comportamentos violentos para se defender. Ajuda muito quando a família adotante estabelece claramente as regras familiares, os limites e as figuras de autoridade. É fundamental para o enfrentamento desta fase, que os adotantes tenham paciência, firmeza e entendam estas “explosões emocionais” como uma necessidade da criança de ser contida emocionalmente pelos “novos pais”.
Ela não sabe lidar com os sentimentos contraditórios que experimenta e os expressa de forma destrutiva. Muitas vezes, a criança adotada deixou tias queridas, amigos ou irmãos no abrigo e ainda não elaborou tais perdas, é comum que ela enfrente situações novas, o tempo todo, na escola e no lar lhe são exigidos determinadas atitudes e comportamentos os quais ela não estava acostumada.
Santos, (2011) também orienta que essas agressões devem ser valoradas, limitadas e principalmente que os pais adotivos tenham discernimento e até e necessário acompanhamento psicológico, para ajudar na construção da nova família para o adotado, sendo fundamental a demonstração de carinho e o amor, mesmo diante dessas dificuldades:
A criança fantasia que a família adotiva será permissiva, atenderá todas as suas vontades e ao se deparar com a realidade tem dificuldades para aceitar os limites e as regras da nova casa. Os pais adotivos precisam ter discernimento para ajudá-las a compreender, a dar sentido e significados para estas expressões de sentimentos de forma mais construtiva.
Alguns autores relacionam a capacidade da criança para estabelecer novos vínculos com a possibilidade de expressão e atendimento pelos pais adotivos de suas necessidades emocionais mais primitivas. É fundamental em alguns casos que a criança e a família recebam um acompanhamento psicoterapêutico especializado de forma a auxiliá-las a vivenciar esta fase de forma mais construtiva e menos desgastante para todos.
b) Métodos de adequação.
Não é nada fácil muitas vezes, a adequação do adotado com os adotantes, pois, normalmente vêm de mundos completamente diferentes e
alguns métodos podem ajudar no relacionamentode ambos, segundo Nívia Maria Vasques CAMPOS:
O contato corporal, pele com pele, os cuidados prestados pelos pais à criança nesta fase são essenciais e gratificantes. Recomenda-se também a prática da Shantala (massagem) que promove esse contato corporal, relaxa tensões e estabelece um vínculo com o adotante. [...] Para algumas crianças é necessário ensinar com afeto quais demonstrações de carinho são aceitáveis entre pais e filhos ou entre irmãos e quais não o são. Procurar compreendê-la e a sua história são fundamentais. É preciso cuidado para não culpabilizá-la por situações as quais ela não poderia ter evitado em virtude de seu baixo grau de autonomia e maturidade.
É importante que os adotantes lembrem que são adultos e têm mais recursos para lidar com as emoções do que as crianças. É importante que os adotantes possam desenvolver relações afetivas de qualidade apesar das condições críticas da fase de adaptação. Eles não devem se esquecer de que os vínculos parentais podem sim ser construídos tardiamente, mas não surgem automaticamente e dependem do quanto são nutridos. Ambos, pais e criança, investem nestes vínculos, mas são os pais que detém a maior parcela de responsabilidade e autonomia na relação. (CAMPOS, 2011, p. 2).
Os pais adotivos, não devem ter em mente que tem que serem “pais perfeitos”, o adotante sente essa preocupação e poderá tirar vantagens, durante a fase de adaptação, pelo que, os pais devem demonstrar amor, mas também podem impor limites.
Expressar amor, afeto, carinho e dedicação, significa também, ter firmeza de decisões com o adotado e saber impor limites, pois, do contrário poderemos ter um adolescente revoltado e egoísta.
Um depoimento comovente vem do escritor Anderson Hernandes BATISTA, em sua obra, A Vida de Um Pai Adotivo, ao relatar toda sua história na caminhada pela adoção, e após concretizá-la:
[...] Aprendi que a adoção não é um gesto de amor para uma criança e sim o gesto de amor de uma criança para seus pais.
“Aprendi, por fim, a maior de todas as lições, de que não fui eu quem adotou a Gigi e Claudinho como filhos e sim eles que me adotaram como pai.” (BATISTA, 2008, p. 73).
Existe uma legislação específica no Direito Brasileiro, além da norma Geral, que orienta e legisla o instituto da adoção, porém, diga-se que, para os dias atuais não contemplarespostas para alguns casos, deixando-os com algumas lacunas.
