QUESTÕES 2 ª FASE OAB XXI EXAME DE ORDEM Prof. Geibson Rezende Disciplina: Direito Penal

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Texto

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QUESTÕES 2 ª FASE OAB – XXI EXAME DE ORDEM

Prof. Geibson Rezende

Disciplina: Direito Penal

Questão 01

Paulo e Júlio, colegas de faculdade, comemoravam juntos, na cidade de São

Gonçalo, o título obtido pelo clube de futebol para o qual o primeiro torce. Não

obstante o clima de confraternização, em determinado momento, surgiu um

entrevero entre eles, tendo Júlio desferido um tapa no rosto de Paulo. Apesar da

pouca intensidade do golpe, Paulo vem a falecer no hospital da cidade, tendo a

perícia constatado que a morte decorreu de uma fatalidade, porquanto, sem que

fosse do conhecimento de qualquer pessoa, Paulo tinha uma lesão pretérita em

uma artéria, que foi violada com aquele tapa desferido por Júlio e causou sua

morte. O órgão do Ministério Público, em atuação exclusivamente perante o

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Tribunal do Júri da Comarca de São Gonçalo, denunciou Júlio pelo crime de lesão

corporal seguida de morte (Art. 129, § 3º, do CP).

Considerando a situação narrada e não havendo dúvidas em relação à questão

fática, responda, na condição de advogado(a) de Júlio:

A) É competente o juízo perante o qual Júlio foi denunciado?

Justifique. (Valor: 0,65)

B) Qual tese de direito material poderia ser alegada em favor de Júlio?

Justifique. (Valor: 0.60)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) O (A) examinando(a) deve concluir pela incompetência do Juízo, tendo em vista que o crime praticado não é doloso contra a vida. Nos termos do Art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal (ou Art. 5º, inciso XXXVIII, alínea d, da CRFB), ao Tribunal do Júri cabe apenas o julgamento dos crimes

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dolosos contra a vida e os conexos. No caso, mesmo de acordo com a imputação contida na denúncia, o resultado de morte foi culposo; logo, a competência é do juízo singular.

B) O (A) examinando(a) deve defender que não poderia Júlio responder pelo crime de lesão corporal seguida de morte, porque aquele resultado não foi causado a título de dolo nem culpa. O crime de lesão corporal seguida de morte é chamado de preterdoloso. A ação é dirigida à produção de lesão corporal, sendo o resultado morte produzido a título de culpa. Costuma-se dizer que há dolo no antecedente e culpa no consequente. Um dos elementos da culpa é a previsibilidade objetiva, somente devendo alguém ser punido na forma culposa quando o resultado não querido pudesse ser previsto por um homem médio, sendo que a ausência de previsibilidade subjetiva, capacidade do agente, no caso concreto, de prever o resultado, repercute na culpabilidade.

Na hipótese, não havia previsibilidade objetiva, o que impede a tipificação do delito de lesão corporal seguida de morte. Também poderia o candidato responder que havia uma concausa preexistente, relativamente independente, desconhecida, impedindo Júlio de responder pelo resultado causado. Em princípio, a concausa relativamente independente preexistente não impede a punição do agente pelo crime consumado. Contudo, deve ela ser conhecida do agente ou ao menos existir possibilidade de conhecimento, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

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No dia 03 de março de 2016, Vinícius, reincidente específico, foi preso em flagrante em razão da apreensão de uma arma de fogo, calibre .38, de uso permitido, número de série identificado, devidamente municiada, que estava em uma gaveta dentro de seu local de trabalho, qual seja, o estabelecimento comercial “Vinícius House”, do qual era sócio-gerente e proprietário. Denunciado pela prática do crime do Artigo 14 da Lei nº 10.826/03, confessou os fatos, afirmando que mantinha a arma em seu estabelecimento para se proteger de possíveis assaltos. Diante da prova testemunhal e da confissão do acusado, o Ministério Público pleiteou a condenação nos termos da denúncia em alegações finais, enquanto a defesa afirmou que o delito do Art. 14 do Estatuto do Desarmamento não foi praticado, também destacando a falta de prova da materialidade.

