UNIVERSIDADE DE MACAU FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE LICENCIATURA EM LÍNGUA PORTUGUESA
PROGRAMA DISCIPLINA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO I 4º ANO DE LICENCIATURA EM DIREITO
ANO LECTIVO DE 2010/2011 CADEIRA SEMESTRAL
CARGA HORÁRIA
PLANO DE CURSO DA CADEIRA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PARA O 4º ANO DO CURSO DE LICENCIATURA EM DIREITO
DA UNIVERSIDADE DE MACAU
PARTE I INTRODUÇÃO
1. Noção e objecto
a. Variedade de situações jurídicas e a problemática da sua regulamentação i. Relações puramente internas
ii. Relações relativamente internacionais iii. Relações absolutamente internacionais b. O princípio da territorialidade
c. Noção do limite das leis - Razões pelas quais se não aceita a sujeição de todos os factos da vida jurídica internacional à autoridade do direito local. Limitação da eficácia especial das leis.- princípio da não transconexão e o problema da protecção das expectativas das partes (segurança jurídica) nas relações jurídicas internacionais.
d. Lex fori como lei de processo.
e. Constituição e conteúdo de relações jurídicas.
f. Formulação da regra básica do direito de conflitos (limitação da eficácia espacial e temporal das leis).
g. Principio do reconhecimento e aplicação das leis estrangeiras.
h. O conflito de leis e as regras de conflitos – breve indicação do seu “modus operandi”.
i. Dos vários modos de regulamentação das relações privadas internacionais (Remissão)
Bibliografia: João Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 4ª Edição, Almedina Coimbra 1990, pags. 9 a 17; A. Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, pags. 11 a 22.
2. Fundamento, natureza e fontes do DIP
a. Fundamento Nacional ou internacional do DIP i. Doutrinas internacionalistas
ii. Teoria da delegação
iii. Associação à doutrina unilaterlalista iv. Críticas às doutrinas internacionalistas
v. Aplicabilibilidade das leis dos estados não reconhecidos vi. Doutrinas nacionalistas e eclécticas
vii. Posição adoptada b. Natureza do DIP
i. Carácter interno ii. Carácter Privado c) Confronto com figuras afins:
i. Direito internacional Público j. Direito privado uniforme
k. Direito transitório ou intertemporal l. Direito interterritorial e interpessoal m. Direito comparado
a. As varias funções que tem sido atribuídas ao direito comparado b. Importância do método comparativo para o DIP
d) Fontes do DIP iii. Internas
iv. As regras de conflitos criadas por tratados e convenções internacionais
1. As convenções da Haia e as de Genebra de 1930 e de 1931; As convenções de Bruxelas de 1968, de Lugano de 1988 e de San Sebastian de 1989, de Roma, de 1980, sobre a lei aplicável as obrigações contratuais.
2. As convenções sobre arbitragem comercial internacional (protocolo de Genebra de 1923, Convenção de Genebra de 1927, Convenção de Nova Iorque de 1958 e de Genebra de 1961).
3. As convenções aplicáveis em Macau.
Bibliografia: João Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 4ª Edição, Almedina Coimbra 1990, pags. 30 a 41; A. Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, pags. 23 a 30, 45 a 61
3. Âmbito do DIP a. doutrina alemã
b. escola anglo-saxónica c. escola francesa.
d. Solução adoptada: o direito internacional privado, além das normas de conflitos de leis, abrange os problemas que surgem por ocasião da regulamentação das situações internacionais como sejam, as normas de conflitos de jurisdições e os preceitos sobre o reconhecimento e a execução das sentenças estrangeiras em matéria de direito privado, condição jurídica dos estrangeiros, a nacionalidade.
4. Direito Dos Não Residentes de Macau (Direito dos Estrangeiros)
a. A problemática do direito dos estrangeiros (não residentes em Macau) b. A questão de saber o que é o não residente
c. Reconhecimento aos não residentes em Macau de personalidade jurídica. d. Princípio geral que enforma em Macau o instituto do direito dos não residentes (equivalente ao direito dos estrangeiros): principio da equiparação.
e. Sistema do direito de Macau em vigor nesta ultima matéria: sistema da equiparação. Interpretação da norma do artigo 13º do CCM.
