Contratos Administrativos
Referência: Rafael Oliveira Atualizado em NOV de 2019
Os contratos administrativos são importantes instrumentos para a consecução da atividade administrativa e do interesse público. A doutrina menciona que existem duas formas de contratos da administração: a) contratos administrativos: são aqueles firmados com particulares e regidos pelo regime público, tendo em vista que são para atingir a finalidade pública. Nesse tipo de contrato, as cláusulas exorbitantes independem de previsão contratual.
Neste sentido, a Vunesp já considerou como CORRETA: “a chamada supremacia do interesse público é o motivo justificador, no Estado Democrático de Direito, da existência do regime jurídico administrativo, o qual confere ao Estado prerrogativas e poderes em face dos cidadãos, de forma a permitir um melhor atendimento dos interesses públicos”.
A CESPE já considerou exemplo de cláusula exorbitante: “sanções pela inexecução total ou parcial do contrato”.
b) contratos privados da administração: são os contratos em que a administração pública e o particular estão em situação de relativa igualdade e são regidos por regime predominantemente privado, conforme dispõe o artigo 62, §3º, I, da Lei 8.666. A presença das cláusulas exorbitantes depende de previsão
contratual. Para Maria Sylvia Di Pietro, os contratos administrativos são marcados pela verticalidade enquanto os contratos privados da administração são marcados pela horizontalidade.
Neste sentido, a CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Contrato de direito privado firmado em igualdade de condições pela administração pública com particular não pode ser anulado unilateralmente”.
A banca AOCP também já considerou CORRETA: “Considerando a atuação do Poder Público com supremacia em face do particular contratado, pode-se indicar a verticalidade como característica inerente aos contratos administrativos”.
Competência legislativa: Conforme sabemos, a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos é da união federal. No entanto, a doutrina menciona que os Estados e Municípios podem editar normas específicas.
(Câmara de Petrolina - PE): “Os municípios têm normas próprias sobre os contratos administrativos, não devendo obediência à legislação federal”. Falso! Devem obedecer a legislação federal sobre o tema.
Sujeitos: De acordo com a Lei 8.666, os sujeitos dos contratos administrativos são a administração pública e o particular. Mas, será que pode existir contrato administrativo entre entes administrativos? A opinião majoritária é no sentido que não pode, pois nesses casos estaríamos diante de um convênio,
em que os entes irão somar, além de não poder existir supremacia de uma parte sobre a outra.
Outro ponto interessante, diz respeito a saber se entidades da administração indireta de direito privado podem celebrar contratos administrativos. A resposta é positiva! o STJ já entendeu que os correios podem celebrar contratos administrativos, vejamos (INFO 208, STJ):
LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ECT. INAPLICABILIDADE.
A controvérsia versa sobre a natureza da relação jurídica contratual entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e as construtoras prestadoras de serviços (recorrentes), vencedoras de processo licitatório para construção de duas novas agências dos Correios. As empresas sustentam que paralisaram as obras por desequilíbrio econômico-financeiro devido à burla às regras de revisão contratual e, como a relação jurídica entre as partes é de direito privado, seriam aplicáveis as regras do CDC (com objetivo de evitar prática contratual considerada abusiva). A Turma negou provimento ao REsp, concluindo
que, por força do art. 37, XXI, da CF/1988, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e as empresas recorrentes é de Direito Administrativo, sendo assim a questão posta nos autos não envolve Direito Privado, nem relação de consumo. Apenas os usuários dos serviços dos Correios têm relação jurídica de consumo com a ECT. Outrossim se considerou que a matéria poderia ser prequestionada sob o enfoque do Direito Administrativo, em que também é assente o princípio da proteção ao equilíbrio econômico-financeiro.REsp 527.137-PR, Rel.
Características: a) formalismo moderado: tendo em vista se referir à gestão da coisa pública, os contratos administrativos exigem algumas formalidades, como licitação prévia, cláusulas essenciais, etc. Os contratos administrativos devem ser escritos, salvo os de pequenas compras (até 4 mil reais) e pronto pagamento, conforme artigo 60, § único da Lei 8.666.
