Nº 7829/11 – MJG
HABEAS CORPUS Nº 107.402/SC
PACTE : CLAUDIANE DO ROZÁRIOS DOS SANTOS IMPTE : DAISY CRISTINE NEITZKE HEUER
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATOR : EXMO. SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA (17 KG DE MACONHA). EXASPERAÇÃO MOTIVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DINÂMICA DO FATO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO-PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
- Parecer pelo indeferimento da ordem.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos em epígrafe, diz a V. Exa. o que segue:
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Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de CLAUDIANE DO ROZÁRIOS DOS SANTOS, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, à unanimidade, denegou a ordem nos autos do HC nº 181.716/SC, mantendo a condenação da paciente à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Estes, os termos da ementa do acórdão impugnado:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (17 KG DE MACONHA). DECISÃO FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA.
1. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
2. Na hipótese, o Juízo sentenciante, no que foi referendado pelo Tribunal a quo, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, afirmou que a grande quantidade de droga apreendida (17 Kg de maconha) trouxe maior grau de censurabilidade à conduta da Paciente, razão pela qual fixou a pena-base acima do mínimo legal, com fundamentos válidos.
3. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática dos autos, reconheceram que a Paciente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de drogas, considerando a dinâmica do fato delituoso, circunstância que, por si só, impede aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
4. Ordem denegada.”
No presente writ, insiste a defesa na tese de ilegalidade na fixação da pena-base, aduzindo que “a única circunstância desfavorável na sentença seria a quantidade de droga apreendida e, portanto, um
critério objetivo e comum a todos os acusados e que para a paciente implicou em exorbitante acréscimo de 1/8 quando a jurisprudência vem admitindo o acréscimo de 1/6 para cada uma das circunstâncias desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal”.
Assevera que a quantidade de drogas é um critério objetivo, comum a ambos os acusados, não tendo o Superior Tribunal de Justiça levado em consideração que, em relação ao corréu, surpreendido com a mesma quantidade, foi aplicada a pena-base no mínimo legal, além de ser agraciado com a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Sustenta ainda a possibilidade de se aplicar, no caso, a referida minorante, em especial quando constatado que a paciente preenche todos os requisitos legais para tanto. Lembra que o corréu, preso com a mesma quantidade de drogas, teve a causa especial de diminuição de pena aplicada.
Requer, assim, a concessão da ordem para que seja determinada a redução da pena-base para o mínimo legal ou o acréscimo em patamar não excedente a 1/6 (um sexto), aplicando, também, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
É o relatório.
A presente súplica não merece acolhida.
Sabe-se que o magistrado pode fixar a pena-base bem acima do mínimo legal, fazendo-se necessário, contudo, que a exasperação seja criteriosamente motivada com elementos concretos, aptos a indicar em
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que consistem as circunstâncias judiciais desfavoráveis, mormente quando se distanciar a reprimenda do patamar mínimo.
Nessa vertente, individualizar a pena é, pois, observar os critérios previstos no art. 59 e, ao final, impor ao sentenciado, de forma justa e devidamente fundamentada, a pena adequada ao fato.
Emoutraspalavras:“afundamentaçãoháde explicitar a sua base empírica e essa, de sua vez, há de guardar a relação de pertinência, legalmente adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou justificar” (HC nº 75.258/SP, STF, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ: 21/11/1997).
No presente caso, verifica-se, ao contrário do quanto pretende fazer crer os argumentos da impetrante, que não houve qualquer ilegalidade na dosimetria da pena.
O Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Sombrio, em Santa Catarina, assim fundamentou a aplicação da pena imposta à ora paciente pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06:
“Promovo, de início, à análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, em que se verifica que a culpabilidade do réu não apresenta notas de excepcionalidade relativamente a delitos desta espécie; não registra antecedentes; não constam elementos, favoráveis ou não, que permitam qualquer conclusão a respeito da conduta social e personalidade do agente; os motivos não fogem ao comum a crimes da espécie; as circunstâncias em que praticado o crime são graves, haja vista a grande quantidade de droga apreendida, e devem ser consideradas em desfavor do acusado dada a lesividade e a maior gravidade do tráfico em maior escala, que potencializa a disseminação desse verdadeiro cancro que corrói as bases da sociedade, desestrutura inúmeras famílias, joga para a
posição mais abjeta a que pode chegar o ser humano suas incontáveis vítimas, prostradas sob o jugo da servidão imposta pelo vício; as consequências não foram graves; e, por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.
