Contraordenaes Tributrias 2016

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Depois de em Junho de 2015 o CEJ ter dedicado uma

acção de formação à matéria das Contraordenações

Tributárias (da qual resultou já o e-book

"Contraordenações tributárias e temas de direito

processual tributário") e dadas as várias solicitações

formuladas em face dos inúmeros processos e questões

que se levantam a este propósito, em Janeiro de 2016,

o CEJ realizou um seminário de dois dias em que se

analisou o regime aplicável às referidas

contraordenações, à luz dos desafios actuais nessa

matéria (princípios gerais, relação com regimes

subsidiariamente aplicáveis, normas processuais e

materiais constantes no RGIT, etc.).

Os textos que agora se trazem à luz vão, por certo,

ajudar todos os que lidam com estas matérias no seu

dia a dia (nos Tribunais Tributários, mas não só), a

melhor reflectir sobre as soluções que têm de dar às

situações que lhes são colocadas.

A Colecção "Formação Contínua" enriquece-se assim

com mais um e-book que, cumprindo o objectivo de

aproveitar e potenciar a divulgação na Comunidade

Jurídica do trabalho realizado nas acções de formação

do CEJ, dá mais um instrumento de trabalho aos

magistrados para quem - em primeira linha - as

formações são realizadas.

(ETL)

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Ficha Técnica

Jurisdição Administrativa e Fiscal:

Ana Celeste Carvalho (Juíza Desembargadora, Docente do CEJ e Coordenadora da Jurisdição)

Sofia David (Juíza Desembargadora e Docente do CEJ)

Cristina Flora (Juíza Desembargadora e Docente de Direito Tributário no CEJ) Margarida Reis (Juíza de Direito e Docente do CEJ)

Nome:

Contraordenações Tributárias - 2016

Categoria: Formação Contínua

Conceção e organização: Margarida Reis

Plano de Formação 2015/2016:

– Contraordenações tributárias - 14 e 15 de janeiro 2016 (programa)

Intervenientes:

Germano Marques da Silva – Professor Catedrático Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Escola de Lisboa

Nuno Brandão – Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra José Veras –Procurador da República, Supremo Tribunal Administrativo

Nuno Silva Victorino – Membro do Centro de Estudos Fiscais e Aduaneiros, Autoridade Tributária

Glória Teixeira – Professora da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Susana Aires de Sousa –Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; investigadora do Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Isabel Marques da Silva –Juíza Conselheira, Supremo Tribunal Administrativo Cristina Flora – Juíza Desembargadora, TCA Sul, Docente do CEJ

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Notas:

Os conteúdos e textos constantes desta obra, bem como as opiniões pessoais aqui expressas, são da exclusiva responsabilidade dos seus Autores não vinculando nem necessariamente correspondendo à posição do Centro de Estudos Judiciários relativamente às temáticas abordadas.

A reprodução total ou parcial dos seus conteúdos e textos está autorizada sempre que seja devidamente citada a respetiva origem.

Foi respeitada a opção dos autores na utilização ou não do novo Acordo Ortográfico.

Para a visualização correta dos e-books recomenda-se a utilização do programa Adobe Acrobat Reader.

Forma de citação de um livro eletrónico (NP405‐4):

Exemplo:

Direito Bancário [Em linha]. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2015. [Consult. 12 mar. 2015].

Disponível na

internet:<URL:http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Direito_Bancario.pdf. ISBN 978-972-9122-98-9.

Revisão final:

Edgar Taborda Lopes – Juiz Desembargador, Coordenador do Departamento da Formação do CEJ

Ana Caçapo – Departamento da Formação do CEJ

AUTOR(ES) – Título [Em linha]. a ed. Edição. Local de edição: Editor, ano de edição.