Após manifestação das partes, houve juntada do laudo de exame da arma de fogo e das munições apreendidas, constatando-se o potencial lesivo do material, tendo o magistrado, de imediato, proferido sentença condenatória pela imputação contida na denúncia, aplicando a pena mínima de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. O advogado de Vinícius é intimado da sentença e apresentou recurso de apelação.

Considerando apenas as informações narradas, responda na condição de advogado(a) de Vinicius:

A) Qual requerimento deveria ser formulado em sede de apelação e qual tese de direito processual poderia ser alegada para afastar a sentença condenatória proferida em primeira instância? Justifique. (Valor: 0,65)

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B) Confirmados os fatos, qual tese de direito material poderia ser alegada para buscar uma condenação penal mais branda em relação ao quantum de pena para Vinicius? Justifique. (Valor:

0,60)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A questão exige do(a) examinando(a) conhecimento sobre os crimes em espécie previstos na Lei nº 10.826/03, bem como sobre a extensão dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Narra o enunciado que Vinícius foi condenado pela prática do crime de porte de arma de fogo de uso permitido, pois tinha o material bélico, devidamente municiado, em seu local de trabalho. Consta, ainda, que o laudo de exame pericial da arma de fogo e das munições apreendidas somente foi juntado após manifestação das partes em alegações finais, tendo o magistrado proferido sentença condenatória de imediato.

A) Em sede de apelação, deveria o advogado de Vinícius buscar o reconhecimento da nulidade da sentença, tendo em vista que, após manifestação da defesa, houve juntada de laudo de exame de arma de fogo, ou seja, de prova pericial, sem que fosse aberta vista às partes em relação à documentação. O não acesso pela defesa ao laudo de exame pericial violou o princípio da ampla defesa, em sua vertente da defesa técnica, além do próprio princípio do contraditório, já que aquela prova não lhe foi

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submetida. Assim, deveria a sentença ser anulada, sendo certo que o prejuízo foi constatado com a condenação do réu.

B) A tese de direito material a ser apresentada pela defesa técnica de Vinícius para buscar uma condenação mais branda é de que o delito praticado pelo réu foi de posse de arma de fogo e não de porte de arma de fogo, tendo em vista que o agente possuía, em seu local de trabalho, arma de fogo de uso permitido. Prevê o Art. 12 da Lei nº 10.826/03 que o crime de posse de arma de fogo poderá ocorrer não apenas quando o material bélico estiver na residência do agente, mas também em seu local de trabalho, desde que o agente seja o titular ou responsável legal pelo estabelecimento. No caso, todos os requisitos foram observados, já que a arma estava no local de trabalho de Vinícius, estabelecimento do qual o agente era proprietário e sócio-gerente. Assim, deveria a defesa buscar a desclassificação para o delito previsto no Art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Questão 3

Mário foi surpreendido por uma pessoa que, mediante ameaça verbal de morte, subtraiu seu celular. No dia seguinte, quando passava pelo mesmo local, avistou Paulo e o reconheceu como sendo a pessoa que o roubara no dia anterior. Levado para a delegacia, Paulo admitiu ter subtraído o celular de Mário mediante grave ameaça, mas alegou que estava em estado de necessidade. O celular não foi recuperado e Paulo foi liberado em razão da ausência da situação de flagrante. Oferecida a denúncia

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pela prática do delito de roubo, Paulo foi pessoalmente citado e manifestou interesse em ser assistido pela Defensoria Pública.

No curso da instrução, a vítima, única testemunha arrolada pelo Ministério Público, não foi localizada, assim como Paulo nunca compareceu em juízo, sendo decretada sua revelia. A pretensão punitiva foi acolhida nos termos do pedido inicial, tendo o juiz fundamentado seu convencimento no que foi dito pelo lesado e pelo acusado na fase extrajudicial, aumentando a pena-base pelo fato de o agente ter ameaçado de morte o ofendido e deixando de reconhecer a atenuante da confissão espontânea porque qualificada.