1.4 Princípios orientadores
Hoje o Código Civil de 2002 no artigo 1618 disciplina o instituto da adoção no ordenamento brasileiro, e o artigo 1619 também do CC, determina as diretrizes do adotante, sendo que, ambos regidos pelas Leis 8.069/1990 e 12.010/2009.
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).
Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couberem, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).
Quanto à capacidade civil para adotar cabe uma análise no que determina o artigo 42 do ECA. Hoje um jovem de apenas 18 anos de idade, diga-se na mais “tenra idade”, terá maturidade suficiente para educar, dar atenção e amor a uma criança que pela norma deverá ter até dois anos de idade, e que provavelmente vem de uma família desestruturada, ou, do mais completo abandono?
Irá um jovem eximir-se de duas programações próprias da idade para dedicar-se a um filho? O que se percebe na sociedade é que a maturidade está se manifestando cada vez mais tarde, há jovens de 25 ou 30 anos que ainda dependem dos pais, não se autodeterminam independente de condições financeiras, pelo que cabe certa preocupação no que regula a norma:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009). § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) § 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada asentença (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).
Regia o artigo 1.626 do CC/2002 que a adoção atribuía situação de filho ao adotante desligando-se de qualquer vinculo com os pais e parentes consangüíneos. Sendo que, os artigos 1.620 a 1.629 do CC/2002 foramtodos revogados pela Lei 12.101 de 13 de agosto de 2009 e Lei 8.069/90.
A redação do artigo 1.626 do CC/2002 foi revogado pelo caput do artigo 41 da Lei 8.069/90, no qual o adotado recebeu direitos e deveres e foi-lhe atribuído também o direito sucessório, que pelo artigo anterior a lei não lhe assegurava.
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Em se tratando de adoção de crianças ou adolescentes por estar legislado no artigo nº 19 e 28 da Lei nº 8.069/90 no ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, assim determina:
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
O direito sucessório foi uma importante mudança no ordenamento jurídico brasileiro, com relação ao instituto da adoção.
O direito sucessório do adotado, no qual se distinguiam três situações ante o fato da Lei 3.133/57 (que modificou o art. 377 do CC) ter abolido o requisito da inexistência de prole para a adoção: a) se o filho adotivo não concorria com filho legítimo, legitimado ou reconhecido do adotante, suceder-lhe-ia, na totalidade dos bens, como filho legítimo na qualidade de herdeiro necessário, situando-se em primeiro lugar na ordem da vocação hereditária; b) se o adotante tinha filhos de sangue, antes da adoção, nada herdada o adotivo. Logo, para efeitos familiares e sentimentais o adotivo era filho; não o seria, para efeitos sucessórios, havendo filhos de sangue. Assim, nesta hipótese, o adotivo não gozava de qualquer direito hereditário abintestato; c) se o adotante possuía filhos nascidos ou reconhecidos, após a adoção, não poderia deixar de ter o adotivodireito à sucessão, ou seja, à metade da herança cabível a cada um deles, pois o disposto no Código Civil, art.1.605, § 2º, não sofreu nenhuma alteração. Finalmente, com a Lei nº 6.515/77, cujo art.54 revogouo art.1.605, § 1º, do Código Civil, e cujo art.51 alterou o art.2º da Lei nº 883/49, o direito de herança, segundo alguns autores, passou a ser reconhecido em igualdade de condições qualquer que fosse a natureza da filiação, atingindo não só o filho legítimo ou ilegítimo, mas também o adotivo. (DINIZ, 1998, p. 355-356).
A Carta Magna brasileira expressa no artigo 227, § 5º e 6º da CF/88, o dever da família, da sociedade e do Estado com relação ao bem estar da criança e o adolescente.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
O artigo 226, § 3º da CF/88 dispõe sobre a possível família da criança e do adolescente, ou se chocam com as medidas que vem de encontro aos melhores interesses do adotando, na postura do Legislativo:
Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Analisando-se os princípios e garantias constitucionais em confronto com o disposto no artigo 226, §3º da CF/88, se verifica que, o legislador manteve nitidamente a intenção de não elevar aos casais homossexuais a condição de entidade familiar. Observa-se que lentamente vem sendo reiteradamente concedido em nossos Tribunais em face à nova realidade social e “familiar”, em decisões que, levadas ao judiciário, reconhecem às uniões homoafetivas o mesmo caráter de união de uniões heterossexuais, não em discrepância ao disposto no artigo ora mencionado, mas sim levando em consideração todos os princípios fundamentais acima elencados, os quais prevalecem sobre referida disposição.