Bibliografia: Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, pags. 71-81)
5. Génese e História do DIP
a. Génese e desenvolvimento histórico b. o movimento estatutário;
c. o universalísmo e o particularísmo d. desenvolvimentos posteriores do DIP
(Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, pags 103 a 134)
6. Os modos de regulamentação das situações internacionais: a. A perspectiva clássica europeia
b. A crítica Norte-americana
i. Caracterização genérica da americam revolution . A situação existente ao tempo das críticas: a filiação na escola holandesa, os “vested rights e o primeiro Restatment
ii. Principais posições críticas
1. David Cavers e a justiça material – da rejeição das regras de conflitos à elaboração dos “principles of preference”
Apreciação crítica
3. Albert Ehrenzweig – a aceitação de regras de conflito e o alargamento do domínio de aplicação da lex materialis fori c. A aproximação entre a doutrina europeia e a perspectiva norte-americana. A atenuação do radicalismo estadunidense e a sensibilização do DIP europeu às críticas norte americanas ( flexibilização, justiça material)
i. Apuramento da justiça conflitual:
1. especialização das regras de conflitos; 2. cláusula de excepção;
3. concretização judicial do princípio da maior proximidade ii. Normas de conflitos de conexão substancial ou material
iii. Relevo do fim das normas materiais na determinação do respectivo campo de aplicação espacial
1. a qualificação (remissão) 2. adaptação
3. regras de direito material espacialmente autolimitadas; Noção, e sentido. Modalidades.
a. Normas materiais espacialmente autolimitadas (strictu sensu)
b. Normas de aplicação necessária e imediata. Noção e formas de revelação. O artigo 7º da Convenção de Roma.
d. Direito Internacional Privado Material
i. Noção e Justificação desta tendência – A alegada inadequação e insegurança do método conflitual. Antecedentes históricos.
ii. Modalidades
1. normas de fonte interna (legislativa e jurisprudêncial) 2. normas de fonte internacional ( as convenções de
unificação e que estabelecem leis uniformes) 3. A proposta de Von Mehen
i. a vinculação espacial da lei ii. a insegurança jurídica
iii. a falta de especificidade das situações internacionais
4. Conclusão sobre o DIP material
e. Considerações finais sobre o debate metodológico em DIP.
Ferrer Correia, Direito Internacional Privado, Alguns problemas, Coimbra pags. 21-26, 29-108, Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, pags 139-146, 151-156, 159-165, Baptista Machado, Âmbito de Eficácia e âmbito de Competência das Leis, Coimbra, 1970, pags. 314, Lições de Direito Internacional Privado, pag. 43-46.
7. Fundamento Geral do DIP. Princípios estruturantes do DIP e princípios e valores atendíveis
a. A justiça do DIP como justiça formal ou conflitual b. Princípios estruturantes
i. Harmonia jurídica internacional
ii. Paridade de tratamento das ordens jurídicas
iii. Efectividade ou eficácia das decisões – O estado de melhor competência ou princípio da maior proximidade
iv. Harmonia jurídica material (interna) v. Conflitos entre princípios
c. Princípios de política legislativa que devem presidir à escolha do elemento de conexão
d. Intervenção de razões jurídicas materiais relevantes – a excepção da ordem pública internacional –remissão
e. Conclusão: O DIP tem a sua própria justiça, inconfundível com a do direito material, já que a escolha da lei competente não é, por via de regra, feita em função do conteúdo, mas sim em função de uma melhor conexão espacial com os factos. Contudo, por vezes a justiça material interfere no domínio do direito
internacional privado.
(Ferrer Correia, Direito Internacional Privado, Alguns problemas, Coimbra pags. 109-127, Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, pags 31-44) Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, pag. 43-51.
8. Função da regra de conflitos - regras de conflitos bilaterais e unilaterais a. A regra de conflitos no seio de um DIP de matriz conflitual
i. Estrutura e Função
1. Elementos estruturais da regra de conflitos
2. A norma de conflitos: modus operandi e elementos 3. A consequência jurídica
4. O Conceito quadro (noção, objecto e função) i. O elemento de conexão: noção e natureza
1. conexões localizadoras e conexões substanciais 2. Classificação dos elementos de conexão
a. Quanto a natureza
i. Subjectivos - Atendendo aos sujeitos: Circunstância pessoal – nacionalidade ou residência habitual
ii. Objectivos: Acto ou facto por que a relação jurídica se constitui ou se extingue. – situação da coisa, lugar da celebração do negócio, lugar da prática do facto, lugar da execução da obrigação.
iii. Garantia da relação jurídica – a acção judiciária que tem que ser proposta num determinado estado.