Considerando apenas as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Paulo, aos itens a seguir.

A) Qual a tese jurídica a ser apresentada nas razões de apelação de modo a buscar a absolvição de Paulo? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Quais as teses jurídicas a serem apresentadas em sede de apelação de modo a buscar a redução da pena aplicada, caso mantida a condenação? Justifique. (Valor: 0,60)

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A) A tese jurídica a ser apresentada pela defesa de Paulo para garantir sua absolvição é de insuficiência probatória, já que o magistrado não pode fundamentar sua decisão exclusivamente com base em elementos informativos, nos termos do Art. 155 do Código de Processo Penal. Claramente o magistrado considerou apenas os elementos informativos produzidos em sede policial, que não foram submetidos ao princípio do contraditório. O conceito de prova exige o respeito a esse princípio. Os elementos informativos somente podem embasar um decreto condenatório se confirmados por provas produzidas sob o crivo do contraditório. Ademais, não estamos diante de nenhuma das exceções trazidas pelo Art. 155, in fine, do CPP. Considerando que a decisão do magistrado baseou-se exclusivamente nas palavras da vítima em sede policial e na confissão do acusado na delegacia, não havendo provas produzidas em juízo, a condenação foi indevida.

B) Em busca da redução da pena aplicada, deveria o(a) advogado(a) de Paulo defender que o aumento da pena base em razão da ameaça de morte empregada representa violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista que a grave ameaça constitui elementar do tipo de roubo, e que deveria ser reconhecida a atenuante da confissão, pois, ainda que qualificada, escorou o decreto condenatório do magistrado, nos termos da Enunciado 545 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo, de maneira tranquila, que a confissão qualificada, ou seja, aquela que apresenta causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, apesar de o agente confessar os fatos, é suficiente para o reconhecimento da atenuante.

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Diana, primária e de bons antecedentes, em dificuldades financeiras, com inveja das amigas que exibiam seus automóveis recém-adquiridos, resolve comprar joias em loja localizada no Município de Campinas, para usar em uma festa de comemoração de 10 anos de formatura da faculdade.

Em razão de sua situação, todavia, no momento do pagamento, entrega no estabelecimento um cheque sem provisão de fundos. Quando a proprietária da loja deposita o cheque, é informada, na cidade de Santos, pelo banco sacado, que inexistiam fundos suficientes, havendo recusa de pagamento, razão pela qual comparece em sede policial na localidade de sua residência, uma cidade do Estado de São Paulo, para narrar o ocorrido.

Convidada a comparecer em sede policial para esclarecer o ocorrido, Diana confirma a emissão do cheque sem provisão de fundos, mas efetua, de imediato, o pagamento do valor devido à proprietária do estabelecimento comercial.

Posteriormente, a autoridade policial elabora relatório conclusivo e encaminha o inquérito ao Ministério Público, que oferece denúncia em face de Diana como incursa nas sanções do Art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal.

Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de Diana, responda aos itens a seguir.

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A) Existe argumento a ser apresentado em favor de Diana para evitar, de imediato, o prosseguimento da ação penal? Em caso positivo, indique; em caso negativo, justifique. (Valor:

0,65)

