MAJOIRE TAÍSE SPHOR
O DANO MORAL NA APRESENTAÇÃO DE CHEQUE PÓS-DATADO ANTES DA DATA PACTUADA
Três Passos (RS) 2014
MAJOIRE TAÍSE SPHOR
O DANO MORAL NA APRESENTAÇÃO DE CHEQUE PÓS-DATADO ANTES DA DATA PACTUADA
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Etiane da Silva Barbi Köhler
Três Passos (RS) 2014
Dedico o presente trabalho a minha família que sempre esteve presente em todos os momentos desta minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por ter me dado saúde e força para seguir em frente. Aos meus pais que são o meu alicerce, o meu agradecimento por todo o amor e incentivo que me proporcionaram no decorrer da minha caminhada acadêmica. Ao meu namorado que entendeu a minha ausência e que carinhosamente sempre esteve ao meu lado. E também quero agradecer a minha orientadora Etiane por todo carinho e dedicação, o meu eterno agradecimento.
“Interpretar a lei é revelar o pensamento, que anima as suas palavras.”
RESUMO
Trata-se das implicações quanto à prática do cheque pós-datado em razão da falta de regulamentação legal, sendo uma delas o dano moral na apresentação antecipada. O cheque pós-datado não tem previsão legal na legislação brasileira, mas é aceito pela doutrina e pelo Superior Tribunal de Justiça. Em que pese não esteja previsto no ordenamento jurídico, o cheque pós-datado tem se revelado propício para o consumidor, sendo muito usado nas relações de consumo. Ocorre, todavia, que frequentemente a prática tem resultando em aborrecimentos ao emitente do cheque, uma vez que pelo fato de constar na lei que o cheque é uma ordem de pagamento à vista se permite que ele seja apresentado ao banco sacado antes da data pactuada entre as partes. Há dois entendimentos doutrinários acerca do tema, havendo aqueles que entendem que apresentar o cheque pós-datado em data anterior à combinada entre as partes não poderá gerar indenização ao emitente do cheque, neste caso o fundamento legal é a Lei nº 7.357/85 e têm os que defendem o emitente do cheque, entendendo que ele deve sim ser indenizado, aplicando o Código de Defesa do Consumidor, que estabelece proteção às relações de consumo.
Palavras-Chave: Cheque. Legislação. Pós-datado. Apresentação antecipada. Dano moral.
ABSTRACT
These are the implications for the practice of post-dated check because of the lack of legal regulation, one of the moral damage in the early submission. The post-dated check has no legal provision in Brazilian law, but is accepted by the doctrine and the Superior Court. Despite not provided for by law, post-dated check has proved conducive to consumers and is widely used in consumer relations. Occurs, however, that the practice has often resulting in annoyance to the issuer of the check, since the fact contained in the law that the check is a payment order to view it allows it to be presented to the drawee bank before the date agreed between parties. There are two doctrinal understandings of the topic, with those who understand that submit post-dated check prior to the date agreed between the parties can not generate compensation to the issuer of the check, in this case the legal basis is the Law No. 7357/85 and have those who defend the issuer of the check, understanding that yes he should be compensated by applying the consumer Protection Code, which establishes protection to consumer relations.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 DANO MORAL ... 11
1.1 Definição de dano ... 11
1.2 Definição de dano moral ... 13
1.3 Dano moral na legislação brasileira ... 16
1.4 A prova do dano moral ... 17
2 CHEQUE ... 19
2.1 Evolução histórica ... 20
2.2 Legislação brasileira sobre o cheque ... 23
2.3 Conceito de cheque ... 24
2.4 Natureza jurídica do cheque ... 25
2.5 Cheque pós-datado ... 28
2.6 Caracterização de dano moral na apresentação antecipada de cheque pós-datado . 32 CONCLUSÃO ... 36
INTRODUÇÃO
O cheque é um meio de pagamento muito utilizado pelas empresas e consumidores em geral, tanto quando da comercialização de bens como da tomada de serviços, não tendo o surgimento e utilização do cartão de crédito afastado tal uso, apenas reduzido sua aplicação.
Conforme a lei, o cheque é uma ordem de pagamento à vista, todavia a sociedade criou um costume, o chamado cheque pós-datado, que é aquele cheque com data futura para apresentação. O cheque pós-datado, muito embora não tenha previsão legal, teve seu uso expandido no comércio, uma vez que facilita as transações, tanto para o vendedor como para o comprador.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça editou uma Súmula que afirma haver dano moral quando o cheque, com data futura, for apresentado ao banco/sacado antes da data acordada entre as partes, ou seja, mesmo sem previsão legal o cheque pós-datado não pode ser apresentado antes da data acordada entre as partes, sob pena de ensejar ao emitente do cheque direito a reparação pelo dano moral decorrente disso.
Nesse sentido, o objetivo é verificar a aplicação do dano moral no caso de o beneficiário antecipar a apresentação do cheque pós-datado ao banco/sacado, considerando a Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça.
O presente trabalho foi dividido em dois capítulos, sendo que no primeiro será abordado o conceito do dano moral, a forma que a legislação brasileira trata essa questão. No segundo capítulo será abordado o cheque, a forma como os doutrinadores o conceituam, sua evolução histórica e assim chegar ao cheque pós-datado, em razão de que o mesmo não tem
previsão legal, bem como a reparação do dano moral que o emitente do cheque pode buscar em razão da antecipação da apresentação de cheque pós-datado, tema do presente trabalho.
É muito importante e fundamental entender o que é realmente o dano moral antes de proferirmos o termo, pois ao falar sobre dano moral não estamos nos referindo a conteúdo pecuniário que envolva dano ao patrimônio, mas em lesão a direitos relacionados a personalidade da pessoa, uma vez que viola sua intimidade, sua imagem, etc, portanto, o dano moral atinge ao ser humano e não ao patrimônio.
Ao referir sobre o dano moral, vamos analisar as hipóteses caracterizadoras do dano moral, para que se possa buscar uma indenização junto ao Judiciário, uma vez que nem todo aborrecimento pode gerar dano moral.
Ao compreender o dano moral, passaremos a analisar o cheque, que é uma ordem do emitente ao banco/sacado de pagamento à vista.
Para finalizar o presente trabalho, pretendemos tratar a respeito das duas posições doutrinárias observadas e que envolvem a discussão acerca do direito a reparação pelo dano moral no caso de apresentação antecipada do cheque, analisando o entendimento majoritário dos tribunais quanto ao referido tema.
1 DANO MORAL
O direito à indenização, que visa reparar o dano moral, vem sendo muito procurado, ensejando a proliferação de demandas que acabam sobrecarregando o Judiciário. Em face disso, é preciso que se diga que para que seja concedida a reparação por danos morais é necessário que a ofensa atinja a integridade do ofendido, que haja dor, sofrimento, humilhação etc, e não quaisquer aborrecimentos, evitando-se, com isso, que a busca da indenização pelo dano moral se transforme num meio de enriquecimento injustificado.