Estaria assim consolidada uma contradição intrínseca à própria Constituição, quando afirma a igualdade de direitos e ao mesmo tempo nega o casamento e a entidade familiar composta por pessoas do mesmo sexo.
Maria Berenice DIAS acha que sim, e manifesta-se com um olhar repressor à sociedade quando diz:
O repúdio social de que são alvo as uniões homossexuais inibiu o legislador constituinte de enlaçá-las no conceito de entidade familiar. Ainda que afrontando o princípio da igualdade e olvidando a proibição de discriminação que ela mesma consagra como norma fundamental, a Constituição Federal pressupôs, no § 3º do seu art. 226, a diversidade de sexos para a configuração da união estável (DIAS apud FIGUEIRÊDO, 2004, p. 64).
A Constituição Federal não pode proteger algumas entidades familiares e desproteger outras, por este prisma e pontuando especialmente o interesse da pessoa humana, Lôbo assim se manifesta:
A proteção da família é proteção mediata, ou seja, no interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o lócus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que integram, por opção ou circunstância da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana (...). Onde houver uma relação ou comunidade, unida por laços de afetividade, sendo estes suas causas originárias e final haverá família. (LÔBO, 2002, p. 46-47 apud SILVA Jr, 2006. p. 41, grifo do autor).
Em um entendimento completamente oposto e muito interessante vem da Procuradora Federal Sílvia Drummond CAVALIER, que diz no artigo “Homossexual, legislação civil e previdenciária – questão constitucional – posição jurisdicional”.
As relações decorrentes do direito de família são regidas por normas cogentes de caráter obrigatório sem possibilidade de disposição pelas partes envolvidas acerca dos efeitos gerados, conforme anota PONTES DE MIRANDA em seu Tratado de Direito Privado, v. 7, = 763, 6 „A grande maioria das regras de direito de família é composta por normas cogentes. Só excepcionalmente em regime de bens, o Código Civil deixa margem à autonomia de vontade‟. Diferentemente da união estável, a relação homossexual até pode ser reconhecida como sociedade de fato, mas longe está de apresentar-se como entidade familiar, esta como é reconhecida na doutrina e jurisprudência pátria. Em outras palavras, mesmo o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, se houver a confluência de esforços à formação de uma sociedade de fato, ainda que de maneira indireta, mister a divisão do patrimônio quando de sua dissolução, sob pena de enriquecimento ilícito de um dos sócios.
[...] Com efeito, a CF/88 não reprimiu a homossexualidade, tanto assim que vedou a discriminação de cunho sexual. Assim também fez a lei ordinária.
Entretanto, não erigiu à condição de família a união daquela espécie. Forçosamente por duas razões: porque o legislador entendeu desnecessária a criação de regras protetivas na hipótese pela igualdade entre as partes e a falta do nascimento de filhos decorrentes dessas relações.
Se afetivamente as partes se consideram como família, nada impede nem permite à Lei a discriminação. Entretanto esse fato não converte essa união em entidade familiar em face da posição adotada pelo legislador.
[...] Com efeito, labora em erro quem procura equiparar as relações homossexuais às relações de família. Se não vejamos: A definição de
família tem a finalidade de garantir a especial proteção do estado nas palavras do caput do artigo 226.
Da relação homossexual pode resultar satisfação afetiva e sexual, sem relevância, no entanto para o poder público, porque dali não serão gerados filhos.
Isso porque se filhos houver, receberão tutela do direito de família, mas a relação da qual se originaram será formada entre uma das partes e um terceiro, e não aquela homossexual, por razões fisiológicas.
A alegação de infração do princípio da isonomia também não tem o condão de converter a situação em lícita. Isso porque, como largamente difundido o conceito de isonomia inclui tratamento desigual para os desiguais.
[...] A idéia de „preconceito‟ na legislação é, por este motivo, fruto de entendimento laico, tendo em conta a razão da proteção legal. (apud, FIGUEIRÊDO. 2004, p. 65 a 67).