(CESPE - Analista PGE-PE) Ao firmar contrato administrativo em nome da administração pública, é lícito que o gestor público o faça de forma oral, pois o ato do agente público é suficiente para validar o contrato. R: Falso!
No entanto, caso a administração firme contratos verbais além dessa hipótese, deve pagar ao contratado de boa-fé. Neste sentido já decidiu o STJ; além de existir uma Orientação Normativa (n º 4) da AGU sobre o tema. Vejamos:
A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL DEVERÁ SER OBJETO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE QUEM LHE DER CAUSA.
b) bilateralidade: a formalização do ajuste depende da vontade do particular, já que ninguém é obrigado a contratar. Além disso, o contrato produz direitos e obrigações para ambas as partes. Podemos falar que é a distinção entre ato e contrato, pois os atos administrativos podem ocorrer independentemente da vontade do particular.
c) comutatividade: as obrigações das partes já são previamente estabelecidas, de forma que devem ser mantidas durante toda a execução contratual, inclusive as cláusulas financeiras. Para tanto, existem instrumentos como o reajuste e revisão que asseguram o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Neste sentido, foi julgado INCORRETA a seguinte assertiva (TJ-MG): “O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento anterior à proposta formulada, não culposo do contratado, identificável como causa do agravamento da posição do particular”. O evento caracterizador do equilíbrio pode ser posterior também.
d)intuito personae: a escolha do contratante é feita através de licitação e escolha da melhor proposta. Desta forma, a administração deve contratar com aquela pessoa ou empresa. Vale ressaltar que existe a possibilidade de subcontratação, já tendo o TCU se posicionado no sentido da impossibilidade de subcontratação total (Ac. 2198 de 2011, Informativo 76 de licitações e contratos).
Vejamos outra jurisprudência do TCU sobre o tema:
A subcontratação parcial de serviços, ao contrário da subcontratação total, é legalmente admitida (art. 72 da Lei 8.666/1993) , razão pela qual não requer expressa previsão no edital ou no contrato,bastando que estes instrumentos não a vedem (Acórdão 2198/2015-Plenário).
e) Desequilíbrio: as partes, no contrato administrativo, não estão em posição de igualdade, tendo em vista a possibilidade de alteração unilateral do contrato e outras cláusulas exorbitantes em favor da administração.
f) instabilidade: Além de existir a possibilidade de alteração unilateral do contrato, também é possível que o mesmo seja rescindido pela administração a qualquer momento, desde que presente interesse público para tanto.
Formalização do contrato: os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação, salvo os casos de dispensa e inexigibilidade. A minuta do contrato também deve integrar o instrumento convocatório da licitação, conforme artigo 62, § 1º, da Lei 8.666.
Os contratos devem ser escritos, somente sendo admitidos contratos verbais de pequeno valor e para pronto pagamento (artigo 60, § único, 8.666). O arquivamento dos contratos devem ser feito seguindo a ordem cronológica (artigo 60), devem ser também publicados como condição de eficácia (artigo 61). Vejamos:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
(PGE-PE Analista) “Ao firmar contrato administrativo em nome da administração pública, é lícito que o gestor público o faça de forma oral, pois o ato do agente público é suficiente para validar o contrato”. R: Falso!
Além disso, o instrumento contratual é preciso nos casos de concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades compreendidas nesses valores. Nos outros casos, pode haver substituição do instrumento contratual por nota de empenho, autorização de compra, etc. Vejamos:
Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 1 o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou
ato convocatório da licitação.
§ 2 o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa",
"autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.
§ 3 o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e
demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.
§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a
substituição prevista neste artigo, a critério da Administração eindependentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
Cláusulas necessárias: são previstas no artigo 55 da Lei 8.666, dentre as quais destaco as seguintes: o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento (lembrar que reajuste precisa estar previsto) de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação; as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas.