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CONTRAORDENAÇÕES TRIBUTÁRIAS

2016

Índice

1. Princípios gerais em matéria de contraordenações tributárias…………..………….….…………9 Germano Marques da Silva

2. O Direito à não autoinculpação no processo contraordenacional (e o dever de cooperação no procedimento de inspeção)………..……….……… 23 Nuno Brandão

3. As "novas" contra-ordenações da competência da Administração Tributária e Aduaneira (alguns aspetos controversos) ………..………... 27

José Veras

4. Contraordenações aduaneiras. Novidades e perplexidades de uma reforma…39 Nuno Victorino

5. Contraordenações tributárias e políticas fiscais: breve análise ………..65 Glória Teixeira

6. A natureza jurídica da infração fiscal no direito português: oscilando entre crime e contraordenação ..……….… 69 Susana Aires de Sousa

7. A jurisprudência do STA em matéria de contra-ordenações tributárias ..….……. 79 Isabel Marques da Silva

8. Recursos jurisdicionais no processo de contra-ordenações tributárias …….…...…. 93 Cristina Flora

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CONTRAORDENAÇÕES TRIBUTÁRIAS - 2016

Princípios gerais em matéria de contraordenações tributárias

PRINCÍPIOS GERAIS EM MATÉRIA DE CONTRAORDENAÇÕES TRIBUTÁRIAS

Germano Marques da Silva∗

Introdução;

Considerações gerais; I. Questões substantivas:

1. Concurso de contraordenações e cúmulo material das coimas; 2. Contraordenação continuada e permanente;

3. Dispensa e atenuação especial da coima. Admissibilidade da admoestação; 4. Proporcionalidade das coimas fixadas em função do valor do imposto em falta; 5. Prescrição.

II. Questões processuais:

1. Descrição dos factos na decisão administrativa; 2. Aplicação do processo penal;

3. Notificações; III. Fecho.

INTRODUÇÃO•

É sempre com muito gosto que venho ao Centro de Estudos Judiciários participar nas suas acções de formação. E esse meu gosto é especialmente acrescido quando devo descer ao terreno do Direito em acção, quando sou solicitado a dar respostas a casos concretos que dificultam a aplicação do Direito pelos Tribunais.

Entendem V.Exas, Senhores Magistrados, como ao meu acrescido gosto correspondem também acrescidas dificuldades porque é metodologicamente diferente pensar o Direito no plano predominantemente teórico, dos princípios que devem informar o sistema, a ter de responder a casos concretos que se deparam no dia a dia dos tribunais, sobretudo desconhecendo as circunstâncias do caso. Mas o Direito é uma ciência prática, serve para resolver os casos da vida, e por isso que vou intervalando as minhas intervenções ora com preocupações mais teóricas, mais especulativas, ora com outras a que procuro responder a questões concretas. É este último caso a matriz desta minha comunicação. Foram-me propostas diversas questões suscitadas pelos Senhores Magistrados e é a essas questões que, depois de as ter estudado, vou tentar responder, dividindo a comunicação em duas partes: uma em que tratarei das questões substantivas e outra das processuais.

Perdoar-me-ão se no desenvolvimento das respostas não esquecer a minha condição de Professor e por isso que aproveitarei alguma das perguntas para teorizar. É essa minha condição, aliás, que pode justificar o amável e honroso convite do Senhor Director do CEJ para vir colaborar convosco, porque as respostas que vou dar às questões que me colocaram valem apenas pela força da doutrina, faltando-lhes evidentemente a autoridade soberana da ∗_{Professor Catedrático Jubilado}_{da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Escola de Lisboa.} •_{Texto escrito preparado para servir de apoio à exposição oral.}

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interpretação judicial, que, na prática, é verdadeira fonte criadora de Direito, a ponto de soberanamente poder transformar o branco em preto e o preto em branco, e se cientificamente o branco continua a ser branco e o preto continua a ser preto, juridicamente, feito caso julgado, o branco passa a ser juridicamente preto e o preto juridicamente branco. Evidentemente que não tendo esse poder soberano, só posso dizer que me parece que a interpretação correcta é esta ou aquela.

Antes de procurar responder às várias questões que me colocaram, para fazer jus ao título com que esta minha comunicação foi anunciada, devo ocupar-me de PRINCÍPIOS GERAIS. Serei breve porque nesta matéria os princípios gerais andam muito subvertidos, tantos são os regimes particulares que constituem regimes especiais relativamente ao Regime Geral das Contraordenações.

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS PRINCÍPIOS DAS CONTRAORDENAÇÕES TRIBUTÁRIAS

I. O Ilícito de Mera Ordenação Social nasceu como um ramo de direito autónomo, situado

entre o ilício administrativo e o ilícito penal. Não vou agora envolver-me nos meandros subtis da discussão teórica sobre a sua natureza mais administrativa ou mais penal, mas relembrar apenas que já o Prof. Eduardo Correia, o mentor da introdução em Portugal do regime das contraordenações, ensinava que em última instância a distinção entre crimes e contraordenações se havia de fazer pragmaticamente em função da sanção aplicável: se aplicável pena seria crime, se coima seria contraordenação.