Infelizmente, atualmente, qualquer aborrecimento ou pequenas situações desagradáveis são motivos para o individuo mover a máquina do Judiciário, visando apenas o recebimento de indenização como vingança ou meio de beneficiamento, são situações banais que acabam provocando desgosto, mas que não deveriam dar ensejo à indenização.
1.1 Definição de dano
Podemos descrever o dano como sendo o mal ou o prejuízo patrimonial causado a uma pessoa ou a um objeto, sendo este essencial e indispensável para a configuração da responsabilidade civil.
De acordo com Vaneska Donato de Araújo (2008, p. 43) “o dano é, com certeza, o pressuposto mais evidente da responsabilidade civil, visto que não se pode falar em dever de indenizar sem a sua ocorrência.”
Na mesma obra a autora continua definindo dano como (2008, p. 74):
[...] a lesão de um bem ou interesse juridicamente tutelado, seja ele material ou moral, ou a diminuição dos valores que dele provém, causado por ação ou omissão de um agente. Trata-se de um fato jurídico em razão do qual se atribui a vítima o direito de exigir uma reparação e ao ofensor a obrigação de repará-lo.
O dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial, o primeiro é de cunho pecuniário, que diz respeito aos bens do ofendido, à diminuição do patrimônio, já o segundo lesa a dignidade da pessoa, caracterizando uma ofensa a integridade do ofendido, não sendo de cunho pecuniário, apenas moral.
A doutrinadora Maria Helena Diniz (2002, p. 55) traz a baila sua definição sobre o dano, afirmando que a responsabilidade civil só poderá ser concretizada se houver um dano a reparar:
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isso é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde não há que reparar.
Para o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 76) não há responsabilidade sem dano, se não lesa o patrimônio econômico ou moral não há o que reparar:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. O dano encontra-se no centro da regra de responsabilidade civil. O dever de reparar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida. Não basta o risco do dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar.
Continua Cavalieri Filho (2012, p. 77), conceituando dano como sendo:
[...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.
De acordo com o que foi descrito acima, para que seja configurada a responsabilidade civil é necessário que haja a existência de um dano, portanto, a indenização está ligada ao prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial causado a vítima.
Carlos Alberto Bittar (apud DINIZ, 2002, p. 58) conceitua dano como sendo o “prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão da ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral.”
Deste modo, o dano pode ser caracterizado como sendo o prejuízo que a vitima teve, uma vez que a noção de dano está relacionada à lesão ou redução do patrimônio de uma pessoa. Se não houve dano não haverá o que reparar.
1.2 Definição de dano moral
Podemos considerar como dano moral aquilo que de uma forma ou de outra afeta os direitos e garantias do indivíduo, sendo eles, a intimidade, a imagem, a honra, os quais estão elencados na Constituição Federal.
Quando nos referimos ao dano moral estamos tratando de uma lesão, uma ofensa à imagem, a honra, a vida privada, que atinge a integridade do ofendido, as quais têm um valor primordial e não pecuniário, conforme nos ensina o Professor Yussef Said Cahali (2000, p. 20):
[...] a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).
O dano moral é qualquer sofrimento cujo conteúdo não é pecuniário, mas que atinge a reputação do ofendido, causando constrangimento, ou seja, é um ato ilícito que não traduz redução do patrimônio do ofendido, mas que acarreta lesão extrapatrimonial.
Conforme visto acima, em relação ao dano material, há distinção entre o dano extrapatrimonial/moral e o dano patrimonial/material. O que os diferencia é a repercussão que a lesão teve sobre o ofendido ou em seus bens. O dano material é o prejuízo financeiro que acarreta a redução do patrimônio da vítima, diferentemente do dano moral em que não há prejuízo pecuniário.
Portanto, o dano moral não atinge o patrimônio da vítima, apenas atinge a honra, imagem, intimidade, etc. É o que sustenta Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 377), “Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio.”
A dignidade humana é o bem mais precioso de um individuo cuja agressão resulta no que chamamos de dano moral, o qual abrange todas as ofensas à pessoa, seja a sentimentos, ao bom nome, a reputação etc.
Para Diniz (2002, p. 81) o dano moral corresponde:
[...] a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério da distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado [...]
Os Autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2006, p. 55) sustentam que “o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.”
De acordo com Cavalieri Filho, (2012, p. 93):
[...] deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do individuo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até mesmo no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
o dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano.
Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 49-50) conceitua dano moral como sendo “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima”, e continua:
O dano moral abrange também e principalmente os direitos da personalidade em geral, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. Por essas premissas, não há que se identificar o dano moral exclusivamente com a dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se não pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente.
Nesse sentido, podemos definir o dano moral como sendo uma agressão a um bem da personalidade, insusceptível de avaliação pecuniária, portanto, não é a dor ou o desgosto que a vítima vem a sofrer que ocasionará a indenização por danos morais, pois cada pessoa sente de um modo diferente, ou seja, a seu modo.
Assim, é importante destacar que a fixação da indenização do dano moral visa reparar o sofrimento em razão de um constrangimento que atinja a imagem ou a honra da vítima, fazendo com que o ofensor não pratique novamente a conduta. O artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal, ensina: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".
Dessa forma, se a vítima foi lesada o ofensor deverá ser penalizado, sendo que a vítima poderá pleitear uma indenização em desfavor do mesmo, pleiteando o dano moral causado, pois o ofensor não tem o condão de ofender a personalidade da vítima, devendo o ofensor ser punido pelo ato praticado, por meio de um pagamento pecuniário, mesmo que não haja preço que pague a dor vivenciada.
1.3 Dano moral na legislação brasileira
A honra, bem como a imagem, é algo valioso para qualquer ser humano, e uma vez violado deve ser indenizada, pois são direitos á personalidade do indivíduo o qual recebem proteção Constitucional, conforme será abordado.
Como foi observado, não há duvidas sobre o reconhecimento do dano moral na legislação brasileira, sendo o dano moral reconhecido pela doutrina, também está previsto na legislação brasileira. O artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, atesta que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, portanto, a vítima lesada tem direito a buscar indenização pelos danos sofridos.
Rogério Marrone de Castro Sampaio (2002, p. 92) complementa o assunto dizendo: “Se é certo que o Código Civil, à época, não se estruturou nesse sentido, é também certo que o tema, hoje, dada a sua importância, foi objeto inclusive de preceito constitucional.”
Conforme exposto acima, o direito a indenização por danos morais está elencado na Constituição Federal. Cumpre salientar que não importa o tamanho do desconforto, constrangimento ou aborrecimento da vítima, se existe o dano à vítima deve ser indenizada.
Da mesma forma, o artigo 186 do Código Civil menciona: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Em consequência, o artigo 927 do Código Civil estabelece que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
O Código de Defesa ao Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VI, também é claro ao afirmar os direitos básicos do consumidor, sendo um deles a reparação pelos danos morais e patrimoniais: “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.”
Portanto, não há dúvidas de que o ordenamento jurídico reconhece o dano moral bem como o direito a sua reparação.