Em relação ao pagamento antecipado, vale a pena ver o que dispõe a Orientação Normativa 37 da AGU:
"A ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO SOMENTE DEVE SER ADMITIDA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA ADMINISTRAÇÃO, DEMONSTRANDO-SE A EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, OBSERVADOS OS
SEGUINTES CRITÉRIOS: 1) REPRESENTE CONDIÇÃO SEM A QUAL NÃO SEJA POSSÍVEL OBTER O BEM OU ASSEGURAR A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, OU PROPICIE SENSÍVEL ECONOMIA DE RECURSOS; 2) EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL DE LICITAÇÃO OU NOS INSTRUMENTOS FORMAIS
DE CONTRATAÇÃO DIRETA; E 3) ADOÇÃO DE
INDISPENSÁVEIS GARANTIAS, COMO AS DO ART. 56 DA LEI Nº 8.666/93, OU CAUTELAS, COMO POR EXEMPLO A PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR ANTECIPADO CASO NÃO EXECUTADO O OBJETO, A COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DE PARTE OU ETAPA DO OBJETO E A EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO PELO CONTRATADO, ENTRE OUTRAS."
No mesmo sentido, decidiu o TCU (Acórdão 554/2017-Plenário | Relator: VITAL DO RÊGO):
A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público e houver previsão editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual.
Garantia: A garantia pode ser exigida do contratado, desde que exista previsão no edital, não podendo ser superior a 5 % do valor do contrato, salvo nas
hipóteses de contratação de grande vulto, que pode chegar a 10% do valor contratual. Vale ressaltar que a escolha da modalidade da garantia é do contratado, que pode escolher caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.
Importante ressaltar o que dispõe a ON 51 da AGU:
"A GARANTIA LEGAL OU CONTRATUAL DO OBJETO TEM PRAZO DE VIGÊNCIA PRÓPRIO E DESVINCULADO DAQUELE FIXADO NO CONTRATO, PERMITINDO EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE ALGUMA DE SUAS CONDIÇÕES,
MESMO DEPOIS DE EXPIRADA A VIGÊNCIA
CONTRATUAL."
PGM-CWB: “A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato”. R: Correta!
Cláusulas exorbitantes: como já mencionado, para conseguir atingir o interesse público, a administração possui determinadas cláusulas que a colocam em posição de supremacia em relação aos particulares. São elas: a) alteração unilateral; b) fiscalização contratual; c) aplicações de sanções e d) ocupação provisória.
Alteração unilateral: pode ser quantitativa, para alterar a quantidade do objeto contratual ou qualitativa, para ocorrer melhor adequação técnica. Para que
possa ser possível a alteração unilateral, a doutrina elenca algumas condicionantes:
a) motivação: o artigo 65 exige que seja demonstrada as devidas justificativas;
b) decorrer de fato superveniente à contratação : no momento da licitação é apurado e delimitado o objeto contratual, o que leva a formulação de propostas pelos licitantes. A alteração poderia servir como burla, devendo ser comprovada sua necessidade, para que não haja possibilidade de restrição de concorrência;
c) impossibilidade de descaracterização do objeto contratual: não pode ser outro objeto contratual, como, por exemplo, licitar uma cadeira e depois alterar para um computador;
d) equilíbrio econômico-financeiro: Deve ser respeitado o equilíbrio econômico-financeiro após a alteração contratual;
e) apenas cláusulas regulamentares: apenas as cláusulas regulamentares podem ser alteradas unilateralmente, como, por exemplo, a quantidade contratada. No entanto, as cláusulas econômicos-financeiras não podem ser alteradas unilateralmente (pegadinha comum em provas objetivas).
f) respeito ao percentual previsto em lei: De acordo com a lei 8.666, os percentuais são 25% e 50% (para caso de reformas).
Vejamos entendimento da AGU sobre o tema (também é do TCU):
"OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE A ESTAS ALTERAÇÕES OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO ENTRE SI."
Importante ressaltar que os limites, 25 e 50% devem ser aplicados tanto para alterações qualitativas quanto para as quantitativas. Esse é atual entendimento do STJ e TCU (Decisão 215-99). Essa jurisprudência continua atual. Vejamos:
Tanto as alterações contratuais quantitativas, que modificam a dimensão do objeto, quanto as unilaterais qualitativas, que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, inciso I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.