Na elaboração do projecto do RGIT pretendemos introduzir um elemento quantitativo na delimitação dos crimes à semelhança do que se passava noutros ordenamentos jurídicos que nos são próximos, nomeadamente em Espanha. A motivação era simplesmente pragmática: não atulhar os tribunais com processos menos graves e que poderiam ser resolvidos satisfatoriamente e com mais celeridade com recurso ao ilícito de mera ordenação social (deixar as sardinhas para o âmbito do ilícito de mera ordenação social para que os tribunais pudessem ter mais disponibilidade para pescar os tubarões). Por isso, a Comissão propôs um limite quantitativo para a grande maioria das incriminações, tipificando como contraordenações os mesmos factos de valor inferior ao limite quantitativo fixado para os crimes. É disso claro exemplo a contraordenação de descaminho (art. 108º), a contraordenação de introdução irregular no consumo (art. 109º), a “falta de entrega da prestação tributária” (art. 114º) e outras que seria fastidioso enumerar.

Mais uma nota. No RGIT não se estabelecia qualquer limite quantitativo relativamente ao abuso de confiança, fiscal e contra a Segurança Social, mas posteriormente foi consagrado o limite de € 7.500 para o abuso de confiança fiscal, mantendo-se sem limite o abuso de confiança contra a Segurança Social. Também no que respeita à fraude a lei distingue a fraude fiscal da fraude contra a Segurança Social, estabelecendo como limite daquela a quantia de €15 000 e mantendo nesta a quantia de € 7 500. É manifesto que o estabelecimento destes limites quantitativos tem muito de arbitrário, mas seguramente não resulta da maior ou

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menor censurabilidade ética dos concretos procedimentos que determine a distinção entre crime e contraordenação.

Também o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem vindo a decidir que a matéria contraordenacional se deve considerar pela sua natureza sancionatória abrangida no conceito amplo de matéria penal, pelo menos para efeito da aplicação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que é de extrema importância porque os princípios consagrados na Convenção são Direito português.

Recordo também que por força do artigo 3º, al. b), do RGIT o regime geral do ilícito de mera ordenação social é aplicável subsidiariamente às contraordenações tributárias e que, por sua vez, o Código Penal e o Código de Processo Penal são aplicáveis subsidiariamente ao RGCO (arts. 32º e 41º do RGCO), o que aponta para a sua proximidade do direito penal.

II. Com este breve excurso introdutório pretendi salientar que em minha opinião não é

razoável, não é possível, construir conceitos jurídicos, referidos no RGIT ou em quaisquer outros diplomas especiais de ilícitos contraordenacionais, ao arrepio dos conceitos consolidados no Código Penal, salvo clara rejeição na legislação especial. É, por exemplo, o caso do conceito de cúmplice, como o são também, a mero título de exemplo, os de contraordenação continuada e permanente.

A cumplicidade está expressamente referida no nº 3 do art. 16º do RGCO e, por isso, quando não for afastada pelos regimes especiais, como me parece não o ser no RGIT, o conceito há de ter por necessária referência o art. 27º do Código Penal. Não me parece possa ser de outra maneira, isto é, que o conceito de cúmplice no RGCO seja diverso do estabelecido no Código Penal, ou seja, que «só é cúmplice o agente que tenha um contributo material ou moral completamente acessório ou secundário, que tenha contribuído para o curso dos factos com uma conduta de pequeníssima relevância prática», como vem defendido por alguns autores e seguido em grande parte da jurisprudência.

Não creio que seja o texto legal que é contraditório: o que é contraditório com a lei é a interpretação do conceito de autor que a generalidade da doutrina acolhe (conceito extensivo de autor).

Esta questão tem pouca relevância prática no domínio do RGIT, desde logo porque em matéria de contraordenações o RGIT apenas responsabiliza as pessoas colectivas, o que, não obstante, não exclui a punibilidade da cumplicidade.

Feita esta introdução com que pretendi desde logo mostrar como não perfilho em muitos casos a doutrina maioritária em matéria de contraordenações, prometo que vou tratar de questões bem mais concretas que me foram sugeridas como importantes no dia-a-dia dos tribunais.