1.4 A prova do dano moral
A prova do dano moral é claramente impossível, bem como desnecessária, considerando o caráter subjetivo da lesão, sendo imprescindível apenas a prova do fato que ensejou o prejuízo. Não há como provar a dor, o sofrimento íntimo, e nem precisa de repercussão, apenas deve ser provado o fato que provocou tal fato ofensivo.
De frisar que os meios de comprovação do dano moral não são os mesmos utilizados na demonstração do dano material, considerando que o dano moral é um aspecto imaterial, ou seja, abstrato, contrário ao dano material que é concreto.
Neste sentido, Cavalieri Filho (2012, p. 97) também faz as suas considerações quanto à prova do dano moral:
[...] por se tratar de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.
Complementa Cavalieri Filho que “para se presumir o dano moral pela simples comprovação do fato, esse fato tem que ter a capacidade de causar dano, o que se apura por um juízo de experiência”.
Venosa (2011, p. 52) também enfatiza que a dor decorrente do dano moral não é possível de ser avaliada pelos meios de prova utilizados para o dano material, por tratar-se de fato imaterial:
A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrar-se em pressupostos diversos do dano material. Não há, como regra geral, avaliar por testemunhas ou mensurar em perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio social.
Para Gonçalves (2011, p. 389) o dano moral “dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa”, ou seja, dano presumido que independe de comprovação.
Cahali (2000, p. 703) entende que: “há danos morais que se presumem, de modo que ao autor basta a alegação, ficando a cargo da outra parte a produção de provas em contrário.”
Na mesma acepção, menciona Araújo (2008, p. 98):
Imagine-se como seria provar a dor, sofrimentos, tristeza e humilhações pela via documental, mediante prova pericial ou até mesmo por meio de depoimentos de testemunhas. Não há como se demonstrar o descrédito, o desprestígio e o repúdio sofridos pela vítima, valendo-se unicamente de tais vias ordinárias, e, se tal fosse exigido, certamente redundar-se-ia na primitiva fase da irreparabilidade do dano moral.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem se manifestando quanto à prova na ação de indenização por danos morais da seguinte forma, vejamos:
Prestação de serviços – Telefonia - Ação de indenização por danos morais – Comprovação da validade da cobrança. Ônus da requerida. Ante a aplicação da regra da inversão do ônus da prova, uma vez impugnada a cobrança caberia à ré a demonstração da validade da mesma, ônus do qual não se desincumbiu. Cobrança indevida. Apontamento restritivo – Indenização – Dano moral in re ipsa. Prova - Desnecessidade. "Não há falar em prova de dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato impõe-se a condenação, sob pena de violação do art.334 do Código de Processo Civil". Recurso improvido. ( SÃO PAULO, 2013 - grifo nosso).
O dano moral deriva da própria ofensa ao indivíduo, portanto, se for comprovada a ofensa, o fato que ensejou o prejuízo, consequentemente restará demonstrado o dano moral. Conforme exposto, o dano moral existe in re ipsa, ou seja, é o dano que é presumido independente de comprovação do prejuízo.
Concluindo, não é necessário que a ofensa moral seja comprovada, uma vez que uma dor ou um sofrimento íntimo não tem como ser provado, pois cada pessoa sente de um modo diferente, necessitando apenas a prova do fato gerador da ofensa.
2 CHEQUE
Com relação ao uso do cheque, podemos dizer que se trata de uma ordem de pagamento à vista de valor determinado, sendo o principal obrigado o emitente do cheque. Dessa forma, o cheque é uma ordem dada a um banco ou instituição financeira em favor de um beneficiário, por alguém que tem fundos disponíveis em poder daquele.
O cheque tem semelhança com a letra de câmbio, que também é considerada uma ordem de pagamento, mas com uma diferença, essa ordem de pagamento geralmente é a prazo. Outro diferencial é que o cheque é uma ordem dada a um banco ou instituição financeira, diferente da letra de câmbio onde qualquer pessoa pode figurar como sacado. Também difere na questão do aceite, uma vez que o cheque não depende de aceite por ser uma ordem de pagamento à vista, inclusive a própria lei do cheque refere que o cheque não admite aceite. Vejamos o artigo 6ª da lei nº 7.357/85 que dispõe: “o cheque não admite aceite, considerando-se não escrita qualquer declaração com esse sentido.”
O cheque é um título de crédito revestido de determinadas formalidades legais, o qual só pode ser emitido no papel fornecido pelo banco/sacado, em folhas avulsas ou talonário de cheques. Em vista disso é que seu modelo é vinculado, o que difere da nota promissória e letra de câmbio em que o modelo é livre, podendo ser lançadas em qualquer papel.
Por ser o cheque um título de crédito de modelo vinculado, necessita observar alguns requisitos essenciais para a sua emissão, conforme relacionado no artigo 1º, seus incisos, da Lei nº 7.357/85, sem os quais não valerá como cheque, quais sejam:
Art. 1º - O cheque contém:
I – a denominação “cheque” inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido;
II – ordem incondicional de pagar quantia determinada;
III – o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado); IV – a indicação do lugar de pagamento;
V – a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.
O cheque pode ser negociado e transferido a uma terceira pessoa por meio do endosso, ou seja, com a assinatura do endossante no anverso do documento. De referir que mesmo que
no título não conste a cláusula “à ordem”, o tomador pode transferir os direitos que possui sobre o título. Quanto às espécies de endosso translativo, podemos mencionar o em preto, que é aquele que indica a pessoa a favor de quem o endosso é feito, o endossatário, e o endosso em branco, no qual não se indica o nome da pessoa beneficiada. Vejamos o que diz o artigo 19, § 1º, da Lei nº 7.357/85:
Art. 19 - O endosso deve ser lançado no, cheque ou na folha de alongamento e assinado pelo endossante, ou seu mandatário com poderes especiais. § 1º O endosso pode não designar o endossatário. Consistindo apenas na assinatura do endossante (endosso em branco), só é válido quando lançado no verso do cheque ou na folha de alongamento.
Como regra, o cheque deve ser apresentado ao banco/sacado dentro do prazo de trinta dias a contar da sua emissão quando for da mesma praça e, se for de praça diferente, em sessenta dias a contar da sua emissão, é o que determina o artigo 33 da Lei nº 7.357/85:
Art. 33. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.
Dessa forma, o banco/sacado leva em consideração a data da apresentação para a efetivação do pagamento, não havendo verificação quanto à data futura constante no cheque, isto é, quando o tomador do título apresentar ao banco/sacado e havendo fundos suficientes o mesmo efetuará o pagamento, deixando de lado qualquer menção em contrário.
Portanto, o cheque representa uma declaração unilateral de vontade, a partir da qual uma pessoa (emitente) ordena a um banco ou instituição financeira um pagamento, visando os fundos que ele possui disponíveis junto a este banco, por decorrência de uma relação contratual estabelecida entre ambos, configurando, portanto, uma obrigação assumida por quem possui provisão de fundos em favor próprio ou de terceiros.