B) De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qual será o foro competente para julgamento do crime imputado a Diana? Justifique. (Valor: 0,60)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) Sim, existem argumentos a serem apresentados pelo(a) advogado(a) de Diana para evitar o prosseguimento da ação penal. De fato, em princípio, a conduta de Diana se adequa perfeitamente ao previsto no Art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal, tendo em vista que emitiu cheque sem provisão de fundos. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, através do Enunciado 554 da Súmula de Jurisprudências, de que o pagamento dos valores após o recebimento da denúncia não obsta o prosseguimento da ação penal; todavia, a contrario sensu, pacificaram a jurisprudência e a doutrina a posição de que, se o pagamento do cheque for realizado antes do recebimento da denúncia, haverá obstáculo ao prosseguimento da ação. Alguns foram os fundamentos que justificaram tal posição jurisprudencial, mas trata-se, principalmente, do princípio da intervenção mínima, característica do Direito Penal, e da ideia de que aquele que efetua o pagamento antes do recebimento da denúncia indica a inexistência de dolo de enganar e de obter vantagem ilícita em detrimento alheio. No caso apresentado, Diana efetuou o pagamento do cheque antes de o inquérito ser encaminhado ao

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Ministério Público com relatório final, logo antes do recebimento da denúncia, de modo que pode ser buscado, inclusive por meio de habeas corpus, o imediato trancamento da ação penal.

B) Entende o Supremo Tribunal Federal que o crime de estelionato é delito de natureza material, de modo que estará consumado no momento da recusa de pagamento do cheque sem provisão de fundos pelo sacado. Nos termos do Art. 70 do Código de Processo Penal, será competente para processamento e julgamento o foro da comarca onde ocorreu o resultado do crime (Comarca de Santos). Assim, nos termos do Enunciado 521 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o foro competente para processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão dolosa de cheques sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”.

QUESTÕES 2 ª FASE - OAB XX – EXAME ORDEM

Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis.

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Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos.

A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia.

Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na condição de advogado(a), preste assistência jurídica.

Diante da situação narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto:

A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65)

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B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) Tratando-se de crime culposo, o fato de a pena ter ficado acomodada em mais de 04 anos, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo certo que o encarceramento deve ser deixado para casos especiais, quando se manifestar extremamente necessário. O Art. 44, inciso I, do Código Penal, afirma expressamente que caberá substituição, independente da pena aplicada, se o crime for culposo. No caso, como o fundamento exclusivo do magistrado foi a pena aplicada, é possível afastá-lo e, consequentemente, buscar a substituição em sede de recurso.

B) O fato de o acusado não ter comparecido ao interrogatório, por si só, não justifica o decreto prisional, devendo ser entendida a sua ausência como extensão do direito ao silêncio. Hoje, o interrogatório é tratado pela doutrina e pela jurisprudência não somente como meio de prova, mas também como meio de defesa. Por sua vez, o direito à ampla defesa inclui a defesa técnica e a autodefesa. No exercício da autodefesa, pode o acusado permanecer em silêncio durante seu interrogatório. Da mesma forma, poderá deixar de comparecer ao ato como extensão desse direito, sendo certo que no caso não haveria qualquer prejuízo para a instrução nesta ausência, já que a audiência seria apenas para interrogatório. A prisão, antes do trânsito em julgado da decisão

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condenatória, reclama fundamentação concreta da necessidade da medida, não podendo ser aplicada como forma de antecipação de pena.

Questão 2

Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério Público, que requisitou a instauração de inquérito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do Código Penal), já que desenvolvia atividade comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para esclarecimentos.

Na condição de advogado de Lúcio, esclareça os itens a seguir.

A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio? (Valor: 0,60)

B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente foi de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justifique. (Valor: 0,65)

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) No caso concreto, a autoridade policial não poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio. De início, deve ser destacado que o crime de receptação, ainda que em sua modalidade qualificada, não está previsto no rol de delitos estabelecido pelo Art. 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/89. Isso, por si só, já afastaria a possibilidade de ser decretada a prisão temporária. Ademais, os outros requisitos trazidos pelos incisos I e II do Art. 1º do mesmo diploma legal também não estão preenchidos, uma vez que Lúcio possui residência fixa e a medida não se mostra imprescindível para as investigações do inquérito policial. Ressalta-se que a prisão temporária não se confunde com a preventiva, de modo que a fundamentação com base nos artigos 312 e 313 do CPP será considerada insuficiente.