3. Quanto ao número e posição relativa a. Conexão única
i. Alternativas – As conexões encontram-se num mesmo plano, são igualmente possíveis e legítimas. O resultado pode ser obtido com base na lei referenciada por qualquer deles. Ex. Forma externa dos actos, art. 35º, 62º ii. Conexões subsidiárias – Só se recorre a uma
na falta ou impossibilidade de outra. 41º, 50, nº 2.
iii. Conexões cumulativas – Quando certo regime depende da concordância ou conformidade de dois ordenamentos jurídicos.
iv. Conexões combinadas (conexões distributivas, ou aplicação distributiva de duas leis) – combinam-se várias leis na regulamentação da decisão. Ex art. 48º, impedimentos matrimoniais – atenção contudo aos impedimentos bilaterais que actuam como se fossem conexões cumulativas.
4. Quanto à estrutura
a. Conexões factuais – situação da coisa, lugar do acto b. Conexões normativas ou jurídicas – domicílio, Residência habitual, nacionalidade, o lugar do cumprimento.
5. Quanto à variabilidade do conteúdo do elemento de conexão
a. Variáveis – pode ser alterado - Nestes casos a lei muitas vezes fixa o momento a ser tomado em consideração tornando o elemento fixo.
conteúdo dos elementos de conexão: 1. a mobilidade do conteúdo dos
elementos de conexão pode levar à competência sucessiva de várias leis – conflitos móveis
2. Fraude à lei b. Fixas– Não pode ser alterado. 6. Quanto à forma como são designados:
a. Descritivas . Descrevem uma situação: lugar da situação da coisa.
b. Técnico-jurídico – Adoptam um conceito jurídico elaborado (que pode ser um conceito técnico jurídico descritivo): - Aqueles propriamente normativos: (conceitos normativamente construídos) Ex. Nacionalidade. – A determinação do conteúdo é sempre feita pela lei em relação ao qual se deve apurar se o indivíduo em causa é ou não é nacional; Técnico descritivos São sempre preenchidos de acordo com as ponderações e valorações do juízo do foro. O preenchimento é feito (no caso concreto) à luz do conceito do estado do foro, quer porque está legislado, quer porque está fixada jurisprudencialmente ou doutrinalmente.
b. Função da Regra de conflitos:
i. Regras de conflitos bilaterais, unilaterais e imperfeitamente bilaterais
ii. O sistema da unilateralidade - A justificação tradicional e a formulação de Quadri. Apreciação crítica
iii. O sistema da bilateralidade
iv. A doutrina da autolimitação espacial das regras de conflitos (Franceskakis). Apreciação crítica
v. Solução adoptada no direito de Macau
b. Bibliografia: Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado I, Almedina, pags. 169-189; Direito Internacional Privado, Alguns Problemas pags. 129 a 150, Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, pp.66-70,
9. Da qualificação em DIP
a. A problemática da interpretação e aplicação da regra de conflitos. A especificidade derivada da natureza do conceito quadro. A dupla problemática que se suscita: a interpretação do conceito– quadro da regra de conflitos e o objecto da qualificação.
b. O problema do critério da qualificação ou da interpretação do conceito-quadro da regra de conflitos.
i. As teses defendidas:
1. teoria da qualificação da lex tori 2. teoria comparatista
3. Interpretação autónoma e teológica. O recurso à lex formalis fori.
a. A posição do legislador de Macau: O art. 14º do CC e os princípios que lhe estão subjacentes;
b. a referência da norma de conflitos tem como objecto regras jurídicas;
c. a necessidade da pertinência dos preceitos materiais da lei designada à categoria normativa da regra de conflitos;
d. análise da norma designada no contexto do ordenamento jurídico a que pertence.
c. O problema do objecto da qualificação
i. As “fraquezas”, do arte 14 do C.C. do ponto de vista da doutrina dominante. Refutação.
ii. A doutrina dominante ou teoria da dupla qualificação: a qualificação primária ou de competência e a qualificação secundária ou material.
iii. As teses da dupla qualificação de Robertson (Primary and Secondary caracterization) .
iv. A doutrina Italiana
v. O segundo momento da qualificação: análise comparativa das posições de Robertson e do arte 14º do CC.