2.1 Evolução histórica
O cheque surgiu na Idade Média, porém não tinha a nomenclatura atual, era utilizado para solucionar problemas relacionados à distância, visto que, dessa forma, o individuo ao
adquirir produtos em outra cidade não necessitava transportar grandes quantidades de dinheiro, este era depositado junto a um banqueiro e ao se efetuar compras apenas era entregue um “bilhete” que era uma ordem de pagamento dada ao banqueiro.
É nesse sentido que Rizzardo (2011, p. 157) leciona sobre o surgimento do cheque:
[...] como forma de solucionar problemas de distância, quando o devedor residia ou tinha seu domicilio em local diferente daquele onde deveria efetuar pagamentos pelos negócios realizados. Quando se deslocava para regiões diversas, adquirindo produtos, e dada a dificuldade em transportar grandes somas em dinheiro, depositava-as, na cidade onde residia, junto a um banqueiro ou “cambista”, do qual recebia uma ordem de pagamento, que era entregue a outro banqueiro ou “cambista”, estabelecido na cidade em que realizava os negócios.
A França foi o primeiro país a regular o cheque, com a respectiva lei de 14 de julho de 1865, sendo que em 23 de agosto de 1871 e 19 de fevereiro de 1874 esta lei sofreu modificações. Mais tarde a legislação sobre o cheque foi alterada pelas leis de 30 de dezembro de 1911, de 26 de fevereiro de 1917, de 02 de agosto de 1926 e, também, o decreto/lei de 30 de outubro de 1935, que adotou os princípios da Lei Uniforme resultante da Conferência de Genebra de 1931.
Em meados do século XV, as cidades que obtiveram grande desenvolvimento com os bancos de depósito foram a Lombardia e outras regiões da Itália, onde se dedicava à guarda de grandes quantidades de dinheiro. Nesse período se expandiram os estabelecimentos específicos para depósitos, os chamados bancos de depósitos, sendo que os valores depositados eram guardados com muita segurança, evitando, dessa forma, a circulação da moeda.
Rubens Requião (1995, p. 385) ratifica:
O cheque teve suas raízes na Idade Média, com o aparecimento e prosperidade dos bancos de depósito, que se encarregavam com maior segurança da guarda dos valores comerciais. Essa assertiva não implica, necessariamente, negar que na Antiguidade clássica existissem ordens de pagamento.
O cheque originou-se na Idade Média e têm suas raízes na antiguidade. Quando do aparecimento dos bancos de depósito, que tinham como finalidade evitar furtos e/ou assaltos, as pessoas começaram a levar consigo “bilhetes” que representavam o crédito, sendo que as moedas eram deixadas com um banqueiro.
Foi a partir do Século XVII, que o uso do cheque foi desenvolvido pelos ingleses, o qual substituiu a circulação da moeda, foi nesse período também que o cheque passou a ser confundido com a letra de câmbio, sendo que os ingleses consideravam o cheque uma letra de câmbio à vista. Nesse sentido expõe Requião (1995, p. 386):
Foi na Inglaterra, contudo, a partir do século XVII, que o cheque tomou impulso, a ponto de vulgarmente imaginar-se tenha sido criado pelo gênio mercantil dos ingleses, nos tempos modernos. A partir daquela época passou a acentuar-se o seu uso, como cheque-mandato, equiparado o confundido mesmo com a letra de câmbio sacada contra banqueiro, substituindo a circulação da moeda.
É nesse mesmo sentido o entendimento do doutrinador De Plácido e Silva (1992, p. 605): “[...] o cheque existia, mesmo na Inglaterra, sob a forma atual da letra de câmbio, era o saque contra o banqueiro com a ordem a este para debitar, na conta do sacador, o valor representado.”
Nos dizeres de Almeida (2009, p. 111-112), o cheque tinha características idênticas às dos cheques utilizados nos dias atuais, sendo que surgiu no Século XVIII, em virtude da utilização do mesmo pelos bancos da Inglaterra.
Esses bancos de depósitos proporcionavam a guarda de grandes quantidades de dinheiro, o qual poderia ser retirado a qualquer momento, através da ordem de pagamento feita pelo emitente.
Podemos concluir que o cheque surgiu na Idade Média com o propósito de guardar com segurança os altos valores em dinheiro, fazendo com que as pessoas não precisassem carregar grandes quantidades de dinheiro quando se deslocavam para outras cidades, em razão disso utilizavam os “bilhetes de banco”, que eram emitidos contra o banqueiro como forma de pagamento.
2.2 Legislação brasileira sobre o cheque
No Brasil a primeira menção ao cheque ocorreu no ano de 1893, com a Lei 149-B, em seu artigo 16, letra “a”, é o que descreve Requião (1995, p. 387), e no ano de 1912 a Lei nº 2.591, regulou a sua circulação e forma de emissão.
Fran Martins (2000, p. 06) explica:
A primeira referência que se tem sobre o uso do cheque no Brasil é a constante do Regulamento do Banco da Província da Bahia, aprovado pelo Decreto nº 438, de 13 de novembro de 1845. Nesse regulamento se dispunha que o Banco receberia gratuitamente dinheiro de qualquer pessoa, cabendo-lhes igualmente, verificar os respectivos pagamentos e transferências por meios de cautelas cortadas dos talões, que devem existir no Banco [...]
A legislação foi reformada com o Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966, que promulgou a lei uniforme para cheques, e, após várias reformas, houve a promulgação da Lei do Cheque nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, que respeitou a lei uniforme.
É nesse sentido que salienta Requião (1995, p. 387):
A reforma da legislação surgiu, enfim, de certa forma, do decreto n° 57.595 de 7 de janeiro de 1966, que promulgou as convenções para a adoção de uma lei uniforme em matéria de cheques, adotadas em Genebra em março de 1931. O decreto baixado pelo Presidente da República determinou que as Convenções de Genebra, sobre cheques, “sejam executadas e cumpridas tão inteiramente como nelas se contém, observadas as regras feitas”.
Segundo Wille Duarte Costa (2008, p. 326), “o cheque é regulado pela Lei 7.357, de 02.09.1985, que teve por base, gabarito ou espelho a Lei Uniforme de Genebra relativa ao Cheque, aprovada pela Convenção de Genebra de 1931.”
Assim, em nosso país o cheque está disciplinado na Lei n.º 7.357, de 2 de setembro de 1985, também no Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966 e no Decreto nº 1.240, de 15 de setembro de 1994.
2.3 Conceito de cheque
A legislação brasileira ao tratar sobre o cheque não faz menção ao conceito do mesmo, apenas refere em seus artigos os requisitos e a sua forma, os quais são essenciais para a caracterização do cheque.
Podemos conceituar o cheque como sendo uma ordem de pagamento à vista que é dada a um banco ou instituição financeira. É o ensinamento de Martins (2010, p. 277): “Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista, dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou de terceiro”.
Nos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 458), cheque é uma: “ordem de pagamento à vista, emitida contra um banco, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito.”