B) O crime praticado por Lúcio foi o de receptação simples e não em sua modalidade qualificada. Prevê o Art. 180, § 1º, do Código Penal, que a pena será de 03 a 08 anos, quando o agente “Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime”. A ideia do legislador foi punir mais severamente aquele comerciante que se aproveita de sua profissão para ter um acesso facilitado ou maior facilidade na venda de bens produtos de crimes. Assim, para tipificar a modalidade qualificada,

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é necessária que a receptação tenha sido praticada pelo agente no exercício de atividade comercial ou industrial. Não basta que o autor seja comerciante. No caso concreto, apesar de comerciante, Lúcio não teve acesso ao celular produto de crime em razão de sua atividade comercial, pois o adquiriu de seu vizinho. Além disso, essa mesma atividade comercial não facilitaria eventual revenda do bem, já que sua intenção foi ficar com o celular para si. Dessa forma, configurado, apenas, o crime de receptação simples.

Questão 3

Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de

contravenção penal. Em momento posterior, resolve praticar um crime de

estelionato e, para tanto, decide que irá até o portão da residência de

Josefa e, aí, solicitará a entrega de um computador, afirmando que tal

requerimento era fruto de um pedido do próprio filho de Josefa, pois tinha

conhecimento que este trabalhava no setor de informática de determinada

sociedade.

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Ao chegar ao portão da casa, afirma para Josefa que fora à sua residência

buscar o computador da casa a pedido do filho dela, com quem trabalhava.

Josefa pede para o marido entregar o computador a Andy, que ficara

aguardando no portão. Quando o marido de Josefa aparece com o

aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu falecido pai. Em

razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem levar o

bem. O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de

estelionato, sendo Andy condenado nos termos da denúncia.

Como advogado de Andy, com base apenas nas informações narradas,

responda aos itens a seguir.

A) Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de

recurso de apelação, para evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor:

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B) Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão

condicional do processo a Andy?

Justifique. (Valor: 0,60)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A tese de direito material a ser alegada pelo advogado de Andy é que, no caso, não poderia ele ter sido punido pela tentativa, tendo em vista que houve desistência voluntária. Prevê o Art. 15 do CP que o agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execução responde apenas pelos atos já praticados e não pela tentativa do crime inicialmente pretendido. Isso porque o agente opta por não prosseguir quando pode, ao contrário da tentativa, quando o agente não pode prosseguir por razões alheias à sua vontade. No caso, a execução já tinha sido iniciada, quando Andy empregou fraude. O benefício, porém, não foi obtido, sendo certo que o crime não se consumou pela vontade do próprio agente. Assim, sua conduta se torna atípica e deveria ele ser absolvido.

B) Não há vedação legal, podendo Andy fazer jus ao benefício da suspensão condicional do processo. O crime de estelionato possui pena mínima de 01 ano, o que está de acordo com as exigências do Art. 89 da Lei nº 9.099/95. Ademais, prevê o dispositivo que não caberá suspensão se o agente já houver sido condenado ou se responder a outro processo pela prática de crime. Todavia, no

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caso, Andy havia sido condenado pela prática de contravenção penal, logo não há vedação à concessão do benefício.

Questão 4

Joana trabalha em uma padaria na cidade de Curitiba. Em um domingo pela manhã, Patrícia, freguesa da padaria, acreditando não estar sendo bem atendida por Joana, após com ela discutir, a chama de “macaca” em razão da cor de sua pele.

Inconformados com o ocorrido, outros fregueses acionam policiais que efetuam a prisão em flagrante de Patrícia por crime de racismo (Lei nº 7.716/89 – Lei do Preconceito Racial), apesar de Joana dizer que não queria que fosse tomada qualquer providência em desfavor da pessoa detida. A autoridade policial lavra o flagrante respectivo, independente da vontade da ofendida, asseverando que os crimes da Lei nº 7.716/89 são de ação penal pública incondicionada. O Ministério Público opina pela liberdade de Patrícia porque ainda existiam diligências a serem cumpridas em sede policial.