Eventual discussão acerca de equiparação dos casais homossexuais à família passa pelo crivo legislativo em face das disposições constitucionais e da posição jurisprudencial sobre o tema que não poderia ser outra conforme o princípio da separação dos poderes. (FIGUEIRÊDO, 2004, p. 65-67).
A legislação brasileira tem uma grande responsabilidade em trazer para a sociedade contemporânea normas plausíveis que apontem caminhos para a realidade que se desenrola a nossa frente.
Até então vimos que a nossa legislação é omissa, não proíbe os casais homossexuais ao direito à adoção, mas também não normatiza, esconde-se atrás do adotante maior e capaz.
Entretanto, Figuêiredo (2004, p.91), alerta que em casos de uma decisão judicial de Guarda que posteriormente venha trazer prejuízos ao guardado, deverá ser movida ação de remoção de guarda, nos termos do artigo 471, inciso I, do Código de Processo Civil. E em sendo irrevogável a adoção, impõe um maior rigor na análise do caso concreto, independente do pretendente ser hétero ou homossexual.
No capitulo seguinte trataremos da possibilidade da adoção de crianças e adolescentes, na modalidade legal de filiação voluntária, em
famílias substitutas compostas por pessoas do mesmo sexo, ou seja, famílias de casais homossexuais monoparentais e biparentais, face ao direito de família brasileiro existente, e o posicionamento da doutrina diante dessa nova realidade. E mais, como a sociedade brasileira está reagindo diante de tais fatos.
2 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS NO DIREITO BRASILEIRO
Pode-se dizer que o segundo capítulo deste estudo traz o cerne do seu objetivo, ou seja, a ponte entre a adoção expressa no ordenamento jurídico brasileiro, a doutrina e a realidade que hoje os Tribunais enfrentam. Apresentando uma visão, ainda que pálida sobre a complexidade do instituto da adoção e seus efeitos, na tentativa de entender o direito, não deixando-se influenciar pelo preconceito.
Os fatos sociais são a fonte criadora do Direito. São meios pelos quais estes podem se exteriorizar através da norma. O Direito busca na realidade seu sustentáculo, tendo-se o fenômeno jurídico, o fato cultural e a sociedade os focos necessários e indispensáveis, para que o Direito seja reconhecido através da norma pelo Legislador.
Lucinete S. Santos, em sua obra Guia de Adoção, tenta passar uma idéia das dificuldades enfrentadas pelo instituto da adoção, pelo queassim se expressa:
A adoção de crianças e adolescentes, como toda e qualquer prática social, reflete as crenças, os valores e os padrõesde comportamento construídos historicamente. Há, portanto, uma cultura de adoção no Brasil, cujos limites e preconceitos devemos conhecer, para que possamos atuar sobre ela, reformulando práticas equivocadas.
[...] Prioridade para famílias de tipo tradicional na seleção de candidatas à adoção, em detrimento de pessoas solteiras, divorciadas, viúvas ou pessoas acima de quarenta anos de idade que poderiam se dispor a adotar crianças de difícil colocação (apud FIGUEIRÊDO, 2001, p. 30-31).
Como o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, em matéria de adoção, volta-se mais à estrutura emocional e ao comportamento sócio-ético-moral dos adotantes, do que às suas orientações sexuais, são despiciendas as celeumas sobre a possibilidade de adoção por casais homossexuais solteiros, preconceituosas as opiniões contrárias justas a construção doutrinária que a defende, uma vez ser muito clara a legislação pátria a esse respeito. (SILVA JR, 2004, p. 94).
Como finalidade primeira quanto ao instituto da adoção por casais homossexuais, Silva Jr. assim se expressa:
Diante da vedação constitucional de discriminação de qualquer natureza e em razão de sexo, da qual se extraí a proibição ao preconceito com base na orientação sexual, o ECA e o Código Civil não vedam a colocação de menores em famílias substitutas biparentais homossexuais. [...] proporcione reais vantagens, benefícios efetivos aos adotados e vindo-lhes ao melhor interesse, não é prerrogativa somente de heterossexuais ou de relação afetiva entre homem e mulher, mas de seres humanos realmente motivados, preparados para a maternidade/paternidade. (SILVA, 2004, p. 95).