É o entendimento de Rizzardo (2011, p. 157):
Trata-se de uma ordem de pagamento à vista, no que se assemelha à letra de câmbio, a qual também considera-se uma ordem de pagamento, mas com a diferença que em geral é a prazo. Define-se, ainda, como uma declaração unilateral, através da qual uma pessoa da uma ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em favor de terceiro. A ordem de pagamento é contra um banco ou instituição do gênero, para que pague ao portador ou a uma terceira pessoa, certa importância em dinheiro.
Evaristo Aragão Santos (2007, p. 124), por sua vez, refere que: “O cheque é ordem incondicional de pagamento à vista, sacado contra Banco ou instituição que por lei lhe é equiparado, sempre lastreando em fundos que o sacador mantém depositado junto ao sacado.”
Para Costa (2008, p. 323):
O cheque é uma promessa indireta de pagamento feita pelo emitente, cujo conteúdo, tal como na letra de câmbio, corresponde a uma ordem de pagamento a um Banco ou Instituição Financeira assemelhada para pagar uma quantia determinada ao emitente ou a terceiro, havendo fundos disponíveis em poder do sacado.
Aduz Amador Paes de Almeida (2009, p. 111), que: “O cheque é o título revestido de determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista, passada em favor próprio ou de terceiro.”
A grande maioria dos autores menciona que o cheque é uma ordem de pagamento à vista o que o diferencia da letra de câmbio, que também é uma ordem de pagamento, mas que geralmente é a prazo.
Ante os conceitos mencionados acima, podemos verificar com clareza que o cheque constitui uma ordem de pagamento à vista, que é emitida contra um banco ou instituição financeira que tem a obrigação de pagar a quantia que está expressa no título apresentado, desde que haja provisão de fundos suficientes para o pagamento.
A legislação é clara quando afirma que o cheque é uma ordem de pagamento à vista e qualquer menção em contrário é tida como não escrita, devendo ser pago, portanto, na data da apresentação, por essa razão, se houver fundos suficientes o banco/sacado não pode se negar a fazer o pagamento, pois estaria contrariando a lei, contudo, se isso ocorrer, o emitente poderá cobrar os prejuízos que sofreu, ingressando com uma ação em desfavor do tomador, em decorrência do descumprimento da obrigação.
2.4 Natureza jurídica do cheque
Conforme visto o cheque pode ser considerado uma ordem de pagamento imediata, á vista, emitida em desfavor de um banco ou instituição financeira, por alguém que possui fundos suficientes para tanto. Em face disso, para alguns doutrinadores, o cheque trata-se de um título de crédito impróprio, definido como meio de pagamento e não como instrumento de circulação, mas a maioria dos autores brasileiros entende que a natureza do título de crédito é próprio, ou seja, sujeito a regras de circulação do direito cambiário.
Ao tratar a respeito da natureza jurídica do cheque, nos deparamos com opiniões divergentes, pois há três posições, têm aqueles que negam que o cheque é um título de crédito, aqueles que entendem que o cheque é um título de crédito, mas também têm aqueles que o consideram um título de crédito impróprio.
Assim, é bastante controvertida a natureza jurídica do cheque. Para J. M. Othon Sidou (apud RIZZARDO, 2011, p. 159) não se trata de um título de crédito, apenas é utilizado como meio de pagamento:
O cheque não é título de crédito [...] nem sempre é instrumento de circulação, nem mesmo se podendo afirmar apresente-se a modalidade transmissiva em volume superior à do simples mandado direto de pagar. Aqui, emissão em favor próprio, sem delegação, portanto, sem delegatório, o cheque não reveste o caráter jurídico de um titulo de crédito [...] É meio de pagamento, como tal dado in solvendo e não in soluto, condição essa que nem o visto passado pelo banco lhe confere, mas única e exclusivamente sua plena realização.
Com esta mesma concepção, Pontes de Miranda (apud COELHO, 2011, p. 458), afirma que “o cheque não é um título de crédito, por tratar-se de instrumento de apresentação e resgate.”
Em sentido contrário é o entendimento do doutrinador Jorge Alcebíades Perrone de Oliveira (apud RIZZARDO, 2011, p. 159):
Embora não seja, na sua forma legal, um instrumento de crédito, como a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, que incorporam um crédito e são, geralmente, a prazo, para mobilizá-lo, o cheque, mesmo sendo uma ordem de pagamento à vista, pode também servir para a mobilização de créditos, dentro do seu prazo de apresentação, e, acima de tudo, abstratiza-se, ao circular.
Para o doutrinador Waldemar Ferreira (apud REQUIÃO, 2012, p. 582), o cheque pode ser caracterizado como título de crédito, incorporado no Código Civil:
[...] sobre ser simples instrumento de pagamento, poderá o cheque se revestir da natureza de título de crédito, quando, endossado, penetre no mercado de valores. Tem o endosso virtude de engajar nele a responsabilidade do próprio sacador, quando saca em benefício de terceiro; ou quando este, por via de endosso, em branco ou em preto, o transfere a terceiro. Entretanto, por tal forma, na circulação econômica, o instrumento de retirada de dinheiro depositado em conta corrente bancária se convola em título de crédito, de natureza mercantil inconfundível.
Grande parte da doutrina contratualista adere à posição de que o cheque pode ser classificado como título de crédito, mas com um regime jurídico próprio. Vejamos o entendimento de Borges (apud COSTA, 2008, p. 324):
Se, porém, o conteúdo do cheque é uma ordem cujo beneficiário a aceita a título de pagamento, em lugar do dinheiro que lhe deve o emitente, se o cheque substitui, embora por prazo brevíssimo, mesmo de horas ou minutos, o dinheiro devido, a qualquer título, pelo emitente; se se verificam, pois, em relação ao cheque os dois elementos que caracterizam uma operação de crédito, a confiança e o prazo que intervém entre a promessa do devedor e a sua realização futura, é claro que o cheque, apesar de não passar normalmente de mero instrumento de retirada de fundos, ou de movimentação de conta bancária, é também um título de crédito.
Como visto, o cheque contem os dois elementos que caracterizam o crédito, que é a confiança e o prazo, a confiança que o beneficiário terá que ter ao aceitar o cheque como forma de pagamento, uma vez que o mesmo corre o risco de o cheque não ter fundos suficientes, e o prazo pelo fato de que o cheque não é dinheiro, portanto, o mesmo deverá se dirigir ao banco para efetuar a apresentação do mesmo. Então, se há esses dois elementos podemos dizer que o cheque é um título de crédito, mesmo que o prazo seja breve.
Segundo Santos (2007, p. 125):
Muito embora, no plano empírico, o cheque realmente exerça a precípua função de instrumento de pagamento, nem por isso se lhe pode negar a condição de título de crédito próprio (efetivo). É que por mais breve que seja a atuação no transporte do crédito, é inegável que ao mesmo tempo em que substitui o dinheiro no pagamento de determinada obrigação, é tomado pelo beneficiário na confiança de que receberá a quantia ali descrita no momento de sua apresentação ao banco sacado.