Acórdão 1826/2016-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN
(TJSC - 2019 - Juiz) “ser qualitativa, se houver necessidade de modificar o projeto ou as especificações, ou quantitativa, se for necessária a modificação do valor em razão de acréscimo ou diminuição do seu objeto”. R: Correto! Nos termos mencionados acima.
Rescisão: a rescisão pode ocorrer de forma unilateral da administração pública, sem que seja preciso propor ação judicial para tanto. As hipóteses que autorizam são as do artigo 78 da Lei 8.666 e devem ser precedidas de contraditório e ampla defesa.
Fiscalização: a administração pública tem o dever de acompanhar a execução contratual, podendo fazer por meio de servidor estável, celetista ou comissionado. O TCU não permite que sejam indicados pregoeiros ou membros da comissão de licitação; não pode existir nenhum tipo de parentesco ou relação de interesse; o agente público deve possuir conhecimentos técnicos mínimos para acompanhar o contrato; deve ser evitado o sobrecarregamento de fiscalização por parte de um mesmo agente público e a fiscalização deve ser contemporânea, não podendo ser feita com data retroativa ou atestar serviços não concluídos.
Sanções: a administração pública pode, desde que respeitado o contraditório e ampla defesa, aplicar sanções aos contratados. Vejamos:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1 o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2 o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser
aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência
exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Importante ressaltar que o TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa em participar de licitações (MS 30788 - STF), se estende para todos os órgãos da administração pública (federal, estadual ou
Municipal) e produzem efeitos ex nunc, não atingindo automaticamente os contratos já assinados.
Retenção contratual - Atenção! o STJ entendeu que não é possível reter o pagamento de empresa em situação irregular com o fisco (AgRg no REsp 1.313.659-RR, Informativo 507). No entanto, o TCU admite que seja possível a administração pública reter valores trabalhistas e previdenciários (info 271). Vejamos:
É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato. Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas” e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção
administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral dos pagamentos à contratada só é 2 admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas
após a adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual,
ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas. Acórdão 3301/2015-Plenário, TC 033.728/2013-5, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 09.12.2015.
Teoria da dupla motivação das cláusulas exorbitantes: Desenvolvida por Diogo de Figueiredo Moreira Netto, significa que para existir cláusulas exorbitantes, é preciso que haja uma dupla motivação, qual seja, deve ser motivada a inserção abstrata da cláusula exorbitante no contrato e em segundo lugar, motivada a sua aplicação no caso concreto. O autor menciona que tais cláusulas não mais se justificam no atual estágio da nossa economia, sendo útil apenas na fase do Estado Moderno, em que existia a economia dirigida.
Equilíbrio Econômico-financeiro: esse princípio vem previsto no artigo 37, XXI, CRFB. Vejamos:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Do dispositivo mencionado, podemos concluir que a equação econômica é levada em consideração no momento de apresentação das propostas, não da assinatura do contrato e pode ser alegado tanto pelo particular como pela administração.
Reajuste: é cláusula necessária dos contratos administrativos, que tem como objetivo preservar o valor do contrato em razão da inflação. As partes devem estabelecer previamente um índice para reajustar as obrigações (ex: IGPM) e possui periodicidade mínima anual. Vejamos o que dispõe a Lei 10.192:
Art. 2 o É admitida estipulação de correção monetária ou de
reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1 o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste
ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano
O reajuste deve levar em consideração a data de apresentação da proposta. Vejamos:
Art. 3 o , Lei 10.192: Os contratos em que seja parte órgão ou
entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1 oA periodicidade anual nos contratos de que trata o caput
deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
E ainda a Orientação Normativa 24 da AGU:
"O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA DEVE INDICAR QUE O REAJUSTE DAR-SE-Á APÓS DECORRIDO O INTERREGNO DE UM ANO CONTADO DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA."