Patrícia, sete meses após o ocorrido, procura seu advogado para obter esclarecimentos, informando que a vítima foi ouvida em sede policial e confirmou o ocorrido, bem como o desinteresse em ver a autora dos fatos responsabilizada criminalmente.

Na condição de advogado de Patrícia, esclareça:

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A) Agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrícia pela prática do crime de racismo? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Existe algum argumento defensivo para garantir, de imediato, o arquivamento do inquérito policial? Justifique. (Valor: 0,60)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A questão exige do examinando a diferenciação entre os delitos de racismo e injúria racial.

A) Não agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrícia pela prática do crime de racismo, tendo em vista que o delito praticado foi de injúria racial, previsto no Art. 140, § 3º, do Código Penal. Enquanto a injúria racial consiste em ofender a honra de alguém valendo-se de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, o crime de racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de uma raça, ainda que a discriminação tenha sido praticada em determinado momento contra apenas uma pessoa. Ao contrário da injúria racial, o crime de racismo é inafiançável e imprescritível. No caso, não houve discriminação de Joana em razão de sua cor. Não foi, em razão de sua cor, Joana proibida de frequentar determinado local ou adotar determinada conduta. Ocorre, por parte de Patrícia, uma ofensa à honra

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subjetiva de Joana, para tanto valendo-se de elementos referentes à sua cor, de modo que o delito praticado foi de injúria racial.

B) O argumento defensivo é que o crime de injúria racial é de ação penal pública condicionada à representação e que, passados mais de 06 meses desde a data do fato e conhecimento da autoria, a vítima não teve interesse em ver a autora criminalizada, de modo que deve ser reconhecida a decadência e, consequentemente, o inquérito ser arquivado.

QUESTÃO 2 ª FASE OAB- XIX EXAME DE ORDEM

Questão 1

João estava dirigindo seu automóvel a uma velocidade de 100 km/h em

uma rodovia em que o limite máximo de velocidade é de 80 km/h. Nesse

momento, foi surpreendido por uma bicicleta que atravessou a rodovia de

maneira inesperada, vindo a atropelar Juan, condutor dessa bicicleta, que

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faleceu no local em virtude do acidente. Diante disso, João foi denunciado

pela prática do crime previsto no Art. 302 da Lei nº 9.503/97. As perícias

realizadas no cadáver da vítima, no automóvel de João, bem como no local

do fato, indicaram que João estava acima da velocidade permitida, mas

que, ainda que a velocidade do veículo do acusado fosse de 80 km/h, não

seria possível evitar o acidente e Juan teria falecido. Diante da prova

pericial constatando a violação do dever objetivo de cuidado pela

velocidade acima da permitida, João foi condenado à pena de detenção no

patamar mínimo previsto no dispositivo legal.

Considerando apenas os fatos narrados no enunciado, responda aos itens

a seguir.

A) Qual o recurso cabível da decisão do magistrado, indicando seu prazo e

fundamento legal? (Valor: 0,60)

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B) Qual a principal tese jurídica de direito material a ser alegada nas

razões recursais? (Valor: 0,65)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) O recurso cabível da sentença do magistrado que condenou João é o recurso de apelação, cujo prazo de interposição é de 05 dias e o fundamento é o Art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal.

B) A principal tese jurídica a ser apresentada é o requerimento de absolvição do acusado, pois, em que pese ter havido violação do dever objetivo de cuidado, essa violação não representou incremento do risco no caso concreto, pois, ainda que observada a velocidade máxima prevista para a pista, com respeito ao dever de cuidado, o resultado teria ocorrido da maneira como ocorreu. Dessa forma, o examinando pode fundamentar o pedido de absolvição com base na ausência de incremento do risco, sendo essa ausência, de acordo com a Teoria da Imputação Objetiva, fundamento para absolvição.

De qualquer maneira, o cerne da resposta é a indicação de que não foi a violação do dever de cuidado a responsável pelo resultado lesivo, de modo que não deveria João ser por ele responsabilizado.