Já para Martins (2010, p. 284), o cheque é considerado um título de crédito impróprio:
O cheque tem sido considerado um título de crédito impróprio, isto é, um documento que, embora não ateste, originariamente, uma pura operação de crédito, com a sua circulação faz uso desse elemento, sujeitando os que participam dessa circulação ao direito próprio, garantidor da obrigação decorrente do título.
É neste sentido que Coelho (2008, p. 300) menciona em sua obra, enfatizando o pensamento de alguns de que o cheque é um título de crédito impróprio, por ser uma ordem de
pagamento à vista, e que somente a letra de câmbio e a nota promissória seriam consideradas título de crédito:
[...] alguns autores adotam um conceito mais elástico de título de crédito impróprio, incluindo nesta categoria o cheque, por se tratar de ordem de pagamento à vista e, portanto, não representar operação de crédito, assim como todos os títulos causais, incluindo as duplicatas. Segundo este entendimento, apenas a letra de câmbio e a nota promissória seriam, rigorosamente, títulos de crédito.
Ademais, o cheque usufrui dos mesmos princípios dos outros títulos de crédito, sendo eles, a cartularidade, a literalidade e a autonomia cambial. Pelo principio da cartularidade temos que o tomador precisa estar na posse do título para que possa exercer o direito de crédito dele decorrente. O principio da literalidade aponta que o conteúdo da relação depende daquilo que estiver mencionado no título. E o principio da autonomia cambial estabelece que cada pessoa que se envolver no título assume uma obrigação, ou seja, as obrigações assumidas são independentes, havendo dois subprincípios: a abstração, pela qual o título não depende do negócio que lhe deu origem, e a inoponibilidade das exceções, a partir da qual o devedor demandado não pode deixar de cumprir com a sua obrigação, qual seja, de pagar o título, alegando defesas baseadas em direito pessoal que tenha contra outro obrigado.
Observandos os conceitos acima, nossa posição é a de que o cheque tem natureza jurídica autônoma, dotado de um regime jurídico próprio, pois guarda peculiaridades, sem, no entanto, deixar de ser considerado título de crédito.
2.5 Cheque pós-datado
No Brasil, é usada a terminologia cheque pré-datado de forma errônea, uma vez que “pré” é sinônimo de antes, anterioridade, que se contrapõe a “pós”, portanto, devemos utilizar a terminologia cheque pós-datado que é sinônimo de depois, posteriormente. Vejamos o que diz Andreatta (2004, p. 42):
Vê-se muito usual a expressão “pré-datado” que juridicamente é inapropriada, pois o correto é dizer que o cheque emitido para pagamento em data posterior àquela lançada no título denomina-se “cheque pós-datado” e não “pré-datado” como é erroneamente usado no comércio e até mencionado em decisões judiciais. Vejamos o porque: o afixo “pré” é originário do latim
originário do latim post, possui a denotação de ato ou fato futuro. Assim, qualquer ordem expedida postdiem, deverá ter o início de seus efeitos a partir da data indicada no documento no dia da assinatura, lembrando-se sempre que o cheque, ao contrário dos demais títulos de crédito, trata-se de uma ordem de pagamento à vista, conforme a lei que assim o rege atualmente.
O cheque é uma ordem de pagamento á vista, conforme se verifica no artigo 32 da Lei nº 7.357/85 (Lei do Cheque), revestido de certas formalidades, onde se presume que o sacador possui fundos disponíveis ao emitir o cheque em beneficio do tomador. É o que se depreende das lições de Almeida (2009, p. 111): “O cheque é o título revestido de determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento à vista, passada em favor próprio ou de terceiro.”
Ocorre que se estabeleceu entre os brasileiros um costume, o uso do chamado cheque pós-datado (no uso comum, pré-datado), todavia, sem previsão legal cambiária, mas ao qual tem sido atribuída validade, obrigando ambas as partes a cumprir com o que foi acordado. De referir que com a crescente adoção do pós-datado, ampliou-se a circulação do cheque por ele representar um instrumento ágil e importante na concessão de crédito.
Almeida (2009, p. 155) conceitua o cheque pós-datado como sendo “[...] vulgarmente denominado cheque pré-datado, é aquele com data posterior à data em que efetivamente foi emitido.”
Para Andreatta (2004, p. 43): “Em nosso país, a grande maioria dos doutrinadores, definem o cheque pós-datado como sendo cheque com data posterior à data em que foi efetivamente ‟emitido.”
É bastante comum à emissão de cheques com data futura, e em regra, como não há previsão legal, o cheque deve ser apresentado apenas na data combinada entre as partes, mesmo que conste na legislação brasileira que o cheque é pagável à vista deve ser observado o contrato verbal realizado entre as partes.
Vejamos que o cheque pós-datado não implica a desnaturação do cheque. É o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AÇÃO DE EXECUÇÃO. CHEQUES PÓS-DATADOS. TERMO INICIAL DA FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO NO CASO CONCRETO QUE RESULTA AFASTADA. O cheque pós-datado emitido em garantia de divida não se desnatura como titulo cambiariforme, tampouco como titulo executivo extrajudicial. A prescrição do art. 59 da Lei nº 7.357/85 pressupõe que o cheque haja sido apresentado no prazo legal. Aposta data futura, a prescrição passa a correr da data da primeira apresentação. Precedentes do STJ e desta Corte. APELO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2007 – grifo nosso).
É o mesmo entendimento de Santos (2007, p. 130):
Como a pós-datação não implica qualquer desnaturação do título de crédito, uma vez que pela própria lei mantém sua característica de ordem de pagamento à vista, a eventual inobservância de acordo extracartular não pode gerar maiores consequências “dentro” do título de crédito. Queremos com isso dizer que a apresentação “antecipada” do cheque não acarreta nenhuma consequência para sua eficácia executiva.
Portanto, o cheque não perde a natureza de ordem de pagamento à vista, mesmo que pós-datado, será pago na data da apresentação ao banco/sacado, se tiver provisão de fundos para tanto, portanto, se o cheque com data futura for apresentado antes da data combinada entre as partes, havendo fundos, o banco/sacado deverá pagar o cheque.
Coelho (2011, p. 466) acrescenta que o cheque pós-datado poderá ser apresentado antes da data pactuada entre as partes, com isso, todavia, ocorrerá o descumprimento do acordo firmado entre as partes:
O cheque pós-datado é importante instrumento de concessão de crédito ao consumidor. Embora a pós-datação não produza efeitos perante o banco sacado, na hipótese de apresentação para liquidação, ela representa um acordo entre tomador e emitente. A apresentação precipitada do cheque significa o descumprimento do acordo.
Para Santos (2007, p. 128), o cheque pós-datado é um acordo entre as partes, sendo a inclusão de data que não corresponda a da emissão apenas mera irregularidade, mesmo que a Lei do Cheque assegure ser o cheque uma ordem de pagamento à vista o mesmo é válido:
Trata-se, antes de tudo, de mero acordo extracartular entre emitente e beneficiário, uma vez que a própria Lei do Cheque determina que o título
mantém sua característica de ordem de pagamento à vista, ainda que nele se lance data de emissão futura.