Tramita desde o ano de 2010 na Câmara dos Deputados um projeto de Lei sob nº 7.018 de autoria do Deputado Zequinha Marinho. Para vedar a adoção de crianças e adolescentes por casais do mesmo sexo, com a justificativa de tornar explícita a proibição da adoção de crianças e adolescentes por “casais” compostos por homossexuais.
Por assim dizer, que tais casais não constituem uma família, instituição que pode apenas ser constituída por um homem e uma mulher unidos pelo matrimônio ou pela estabilidade de sua união.
E mais, afirma que a adoção por casais homossexuais exporá a criança a sérios constrangimentos. Uma criança, cujos pais adotivos mantenham relacionamento homoafetivo, terá grandes dificuldades em explicar aos seus amigos e colegas de escola porque tem dois pais, sem nenhuma mãe, ou duas mães, sem nenhum pai.
É dever do Estado, colocar a salvo a criança e o adolescente de situações que possam causar-lhes embaraços, vexames e constrangimentos, é o que pretende o referido Projeto de Lei nº. 7.018. (MARINHO, 2010, p. 2).
Art. 1º Esta lei altera o parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº8. 069, de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, para proibir a adoção por casais do mesmo sexo.
Art. 2º O parágrafo 2º do artigo 42 da Lei nº 8.069, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 42... ...
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que osadotantes sejam casados civilmente ou mantenham uniãoestável, comprovada a estabilidade da família, sendo vedada àadotantes do mesmo sexo.
No entanto, o instituto da adoção é tratado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 39 a 52. E dentre os requisitos elencados para a adoção, nenhum faz referência à orientação sexual do adotante. Em razão da ausência de restrição legal, abre-se a possibilidade para o homossexual adotar, por se vislumbrar que o menor estará em conformidade com o art. 43 do mesmo estatuto, melhor amparado se colocado no seio de uma família do que deixado à própria sorte.
Alguns doutrinadores favoráveis ao tema em estudo comentam que a lei fundamental, tutelou implicitamente as uniões homossexuais consolidadoras de vínculos afetivos. Cumpre, então, desvendar a extensãodessa tutela, objetivando estabelecer os limites impostos ao reconhecimentoda família homossexual, uma vez que a matéria aindanão foi regulamentada pelo legislador ordinário.
Diante do conceito aberto de família substituta, nada impede que duas pessoas adotem independentemente da identidade sexual, no entanto, permanece a resistência em conceder a adoção a um casal que mantenha união homoafetiva.
Porém, não é o entendimento de respeitável parte da doutrina civilistica, como demonstram as palavras de Guilherme Calmon Nogueira da Gama:
[...] Mas, juridicamente, não há uma família constituída entre as pessoas do mesmo sexo que vivam em situação similar àquela das uniões heterossexuais, tal como a união sexual entre concubinas, bem como entre parentes. Inexiste dúvida de que o Estado e a sociedade não podem adotar qualquer postura discriminatória ou restritiva à liberdade que os homossexuais têm de se unirem formando uma entidade quase familiar, mas há elementos de discriminação razoável para não conceber tal união no contexto do Direito e Família. O Estado pode dispensar um tratamento desigual aos particulares, desde que o faça JUSTIFICADAMENTE. Vejamos, pois, qual é o elemento de discriminem. A sexualidade, tal como vista no Direito, é aquela considerada natural – ou normal -, somente sendo possível a sua prática entre um homem e uma mulher,
permitindo, inclusive, a perpetuação da estirpe como a prole daí resultante, aumentando numericamente os integrantes da família. Assim, no controle estatal da sexualidade, há obstáculos a que outras práticas sexuais – ainda que presentes na realidade fática - possam ser consideradas juridicamente. (Apud, GIRARDI, 2005, p. 134)
Diante dessa afirmação, cai por terra o que já mencionado anteriormente, de que a realidade social de um povo faz o direito ser normatizado pelo legislador. Por outro lado, o entendimento jurídico acima exposto afasta a característica da família das uniões entre parceiros do mesmo sexo, por entender que o Estado não tutela outras formas de sexualidade que não a heterossexual, por considerar que as uniões de cunho familiar são aquelas que evidenciam por ambos, futura prole.
Não podemos deixar de analisar as uniões estáveis formadas por casais heterossexuais sem filhos e os casamentos de casais formados por homens e mulheres muitas vezes estéreis, os quais estão nas filas de adoções por não terem filhos legítimos, mas conscientes da igualdade da filiação que não deve estabelecer distinção entre a prole natural e a adotiva.