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Ronaldo foi denunciado pela prática do crime de integrar organização criminosa por fatos praticados em 2014.

Até o momento, porém, somente ele foi identificado como membro da organização pelas autoridades policiais, razão pela qual prosseguiu o inquérito em relação aos demais agentes não identificados. Arrependido, Ronaldo procura seu advogado e afirma que deseja contribuir com as investigações, indicando o nome dos demais integrantes da organização, assim como esclarecendo os crimes cometidos.

Considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir.

A) Existe alguma medida a ser buscada pelo advogado de Ronaldo para evitar aplicação ou cumprimento de pena no processo pelo qual foi denunciado? Em caso positivo, qual? Em caso negativo, justifique. (Valor: 0,65)

B) É possível um dos agentes identificados por Ronaldo ser condenado exclusivamente com base em suas declarações? Fundamente. (Valor: 0,60)

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A) Sim, existe medida a ser buscada pelo advogado de Ronaldo para evitar sua punição. Ronaldo foi denunciado pela prática do delito previsto no Art. 2º da Lei nº 12.850/13. Ocorre que o Art. 4º deste mesmo diploma legal prevê o instituto da “colaboração premiada”, que poderá ocorrer quando o agente colaborar efetiva e voluntariamente com investigação, resultando na identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações por eles praticadas. Diante da vontade de Ronaldo de esclarecer sobre quem seriam os demais integrantes da organização criminosa, deveria o seu advogado buscar um acordo de colaboração premiada, sendo certo que algumas das consequências do acordo que podem ser aplicadas pelo juiz é o perdão judicial ou a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

B) Ainda que o acordo de “delação premiada” seja válido, de maneira adequada estabeleceu o legislador a impossibilidade de condenação exclusivamente com base nas declarações do agente colaborador, nos termos do Art. 4º, § 16º, da Lei nº 12.850/13. Para um decreto condenatório, é necessário que as declarações de Ronaldo sejam confirmadas por outros elementos de prova. Os Tribunais Superiores vêm decidindo que as informações procedentes da “colaboração premiada” precisam ser confirmadas por outros elementos de prova – a chamada prova de corroboração.

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Sabendo que Vanessa, uma vizinha com quem nunca tinha conversado, praticava diversos furtos no bairro em que morava, João resolve convidá-la para juntos subtraírem R$ 1.000,00 de um cartório do Tribunal de Justiça, não contando para ela, contudo, que era funcionário público e nem que exercia suas funções nesse cartório.

Praticam, então, o delito, e Vanessa fica surpresa com a facilidade que tiveram para chegar ao cofre do cartório.

Descoberto o fato pelas câmeras de segurança, são os dois agentes denunciados, em 10 de março de 2015, pela prática do crime de peculato. João foi notificado e citado pessoalmente, enquanto Vanessa foi notificada e citada por edital, pois não foi localizada em sua residência.

A família de Vanessa constituiu advogado e o processo prosseguiu, mas dele a ré não tomou conhecimento. Foi decretada a revelia de Vanessa, que não compareceu aos atos processuais. Ao final, os acusados foram condenados pela prática do crime previsto no Art. 312 do Código Penal à pena de 02 anos de reclusão. Ocorre que, na verdade, Vanessa estava presa naquela mesma Comarca, desde 05 de março de 2015, em razão de prisão preventiva decretada em outros dois processos.

Ao ser intimada da sentença, ela procura você na condição de advogado(a). Considerando a hipótese narrada, responda aos itensa seguir.