Vale ressaltar que o reajuste é previsível e precisa estar previsto contratualmente para que seja válido. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO CONTRATO ADMINISTRATIVO REAJUSTE DE PREÇOS AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL DESCABIMENTO. 1. O
reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 2. Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o pretendido reajustamento do contrato administrativo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido
(STJ - REsp: 730568 SP 2005/0036315-8, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 06/09/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 26.09.2007 p. 202)
Sobre o tema, verifique item considerado CORRETO pela APEX-BR: “O critério de reajuste deve retratar a variação efetiva do custo de produção”.
(TCE-MG): “De acordo com a legislação vigente, contrato de obra pública poderá ser reajustado, conforme definido em edital e previsto no contrato, após um ano da última data de entrega da proposta”. R: Correto!
Revisão: refere-se aos fatos imprevisíveis e supervenientes que desequilibram a equação econômica. Independe de previsão contratual e pode ser formalizado a qualquer tempo. Vejamos o que dispõe a Orientação Normativa 22 da AGU:
O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER
INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI No 8.666, DE 1993.
Ao contrário do reajuste, a revisão pode incidir sobre qualquer cláusula contratual, como as regulamentares, para, por exemplo, prorrogar o prazo de execução contratual. De acordo com o STJ, o dissídio coletivo dos trabalhadores NÃO É fato suficiente para admitir uma revisão contratual (Resp 382.260 RS).
Neste sentido, a FCC considerou INCORRETA a seguinte alternativa: “somente caberá revisão do preço contratado se a majoração de tributo decorrer de ato da mesma esfera de governo da contratante, configurando fato do príncipe”. Não apenas do ente contratante, mas de qualquer deles. Vale ressaltar que existe doutrina minoritária no sentido de aceitar somente do ente contratante, mas não recomendo seguir em prova.
Repactuação: De acordo com o Blog Zenitê, a repactuação é um dos instrumentos de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual, aplicada aos contratos administrativos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, mediante a avaliação analítica da variação dos custos integrantes da planilha de formação de preços.
Difere-se do reajuste apenas pela forma de como ocorre a recomposição: enquanto que no reajuste é feita por intermédio de um índice geral ou específico,
na repactuação, a recomposição é realizada tendo como base a variação dos custos da planilha de formação de preços.
Existe certa divergência sobre como a repactuação seria formalizada, sendo certo que a doutrina majoritária considerada indispensável o termo aditivo 1
(PGE-PE Procurador): “III Aos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra aplica-se o reajuste por índices”. R: Falso! é realizada tendo como base a variação dos custos da planilha de formação de preços.
Duração dos contratos: Os contratos administrativos, possuem, necessariamente, prazo determinado (artigo 57, §3º, Lei 8.666). A duração dos contratos administrativos deve ficar adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários (artigo 57, da Lei 8.666), para que seja assegurado o seu pagamento. Como os créditos orçamentários estão previstos na Lei orçamentária anual (LOA), via de regra, possuem prazo de um ano.
Atenção! É vedado a contratação por prazo indeterminado (Art. 57, §3º, Lei 8.666).
(CESPE - EMAP) “A administração, por oportunidade e conveniência, pode celebrar contrato por tempo indeterminado”. R: FALSO!
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(CESPE - CGM-JP) É vedado o estabelecimento de contrato administrativo por prazo indeterminado. R: Correto!
Contratos com duração superior ao exercício financeiro: A lei 8.666/93 tem algumas exceções em relação à vigência do exercício. São elas: a) previstos no Plano Plurianual: caso esteja previsto no PPA, poderá ultrapassar a duração de um exercício financeiro, podendo até mesmo ultrapassar o prazo de quatro anos; b) serviços contínuos: prestação de serviços de natureza contínua, como limpeza, conservação, etc. A Lei dispõe que fica limitado a 60 meses, no entanto, o parágrafo segundo do mesmo artigo permite um prazo adicional de mais 12 meses, chegando ao total de 72 meses; c) aluguel de equipamentos de informática: pode chegar ao total de 48 meses (quatro anos); d) hipóteses de dispensa: às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses.
O TCU possui entendimento no sentido de que a limitação do prazo prevista no artigo 57 da Lei 8.666/93 não se aplica nas hipóteses de locação de imóveis ( Ac. 170/05).