E continua:
A inserção, no cheque, de data que não corresponda à de sua efetiva emissão, não constitui mais do que mera irregularidade. O título mantém todas as características cambiariformes, inclusive, como se viu, a de instrumento de pagamento à vista. O cheque pós-datado, portanto, existe, vale e é eficaz.
Observa-se, assim, que o hábito em adquirir produtos e parcelar o valor em várias vezes com cheques tornou-se corriqueiro entre vendedor/tomador e consumidor/emitente. Essa forma de negociação por mais que seja satisfatória, muitas vezes causa prejuízo ao emitente do cheque, pelo fato de que não é incomum o beneficiado apresentar o cheque antes da data combinada.
Como o cheque pós-datado não tem previsão legal, o consumidor corre o risco de ver o cheque apresentado antes da data acordada. Essa antecipação da apresentação do cheque pós-datado por parte do tomador tem gerado muito constrangimento e muitas vezes aflição ao emitente, constrangimento pelo fato de não ter fundos disponíveis e aflição porque pode ocorrer que o emitente tenha saldo, mas destinado para outros compromissos que antecedem este e poderá o seu cheque voltar por duas vezes e o mesmo será incluído no cadastro de maus pagadores.
Se houve um contrato verbal entre as partes com relação à pós-datar um cheque, ainda que não tenha eficácia cambiária, esse obriga as partes que acordaram, ou seja, há uma eficácia obrigacional. Sendo assim, quando houver prejuízo ao emitente ele poderá buscar uma indenização, conforme a Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça.
Tem se entendido que o cheque pós-datado é uma promessa de pagamento, perdendo sua característica de ordem de pagamento à vista, portanto, o cheque pós-datado não pode ser apresentado ao banco/sacado em data anterior a combinada entre as partes, pois houve um acordo e nesse caso haveria uma quebra de promessa e consequentemente causaria dano ao emitente do cheque.
Com relação ao contrato verbal realizado entre as partes, um dos grandes problemas é a quebra de promessa, onde emitente e beneficiário fazem um acordo, emitindo o título para que posteriormente o mesmo seja apresentado ao banco/sacado. Mas como a Lei do Cheque regulamenta em seu artigo 32, que o cheque é pagável à vista, muitas vezes ele é apresentado antes da data pactuada, razão pela qual o Judiciário é bastante procurado, pois a Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça afirma haver direito a indenização pelo dano moral sofrido quando um cheque pós-datado é apresentado antes do combinado.
2.6 Caracterização de dano moral na apresentação antecipada de cheque pós-datado
A Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça é clara ao afirmar que há dano moral quando da má fé do beneficiário em apresentar o cheque pós-datado antes da data pactuada entre ambas as partes, uma vez que ao pós-datar um cheque presume-se que há um contrato verbal e que deve ser cumprido por ambos.
Tal conduta viola o principio da boa-fé objetiva, conforme consta no artigo 422 do Código Civil: "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Portanto, se há um acordo entre as partes, ambos devem zelar para o bom cumprimento do mesmo.
Também podemos referir o artigo 113 do Código Civil que estabelece: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
Como analisado acima, o cheque é uma ordem de pagamento à vista, não tendo a presente Súmula alterado a respectiva lei, o que mudou foi que ao receber cheques pós-datados o beneficiário deve cumprir com o acordo de apresentar o cheque apenas na data acordada, ou seja, caso ele apresente o cheque antes da data entabulada entre as partes, poderá responder pelos danos sofridos ao emitente do cheque.
Quanto à apresentação antecipada de cheque pós-datado, há duas posições doutrinárias. Têm aqueles que aplicam a Lei nº 7.357/85, pois a referida lei é clara quando dispõe que o cheque é um título pagável à vista, portanto, entendem que não há direito a indenização ao emitente do cheque pós-datado, e têm àqueles que aplicam o Código de
Defesa do Consumidor em seu artigo 30, que estabelece proteção às relações de consumo, concluindo que ambas as partes tem o dever de observar essa obrigação, já que foi celebrado um contrato verbal entre eles, e, nesse caso defendem o emitente do cheque, entendendo que ele deve sim ser indenizado.
No sentido do não reconhecimento do dano moral na apresentação antecipada do cheque pós-datado já se manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou o pedido de indenização ao emitente do cheque afirmando que a apresentação antecipada do mesmo não gera dano moral quando não houver prejuízo efetivo para o emitente:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO DE CUNHO MORAL. APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DE CHEQUE PÓS-DATADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RELATIVIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO ENUNCIADO Nº 370 DA SÚMULA DO STJ. IMPRESCINDÍVEL DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO A BEM JURIDICAMENTE TUTELADO. SUBSTRATO PROBATÓRIO INEFICIENTE À RESPECTIVA COMPROVAÇÃO. CONTA CORRENTE QUE POSSUÍA SALDO SUFICIENTE PARA COMPENSAR O CHEQUE. ART. 333, INC. I, DO CPC. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO.
MERO ABORRECIMENTO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE
INDENIZAR. RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO. (SANTA CATARINA, 2013 – grifo nosso).
Mas há aqueles que têm opinião diversa, que entendem haver dano moral nessa antecipação da apresentação do cheque, uma vez que, se houve um contrato verbal entre as partes, elas devem zelar para o bom andamento do contrato, e, caso haja um descumprimento contratual, cabe indenização pelos danos sofridos, este é o entendimento de Santos (2007, p. 130):
[...] por existir indiscutível contrato tácito entre as partes, eventual desrespeito a esse acordo, por si só, já é passível de indenização, uma vez que a simples devolução de cheque antecipadamente apresentado para compensação é fato causador de sérios constrangimentos ao emitente.
Coelho (2011, p. 467) afirma que:
Se o cheque pós-datado, portanto, apresentado ao sacado antes da data combinada entre consumidor (emitente) e fornecedor (tomador), for liquidado, cabe a indenização pela inadimplência da obrigação de não fazer, contratualmente assumida [...]”
É oportuno considerar o entendimento de Gladston Mamede (2003, p. 277) que refere que a apresentação do cheque deve ser realizada considerando a data entabulada entre as partes, ou seja, se houve um acordo entre as partes deve ser observada a data acordada para apresentação:
A pós-datação (alias dictus pré-datação) do cheque, isto é, a emissão com data posterior, é ato jurídico válido, apenas não tem o poder de impedir o pagamento do cheque se há apresentação em data anterior à constante no título. Igualmente não impede a apresentação qualquer outra cláusula ou observação, lançada na face ou no verso da cártula, que determine sua apresentação ou depósito em data futura (bom para..., depositar apenas em..., e qualquer outra equivalente).