vi. A insustentabilidade da qualificação primária (lege fori)
1. o problema do instituto jurídico desconhecido do ordenamento jurídico do foro;
2. a violação do princípio da paridade de tratamento das ordens jurídicas e a ameaça da harmonia jurídica Internacional;
vii. Uma proposta metodológica para a qualificação. Os chamados cinco passos da qualificação (Dr. Riquito, apontamentos):
1. O primeiro passo: Identificação das leis potencialmente aplicáveis através da utilização da regra básica de direito de conflitos – A quaisquer factos aplicam-se as leis – e só se aplicam as leis – que com eles se acham em contacto; 2. Segundo passo: Identificar qual o regime de direito material
que cada um dos ordenamentos jurídicos em contacto reservam para a situação, isto é, como é que a questão é resolvida em cada um desses ordenamentos;
3. Terceiro passo: Identificar a natureza jurídica da regulamentação que cada um dos ordenamentos define para a situação em apreço;
4. Quarto passo: Subsumir, atendendo a natureza jurídica destas normas de direito material de cada um desses ordenamentos nos conceitos quadro das regras de conflito do ordenamento jurídico do foro;
5. Quinto passo, ver se a conexão espacial com os ordenamentos em contacto com a situação é ou não é aquela identificada pelo elemento de conexão da regra de conflitos em cujo conceito quadro nós subsumimos o regime de direito material de cada um desses ordenamentos.
d. A questão dos conflitos de qualificações.
i. O seu surgimento como consequência do método de qualificação adoptado.
ii. Modalidades:
1. conflitos negativos e positivos; Sistema para a sua resolução: definição de uma relação de hierarquia entre as qualificações conflitantes e recurso se necessários a uma perspectiva jurídico material.
2. Os conflitos positivos de qualificações:
a. conflito entre a qualificação “forma” e a qualificação “substância”. A razão de ser de uma conexão especial para a forma dos negócios;
b. conflito entre a qualificação “real” e a qualificação “pessoal” – princípio da efectividade;
c. conflito entre a qualificação “regime matrimonial” e “regime sucessório” – a, eventual impossibilidade de aplicação sucessiva dos dois estatutos.
3. Os conflitos negativos de qualificações – a existência de uma verdadeira “lacuna de regulamentação”; o recurso à ideia de “qualificação subsidiária”.
Elementos de estudo:
- Ferrer Correia, Lições ...., cit., pp.217-243
- Lições das aulas do Dr. Riquito em 1998/89, revistas e actualizadas por Teresa Leong pags. 146 a 180.
10. Do reenvio
a. Os conflitos de sistemas de DIP – a origem da problema; modalidades dos conflitos e perspectivas para a sua resolução.
b. 3.1. O reenvio
i. Caracterização do problema e a sua origem jurisprudencial (o caso “Forgo”). O reenvio como problema de interpretação da regra de conflitos: o sentido da referência da norma de conflitos à lei designada. Respostas possíveis a esta questão. Modalidades de reenvio: retorno e transmissão de competência.
ii. As posições tomadas perante a questão de reenvio. 1. Posições dogmáticas do reenvio
2. a teoria da referência material – os argumentos que sustentam a condenação do reenvio (função, carácter e teor da regra de conflitos) e sua apreciação critica.
3. as teses que aceitam o reenvio – a teoria da referência global. Sentido e modalidades:
a. a tese da regulamentação subsidiária. Apreciação crítica;
b. a teoria clássica (devolução simples). Os fundamentos em que se sustenta (a incindibilidade direito material/direito de conflitos; a uniformidade das decisões; a aplicação da lexfori) e sua análise. O circulo vicioso.
c. A teoria do reenviado total ou da devolução dupla (foreign count theory). Justificação. Composto com a devolução simples. Insuficiência.
d. Posição pragmática – a devolução como “expediente prático” – normativo. O reenvio como “instrumento da harmonia jurídica internacional: o reenvio – coordenação. Situações em que reenvio
surge como um meio idóneo para a realização da harmonia jurídica.
e. O reenvio oculto. 4. O reenvio no DIP de Macau
a. A posição adoptada no CC – o reconhecimento do reenvio como instrumento de prossecução da harmonia das decisões.
b. Artigo 15º do CC e o afastamento do reenvio como princípio geral. Significado da norma..
c. Solução interpretativa no pensamento do Professor Férrer Correia – O relevo da harmonia jurídica internacional como alicerce do sistema de reenvio. d. Professor Baptista Machado – O relevo do princípio
da não transconexão e a compreensão da referida norma do artigo 15º não como princípio mas como regra;
e. O problema do reenvio em matéria de definição do estatuto pessoal na lei anterior. Significado, aí, do interesse da harmonia jurídica internacional.
f. O Afastamento do Código Civil de Macau das restrições ao reenvio no âmbito do estatuto pessoal consagradas no Código Civil Português de 1966. g. Favor negotii como fundamento autónomo do
reenvio.
h. Favor negotii como limite do reenvio. Interpretação do artigo 17º do CC.
i. A regra “locus regit actum “ em matéria de forma – forma especial de reenvio em matéria de forma dos negócios jurídicos. Artigos 35º e 62º do CCM.