Outrossim, a limitação de prazo não incide nos contratos em que a administração pública seja usuária de serviços públicos, conforme artigo 62, §3º, II, da Lei 8.666/93. Vejamos a Orientação Normativa (36) da AGU sobre o tema:
"A ADMINISTRAÇÃO PODE ESTABELECER A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO NOS CONTRATOS EM QUE SEJA USUÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS
ESSENCIAIS DE ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) E AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL,
DESDE QUE NO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO
ESTEJAM EXPLICITADOS OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM
A ADOÇÃO DO PRAZO INDETERMINADO E
COMPROVADAS, A CADA EXERCÍCIO FINANCEIRO, A ESTIMATIVA DE CONSUMO E A EXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS."
Prorrogação dos contratos administrativos: De acordo com Rafael Oliveira, são os requisitos para prorrogar contrato administrativo: a) justificativa por escrito; b) autorização da autoridade competente para contratar; c) manutenção das cláusulas contratuais; d) manter o equilíbrio econômico-financeiro; e) não é possível a prorrogação automática ou tácita; f) deve ser implementada antes do término contratual.
Vunesp 2019: “Toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato”. Correto!
De acordo com o TCU (informativo 207 de licitações e contratos), a retomada de contrato cujo prazo de vigência encontra-se expirado configura recontratação sem licitação, o que viola os artigos 2º e 3º da Lei 8.666/93. No mesmo sentido é a Orientação Normativa nº 3 da AGU. Vejamos:
NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO
EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE
CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.
A Lei 8.666/93 também contempla hipóteses em que é possível a prorrogação contratual. Vejamos:
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de
conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
§ 2 o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
De acordo com o TCU (orientações para licitações e contratos administrativos), toda prorrogação deve obedecer o seguinte:
1. existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;
2. objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; 3. interesse da Administração e do contratado declarados
4. vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;
5. manutenção das condições de habilitação pelo contratado; preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.
Atenção! A administração pública não pode firmar contrato por prazo indeterminado. Neste sentido (Vunesp): “É possível à Administração Pública firmar contrato com prazo de vigência indeterminado, tendo em vista o princípio da supremacia do interesse público”. R: Falso!
Exceptio non adimplendi contractus: De acordo com a majoritária doutrina, a teoria do contrato não cumprido também se aplica em âmbito administrativo, nas hipóteses do artigo 78, XIV e XV. Vejamos:
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Fato do príncipe: é o fato extracontratual que repercute no contrato administrativo, aumentando seus custos. Devemos tomar cuidado para não confundir com fato da administração, que ocorre dentro do contrato, como, por exemplo, a administração atrasar os pagamentos.
MP-SC (2019): “Fato do Príncipe é todo acontecimento externo ao contrato, de natureza econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que cause um desequilíbrio contratual, como, por exemplo, o aumento de tributo determinado por entidade federativa diversa da administração contratante”. R: Falsa!
Extinção dos contratos administrativos: pode acontecer com a finalização do contrato (morte natural), ou quando não for mais possível cumprir a avença em virtude de culpa ou não. Os motivos que podem dar ensejo à extinção dos contratos administrativos estão previstos no artigo 78 da Lei 8.666/93. Vejamos:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Formas de extinção: são as previstas no artigo 79 da Lei 8.666. Vejamos: Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
§ 1 o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.
§ 2 o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior,sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.
§ 5 o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execuçãoserá prorrogado automaticamente por igual tempo.
Caso a rescisão ocorra por culpa do contratado, ficará sujeito às penalidades previstas no artigo 80. Vejamos:
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
§ 1 o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.
§ 2 o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
§ 3 o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4 o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
IMPORTANTE!!!! Caso a administração pública promova a rescisão unilateral sem que exista culpa do contratado, será devida indenização por lucros cessantes. Vejamos:
A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto ao dever de indenização pelos prejuízos causados na hipótese de rescisão unilateral de contrato administrativo, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato (REsp 928400/SE).
Arbitragem: A doutrina e também a jurisprudência (info 266, STJ), aceitam a possibilidade de a administração se submeter à arbitragem. Vejamos as disposições da Lei 9.307/96:
1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se
da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 2o A autoridade ou o órgão
competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. § 3 o A arbitragem que envolva a
administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.