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A) Qual argumento de direito processual poderia ser apresentado em favor de Vanessa em sede de apelação? Justifique. (Valor: 0,65)

B) No mérito, foi Vanessa corretamente condenada pela prática do crime de peculato? Justifique.(Valor: 0,60)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) O examinando deveria alegar que, em relação a Vanessa, o processo é nulo desde a citação. Quando Vanessa foi citada por edital, ela estava presa em estabelecimento na mesma unidade da Federação do juízo processante, logo sua citação foi nula, conforme Súmula 351 do STF. Como ela não tomou conhecimento da ação e nem mesmo foi interrogada, pois teve sua revelia decretada, o prejuízo é claro. Assim, em sede de apelação, antes de enfrentar o mérito da apelação, deveria o advogado buscar a anulação de todos os atos após sua citação, inclusive da sentença. Poderia, ainda, o candidato justificar a nulidade na exigência trazida pelo Art. 360 do CPP, que prevê que o réu preso deve ser citado pessoalmente.

B) Vanessa não foi corretamente condenada pela prática do crime de peculato. Em que pese o Art. 30 do Código Penal prever que as “circunstâncias” de caráter pessoal se comunicam quando elementares do crime, não é possível, no caso concreto, a aplicação desse dispositivo, porque o enunciado deixa

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claro que Vanessa não tinha conhecimento da condição de funcionário público de João, não sendo possível responsabilizá-la por peculato. A simples afirmação de que as circunstâncias pessoais não se comunicam é insuficiente para atribuição da pontuação, pois, quando elementares, poderá haver comunicação, desde que o agente tenha conhecimento dessa situação. Da mesma forma, inadequada a afirmativa no sentido de que o particular não pode ser responsabilizado pelo crime próprio de peculato, pois insuficiente.

Questão 4

Carlos foi condenado pela prática de um crime de receptação qualificada à pena de 04 anos e 06 meses de reclusão, sendo fixado o regime semiaberto para início do cumprimento de pena. Após o trânsito em julgado da decisão, houve início do cumprimento da sanção penal imposta. Cumprido mais de 1/6 da pena imposta e preenchidos os demais requisitos, o advogado de Carlos requer, junto ao Juízo de Execuções Penais, a progressão para o regime aberto. O magistrado competente profere decisão concedendo a progressão e fixa como condição especial o cumprimento de prestação de serviços à comunidade, na forma do Art. 115 da Lei nº 7.210/84.

O advogado de Carlos é intimado dessa decisão.

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A) Qual medida processual deverá ser apresentada pelo advogado de Carlos, diferente do habeas corpus, para questionar a decisão do magistrado? (Valor: 0,60)

B) Qual fundamento deverá ser apresentado pelo advogado de Carlos para combater a decisão do magistrado? (Valor: 0,65)

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A) A medida processual a ser apresentada pelo advogado de Carlos é o agravo previsto no Art. 197 da Lei nº 7.210/84, também conhecido como agravo de execução ou agravo em execução. Prevê o mencionado dispositivo que, das decisões proferidas em sede de execução, será cabível o recurso de agravo. No caso, o enunciado deixa claro que houve decisão condenatória com trânsito em julgado e que a decisão a ser combatida foi proferida pelo Juízo da Execução, analisando progressão de regime. B) O argumento a ser apresentado pelo advogado de Carlos é o de que a decisão do magistrado foi equivocada, pois não é possível fixar, como condição especial ao regime aberto, o cumprimento de prestação de serviços à comunidade. O Art. 115 da LEP prevê expressamente que o magistrado, no momento de fixar o regime aberto, poderá fixar condições especiais, além das obrigatórias e genéricas estabelecidas nos incisos desse dispositivo.

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Ocorre que a legislação penal não disciplina quais seriam essas condições especiais, de forma que surgiu a controvérsia sobre a possibilidade de serem fixadas penas substitutivas em atenção a esta previsão. O tema, porém, foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no Enunciado 493 de sua Súmula de Jurisprudência, estabeleceu a inadmissibilidade de serem fixadas penas substitutivas (Art. 44 do Código Penal) como condições especiais ao regime aberto. A ideia que prevaleceu foi a de que, apesar de ser possível o estabelecimento de condições especiais, estas não podem ser penas previstas no Código Penal, sob pena de bis in idem ou dupla punição.

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Referências

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