Assim, quando ocorrer à quebra de promessa por parte do tomador do cheque, o emitente poderá reivindicar indenização em desfavor do mesmo, acionando o Judiciário para cobrar seus direitos, em razão do acordo entabulado entre as partes. Neste sentido a jurisprudência vem se manifestando, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que transcrevemos a seguir:
REPARAÇÃO DE DANOS. CHEQUE PÓS-DATADO. APRESENTAÇÃO ANTES DA DATA COMBINADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SÚMULA 370 DO STJ. Ainda que o cheque, por determinação legal, consubstancie-se em ordem de pagamento à vista, o acordo de pós-datação deve ser observado no tocante às demais repercussões que dele emanam. A questão da caracterização ou não, de danos morais, em razão de apresentação de cheque pré-datado, desrespeitando a avença entre as partes, restou superada, com a edição da Súmula 370 do STJ. Quantum indenizatório fixado em R$ 4.000,00. APELO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL, 2014 – grifo nosso).
Como verificado acima, para o direito à indenização, deve ser provado que houve prejuízo ao emitente, caso contrário não haverá indenização ao emitente do cheque, portanto não será aplicada a Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL.
APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DE CHEQUE PÓS-DATADO.
CONTA CORRENTE QUE JÁ APRESENTAVA SALDO NEGATIVO NO ATO DA TENTATIVA DE COMPENSAÇÃO DA CÁRTULA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CORRENTISTA. INAPLICABILIDADE
DA SÚMULA N. 370 DO STJ. ATO ILÍCITO AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO. Segundo intelecção do enunciado constante da Súmula n. 370 do STJ, a cobrança antecipada de cheque pós-datado só caracteriza ilícito civil e dá ensejo à indenização por dano moral se devidamente comprovada à lesão decorrente desse ato. (SANTA CATARINA, 2011).
Em suma, se as partes entraram em um acordo quanto ao pós-datar o cheque, ambos devem zelar pela observância do acordo, já que foi no interesse de ambas as partes que tal alternativa foi adotada. Portanto, se houve o descumprimento do acordo, o emitente poderá buscar junto ao Judiciário, indenização pela inadimplência da obrigação por parte do tomador do cheque.
Considerando as explanações, podemos verificar claramente que há uma lacuna na legislação brasileira no que tange ao cheque pós-datado, uma vez que o cheque pós-datado vem sendo muito usado pelo comércio em geral, mas o mesmo não está previsto na legislação brasileira. Sendo assim, quando houver um acordo entre as partes e o cheque for pós-datado devemos utilizar o Código de Defesa do Consumidor para tratar sobre tal assunto, e quando houver o descumprimento deste acordo e o cheque for apresentado antes da data acordada entre as partes, poderá ser buscada junto ao Judiciário a indenização pelo dano moral causado, conforme redigido na Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça.
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como finalidade demonstrar que o cheque pós-datado vem sendo bastante adotado pela população brasileira, pois o mesmo facilita muito na hora da negociação, possibilitando bons negócios entre vendedor e comprador.
Conforme exposto no trabalho, o cheque pós-datado ainda não tem previsão legal, ou seja, na legislação brasileira não há previsão da apresentação do cheque em data futura, por ser o cheque uma ordem de pagamento à vista.
Desse modo, ao pós-datar um cheque entende-se que há um acordo entre as partes, o qual é regulamentado pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 30, o qual estabelece uma proteção às relações de consumo, e, portanto, ao pós-datar o cheque é como se fosse efetuado um contrato verbal, o qual deve ser cumprido por ambas às partes, sendo que a apresentação do cheque ao banco/sacado se daria no dia combinado entre as partes.
Se houve um contrato entre as partes, elas devem zelar pelo cumprimento do acordo, uma vez que foi no interesse de ambas que o acordo foi celebrado, e o não cumprimento desse acordo poderá gerar dano ao emitente do cheque, conforme Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça.
O tema é bastante polêmico, pois mesmo que a Súmula mencione que há dano moral quando o cheque pós-datado for apresentado em data anterior à data combinada entre as partes, o cheque continua sendo uma ordem de pagamento à vista, conforme determina o artigo 32 da Lei nº 7.357/85, havendo, portanto, uma lacuna na legislação brasileira.
A quebra desse contrato por uma das partes, quando o cheque com data futura é apresentado antes da data combinada, tem sido corriqueira, dado que consta na legislação brasileira que o cheque é pagável na data da apresentação, dessa forma o banco/sacado poderá pagar o cheque, se houver fundos para tanto, mesmo que conste no título a data futura, e com isso o emitente do cheque pode passar por constrangimentos, podendo haver prejuízos a ele, por essa razão é que o Judiciário está sendo tão procurado, pois o emitente do cheque pode buscar os danos morais sofridos em razão dessa antecipação da apresentação, já que a Súmula é clara ao afirmar que há dano moral, devendo, todavia, ser provado que realmente houve prejuízo, pois o simples descumprimento não gera o dano moral.
Os tribunais já vêm reconhecendo que a antecipação da apresentação do cheque pós-datado não desnatura a ordem de pagamento à vista, mas gera graves danos, tanto morais como materiais ao emitente do cheque, pois muitas vezes gera prejuízo ao emitente do cheque, e nesse caso aplicamos a Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
No transcorrer da pesquisa foi abordado sobre o dano moral, uma vez que nem todo aborrecimento pode gerar dano moral e, no que se refere à apresentação antecipada do cheque pós-datado, é necessário que haja a existência de um prejuízo ao emitente do cheque, caso em que podemos aplicar a Súmula descrita acima.
Portanto, é importante considerar que em relação à indenização por danos morais, deve ser provado o fato que ensejou o prejuízo à parte, sendo desnecessária a prova do dano moral causado, uma vez que não há como provar a dor ou o sofrimento íntimo.
Mesmo com o crescente uso dos cartões de crédito, o cheque pós-datado ainda é responsável por boa parte da movimentação da economia brasileira, portanto, há a necessidade de uma reforma urgente na Lei do Cheque, pois o mesmo traz muitos benefícios para a população brasileira, devendo ocorrer mudanças na Lei do Cheque com a devida regularização quanto à circulação e apresentação do cheque pós-datado.
O tema da pesquisa é problemático, mas de simples solução, basta que haja a alteração do artigo 32 da Lei nº 7.357/85 (Lei do Cheque) no que se refere ao cheque como ordem de pagamento à vista, acrescentando-se na lei a emissão do cheque pós-datado, conferindo-se uma garantia jurídica no que se refere aos negócios realizados entre as partes.
O trabalho desenvolvido foi de grande aprendizado, acredito que muitas das pessoas que emitem cheques não sabem que o cheque pós-datado não tem previsão legal e que o tomador pode apresentar o cheque a qualquer momento ao banco/sacado, e, havendo fundos suficientes, o banco poderá pagar, mesmo que conste no cheque a data futura, o famoso “bom para”, pois sabendo disso muitas dessas pessoas ficariam com um certo “pé atrás” ao passar um cheque pós-datado.
É necessário, assim, que haja uma alteração urgente na Lei nº 7.357/85, para que o consumidor tenha seu direito descrito na lei, já que o direito a indenização já está reproduzido na Súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Vaneska Donato de. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008. v. 5.
ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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