Na primeira fase da aplicação da pena, considerando que, do conjunto das oito circunstâncias judiciais elencadas pelo art. 59 do Código Penal, uma delas se mostra amplamente desfavorável ao réu, fixo a pena base em montante superior ao seu mínimo legal. majorando-a em relação a este em 1/8 da diferença entre os limites mínimo e máximo da pena cominada em abstrato, ou seja, em 1 ano e 3 meses de reclusão, para somar 6 anos e 3 meses de reclusão, além do pagamento de 625 dias-multa, estes fixados individualmente em 1/30 do salário minimo vigente na data do fato.
Faço definitiva essa pena em razão da ausência de atenuantes, agravantes ou causas de aumento ou diminuição da pena.
Anoto que inviável a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, dadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e o reconhecimento de que integrava organização criminosa.”
Como se observa, o Juízo sentenciante não incorreu em constrangimento ilegal, pois abordou, de maneira adequada e motivada, os elementos constantes do art. 59 do Código Penal. Para dar respaldo à exasperação de 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal, considerou como acentuadamente desfavorável as circunstâncias em que se deu a infração penal, consubstanciada na grande quantidade de droga apreendida – 17 kg -, atuando, assim, em sintonia com o quanto preconizado no art. 42 da Lei nº 11.343/06, segundo o qual o magistrado, “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
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Tal critério, portanto, deve ser utilizado tanto para a fixação da pena-base quanto para aplicar, de modo correto, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Nos termos do voto condutor do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina “a pena-base restou definida em 6 anos e 3 meses de reclusão diante das circunstâncias do crime, referenciadas pelo magistrado como extremamente desabonadoras pois a atividade em tela era realizada em grande escala e, portanto, com maior potencialização de disseminação, motivo suficientemente idôneo para majorar apena no patamar definido na sentença” (instrução, fl. 58).
Cumpre enfatizar, no ponto, que não houve qualquer ofensa ao princípio da igualdade. Ao examinar as circunstâncias judiciais do caso concreto, o Juízo de primeira instância conferiu maior grau de censurabilidade à conduta da paciente, que, além da grande quantidade de droga apreendida em seu poder, mantinha maior vínculo com a atividade criminosa, inclusive pelo fato de que agia com o corréu Cláudio Martins, mesmo após a prisão dos demais acusados, “buscando levantar recursos para a defesa de Rodrigo, que estava preso, por meio da comercialização de armas”.
Aindasegundoomagistradosentenciante,nãorestaram dúvidas “acerca da responsabilidade pela manutenção em depósito, com o fim de tráfico ilícito, da droga apreendida, tanto de Cláudio, mas especificamente em relação à ré Claudiane” (instrução, fl. 33). Ao que se tem, a apreensão de 17 kg de maconha se deu na casa adjacente do Corréu Cláudio Martins, locada pela ora paciente e pelo corréu Rodrigo Fernandes de Souza para ser utilizada como ponto de venda de drogas.
De outra parte, almeja a impetração a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A teor da norma legal invocada, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Ao apreciar a referida causa de diminuição, o Tribunal de origem consignou que “o tráfico em questão não é fato único na vida pregressa de Claudiane, pois o local, conhecido no meio simplesmente como casa do 'Gaúcho', foi visitado por usuários em mais de uma oportunidade, circunstância que por si só afasta a possibilidade de aplicação do benefício. A corroborar o envolvimento da apelante em atividades criminosas tem-se ainda o flagrante por tráfico de armas, efetuado pela autoridade policial de Itapema relativamente ao coautor Cláudio, cujo desdobramento restou assente no interrogatório de Claudiane, que disse ter aceitado receber um fuzil 762 de Cláudio para mais tarde revendê-lo e utilizar o dinheiro para promover a defesa de seu companheiro Rodrigo” (instrução, fl. 56).
Com efeito, não parece adequado aplicar à espécie a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Evidenciam os autos que a paciente se dedicava à prática de atividades criminosas, fato que impede a aplicação da benesse que exige o preenchimento de todos os requisitos a um só tempo.
Em casos como o dos autos, bem se sabe que agente preso em flagrante, com a quantidade de drogas e no local aqui descritos, não age sozinho, possuindo, no mais das vezes, vínculos com associação criminosa e habitualidade na prática ilícita.
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Na hipótese, as circunstâncias do crime e da própria prisão em flagrante desacreditam a hipótese de deliberação da prática de apenas uma infração penal, não havendo dolo próprio de delitos ocasionais, sem a existência de vínculo prévio com associação criminosa e de propensão, em caráter reiterado, para a traficância.
No mais, para a inversão do quanto – acertadamente – decidido pela instância a quo, seria necessário o reexame dos elementos de convicção produzidos na ação penal, providência essa vedada em sede de habeas corpus.
Ante o exposto, opina-se pelo indeferimento do pedido de habeas corpus.
Brasília, 26 de abril de 2011.
MARIO JOSÉ GISI