Bibliografia: Ferrer Correia, Lições 246 a 320, Baptista Machado, Lições ...179 a 221, Dr. Riquito Lições de 1998/89, actualizadas...180 a 210
11. O princípio da maior proximidade
a. Origem histórica e formulação do princípio
b. modalidades: acepção restrita ou material e acepção exemplar ou conflitual.
c. Do anteprojecto de 1964 ao CC de 1966. Afloramentos do princípio na lei actual.
Elementos de estudo:
- Ferrer Correia, Lições..., cit., pp.355-362. 12. Reconhecimento dos direitos adquiridos
a. Origem e configuração do problema
b. Os termos em que tem sido posto na doutrina. O radical problema – a opção entre a tutela da confiança das partes e a defesa da justiça conflitual tal como resulta da regra de conflitos do foro. A superação da concepção que perfilha o carácter absoluto da regra de conflitos.
c. As posições unilateralistas.
d. A doutrina bilateralista: a rigidez de Pillet e Machado Villela; a tese de Niedner; Franceskakis
e. Síntese critica.
f. O legislador de Macau face ao problema dos direitos adquiridos – o arte 30º, nº6. As ideias fundamentais subjacentes a este preceito (artigo 31º, nº 2 do CC Português) . As situações susceptíveis tutela ao abrigo do arte 30º, nº6 e as limitações decorrentes do nº 7 do mesmo artigo.
Bibliografia: Ferrer Correia, Lições..., cit., pp.362-301; Moura Ramos, “Dos direitos adquiridos em Direito Internacional Privado”, Das relações privadas internacionais..., cit., pp.11-45, e Baptista Machado, Lições..., cit. Pp. 155-175.
13. A excepção de ordem pública internacional
a. Pensamento subjacente ao instituto – a evicção do direito estrangeiro competente.
b. Ordem pública interna, ordem pública internacional e ordem pública “verdadeiramente internacional” (ou universal).
c. Modos possíveis de conceber a ordem pública. d. Características da ordem pública internacional.
e. Critérios de delimitação da ordem pública internacional e pressupostos da sua actuação.
f. Função permissiva e função proibitiva. g. A excepção de ordem pública internacional h. Consequências da intervenção da ordem pública. Bibliografia:
- Ferrer Correia, Lições..., cit., pp.405-420-301; Baptista Machado, Lições ..., cit., pp. 253-272
14. A fraude à lei em DiP
a. Ideia geral subjacente ao instituto – configuração do problema e exemplos.
b. Objecções à relevância da fraude à lei em DIP. A dissolução do instituto no âmbito da ordem pública internacional.
c. Natureza do problema da fraude à lei em DIP –a orientação preconizada. d. Pressupostos da fraude à lei no DIP. Exemplificação.
e. Consequências da intervenção da fraude à lei. Elementos de estudo:
- Ferrer Correia, Lições..., cit., pp.421-425; Baptista Machado, Lições ..., cit., pp. 273-286.
Bibliografia
a. Obrigatória:
i. A. Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado I ii. João Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado iii. Apontamentos das aulas do Dr. João Nuno Riquito actualizadas
pela Dra. Teresa Leong
iv. A. Ferrer Correia, Direito Internacional Privado, alguns problemas
b. Complementar
i. José João Gonçalves Proença, Direito Internacional privado, parte geral
ii. Isabel Maria Tello de Magalhães Colaço, A devolução na Teoria da interpretação e aplicação da norma de Direito Internacional Privado.
iii. Isabel Maria Tello de Magalhães Colaço, Da qualificação em Direito Internacional Privado
iv. Carlos Fernandes, Lições de Direito Internacional Privado I c. Outras
i. José Carlos Fernandes Rosa y Sixto Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho Internacional Privado
ii. Martin Wolf, Derecho Internacional Privado O Professor,