Controle dos contratos administrativos: de acordo com o artigo 113, da Lei 8.666/93, os tribunais de contas podem controlar as licitações. Vejamos:
§ 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do
sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.
Vale ressaltar que existe julgado do STF (RE 547.063/RJ) no sentido de não ser possível o dever genérico de envio de todas as minutas de editais de licitação e contratos para o TCE. Para o Tribunal, tal disposição viola a separação dos poderes, devendo o TCE solicitar vista das licitações e contratos que desejar tomar conhecimento.
Responsabilidade do Estado em virtude dos encargos trabalhistas e previdenciários:
De acordo com a Lei 8.666/93, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais, previdenciários e comerciais (Artigo 71). Em relação aos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a responsabilidade da administração é solidária (Artigo 71, § 2º, Lei 8.666/93). Em relação aos encargos trabalhistas, como sabemos, a ADC 16/DF fixou os seguintes parâmetros:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de
junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Por sua vez, o TST tem sua jurisprudência fixada da seguinte forma:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Por fim, o STF decidiu, em Março de 2017, novo julgado sobre o tema. Eis a tese de repercussão geral:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente
ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
O tribunal entendeu que deve existir prova da efetiva ausência de fiscalização por parte da administração tomadora do serviço público. A simples falta de pagamento da empresa não pode transferir para a administração o ônus do pagamento. Também é interessante ressaltar que o STJ decidiu que a Justiça do Trabalho é competente para julgar eventual ação de consignação de pagamento proposta pela administração pública visando afastar a responsabilidade subsidiária do Poder público. Vejamos:
A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST (INFO 571, STJ).
#Atenção - Participação de Empresa em Recuperação Judicial:
De acordo com o STJ, é sim possível que empresa em recuperação judicial participe de licitação. Vejamos:
Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que
demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica . STJ. 1ª Turma. AREsp 309867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/06/2018 (Info 631).
(CESPE - MPC 2019) Sociedade empresária em recuperação judicial não pode
participar de licitação, ainda que demonstre, na fase de habilitação, sua viabilidade econômica. R: Falso! Vide julgado acima.
Superfaturamento - Previsão da Lei 8.666/93:
De acordo com o previsto na Lei 8.666, caso ocorra superfaturamento no contrato
administrativo, o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público serão
solidariamente responsabilizados pelos danos causados ao erário. Vejamos:
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de
dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem
solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o
fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público
responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
A Administração Pública pode firmar contratos inominados?
Sim! A tipicidade somente incide em relação aos atos unilaterais da Administração Pública. Nada impede, portanto, que a Administração firme um contrato inominado.
Neste sentido, a CESPE considerou incorreta: “Em razão do princípio da tipicidade, é vedado à administração celebrar contratos inominados”.
Questões de concurso sobre o tema:
1) PGM-JP: “Para o STF, é inconstitucional lei estadual que imponha a análise de validade prévia de contratos administrativos pela corte de contas local”. Alternativa correta! Vejamos o item já comentado: “Vale ressaltar que existe julgado do STF (RE 547.063/RJ) no sentido de não ser possível o dever genérico de envio de todas as minutas de editais de licitação e contratos para o TCE”.
2) TJSC - Juiz 2019: “A responsabilidade pelo pagamento das dívidas trabalhistas não é transferida automaticamente da empresa contratada para o poder público, seja em caráter solidário ou subsidiário”. R: Correta! Conforme julgamento do STF.
Julgados relevantes:
1) O fato de o servidor estar licenciado do cargo não afasta a referida proibição, considerando que, mesmo de licença, ele não deixa possuir vínculo com a Administração Pública.
Assim, o fato de o servidor estar licenciado não afasta o entendimento segundo o qual não pode participar de procedimento
licitatório a empresa que possuir em seu quadro de pessoal servidor ou dirigente do órgão contratante ou responsável pela licitação.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.607.715-AL, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 7/3/2017 (Info 602). Dizer o Direito