2.1 Família homossexual monoparental
Etimologicamente, “a palavra homossexual é formada pela junção dos vocábulos „homo‟ e „sexu‟. Homo, do grego „hómos‟ que significa semelhante e sexual do latim „sexu‟, que é relativo ou pertencente ao sexo”. Portanto, a junção das duas palavras indica a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo. (PINTO. 2012, p. 3).
Nas palavras de Viviane Girardi (2005. p. 23-43), o direito privado da família tem uma vinculação direta com a sociedade em determinado momento histórico. A família contemporânea não é mais o lugar de definidos laços de sangue e preservação do nome de antepassados, não encontrando mais um modelo único para se expressar, ficando evidente que o atual texto
constitucional, apresenta contradições, exigindo um cuidado maior na exegese da norma.
A norma constitucional brasileira se propõe a viabilizar a plena realização das diversas necessidades do ser humano, sendo que, os homossexuais tanto individualmente como em casais, estão valendo-se dessa prerrogativa e vêm buscando e obtendo um novo tratamento no contexto jurídico.
No Brasil a família monoparental somente foi reconhecida após a Constituição Federal de 1988, e de maneira muito discreta para não ferir a própria norma, porém trouxe desassossegos aos juristas.
Temos no texto constitucional (Constituição Federal, artigo 226, § 4º), como sendo à família monoparental, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Deixa-se de lado, aqui, a noção de casal, ou seja, a família não necessita, para existir, da figura do pai e da mãe juntos, ela existe mesmo na ausência de um deles.
Aqui trataremos da família homossexual monoparental, ou, seja aquela formada por um individual de opção sexual por pessoas do mesmo sexo que o seu frente à possibilidade da adoção de crianças e adolescentes, pelo ordenamento jurídico brasileiro vigente, sendo que, a legislação não pode tocar na orientação sexual, para não ser discriminatória.
O Doutrinador Silva Jr (2006, p. 77), tem um entendimento muito simplório ao conceituar a entidade familiar com fulcro no artigo 226 § 3º e § 4º da Constituição Federal, quando afirma que mesmo a contra gosto do constituinte e despeito dos juristas que entendem os tipos familiares como taxativas e herméticas.
[...] Antes de justificar a pertinência da aplicação analógica, das mencionadas leis que regemunião estável, à união homossexual, é
mister ratificar que, seja através da convivência monoparental com a prole (CF, art.226, § 4º), seja mediante a coabitação afetiva, ostensiva e duradoura, com ou sem prole, que caracteriza estrutura familiar digna da proteção estatal (art.226, caput), os homossexuais estão inseridos, assim como os cidadãos heterossexuais, no espectro geral de incidência do Direito de Família e na base principiológica protetora da Lei Maior.
Silva Jr (2006. p. 79) também trás a tona a omissão do constituinte, porém, afirma que ela não foi suficiente para deixá-las à margem do reconhecimento jurídico e explicitar a tutela às uniões entre pessoas do mesmo sexo, adequando à realidade do caso concreto.
Não há dúvidas que o tema é tormentoso e divide opiniões. No entanto, é crescente o número de gays e lésbicas, candidatos individualmente à adoção.
[...] O curioso é que não se questiona ao pretendente se ele mantém relacionamento homoafetivo. Não é feito o estudo social com o parceiro do candidato, deixando-se de atentar para o fato de que a criança viverá em lar formado por pessoas do mesmo sexo. Logo, a habilitação é deficiente e incompleta. Deixa de atender aos prevalentes interesses do adotado. (DIAS, 2009, p.446).
Diante do conceito de família substituta expresso no artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não veda que duas pessoas do mesmo sexo adotem, no entanto permanece a resistência em conceder a adoção a um casal que mantenha união homoafetiva.
Quanto à adoção de crianças por família homossexual parental a doutrinadora Viviane Girardi (2005, p. 83), entende que a mulher homossexual tem naturalmente algumas vantagens sobre o homem homossexual.
[...] no sentido de realizar o projeto parental, dadas as questões biológicas que permitem a própria gestação, quer mediante a fecundação através de ato sexual heterossexual, quer mediante a utilização de material genético de um doador para possível reprodução assistida.