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I – QUESTÕES DE NATUREZA SUBSTANTIVA

Vou começar precisamente por uma das questões de natureza substantiva que foram colocadas e que mais tem merecido as minhas reflexões dogmáticas, aliás, já expostas numa outra sessão desta natureza também aqui no CEJ. Refiro-me à problemática do concurso de contra-ordenações e da contra-ordenação continuada.

1. Concurso de contraordenações e cúmulo material de coimas

I. Começo por responder à primeira questão suscitada. Nos termos do disposto no art. 25º do

RGIT, na redacção vigente, resultante da Lei 55-A/2010, entrada em vigor em 1.1.2011, o concurso de contraordenações tributárias implica cúmulo material de coimas.

A resposta é simples: somam-se as coimas aplicadas às várias contra-ordenações perpetradas. Era assim também na redacção originária do RGIT, alterada, porém, em 2008 pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro, para a pôr em consonância com o art. 19º do RGCO:

1 - Quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso.

2 - A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contra-ordenações em concurso.

3 - A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações.

Na vigência deste regime1_{– contraordenações praticadas entre 1 de Janeiro de 2009 e 31 de}

Dezembro de 2010 – o cúmulo era então jurídico, tendo como limite mínimo a coima mais elevada aplicada às infracções em concurso e como limite máximo a soma das coimas aplicadas não podendo exceder o dobro do limite máximo (da coima aplicável e não a aplicada) mais elevado das contraordenações em concurso. A norma do artigo 25º na redacção de 2008 era arrevesada e tinha, aliás, uma disposição inútil (o nº 3) e por isso bem fez o legislador de 2010 em voltar à redacção originária do RGIT.

Qual o critério para a fixação da coima relativa às contra-ordenações praticadas em 2009 e 2010 (e anteriores ainda não executadas)?

Fixados os limites mínimo e máximo, entramos depois no âmbito da grande discricionariedade, e por isso também a razão da revogação da redacção de 2008, mas o critério há-de ser o do número de infracções e sua gravidade, já que não faz sentido ter-se em conta a personalidade do agente, conforme é regra no Código Penal.

1_{Aplicável a todas as contraordenações praticadas até então e não decididas definitivamente ou com decisão} transitada em julgado e já executada (art. 3º, nº 2, do RGCO).

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A questão aparentemente simples não o é definitivamente. Mostram-no as soluções diversas que têm sido consagradas no próprio RGIT, a sua diferença relativamente ao RGCO e também noutros diplomas avulsos que estabelecem regimes especiais de contraordenações sectoriais. E logo vem também à colação a problemática da contraordenação continuada que trataremos no número seguinte. Entretanto vou tentar responder à questão concreta que foi suscitada.

II. A questão foi formulada nos seguintes termos: “concurso de infracções e suas implicações

no cúmulo material de penas; fixação da coima”.

Tratando-se da lei vigente não há qualquer dificuldade. Determinada a coima de cada contraordenação em concurso, somam-se simplesmente as coimas aplicadas.

Já no regime vigente em 2009 e 20102_{, para as infracções cometidas nesse período, a regra é,}

como referi anteriormente, a do cúmulo jurídico.

A coima a aplicar ao concurso terá como limite mínimo a coima mais elevada aplicada e como limite máximo a soma das coimas aplicadas, sem que a coima única possa ultrapassar o dobro do valor da coima mais elevada aplicável às infracções em concurso.

E dentro destes limites qual o critério para a determinação concreta da coima única?

A gravidade dos ilícitos e a culpa, agora apreciados no seu conjunto. Penso que a coima única tenderá para se aproximar do limite máximo porque não há que considerar a personalidade do infractor, mas será sempre de apreciar as circunstâncias atenuantes ou agravantes que envolvam o conjunto das infracções.

Reconheço que há aqui necessariamente uma grande discricionariedade.

2. Contra-ordenação continuada

I. Vejamos agora da admissibilidade da contra-ordenação continuada.

Segundo alguns autores, o elemento histórico afasta a existência de uma lacuna no RGCO, e consequentemente no RGIT que também não a refere, resultante da rejeição em 1995 da proposta de consagração no RGCO de uma norma expressa sobre a contra-ordenação continuada. O argumento não é decisivo e é rejeitado por muitos outros autores. E não é decisivo porque a não consagração em 1995 da expressa previsão da contra-ordenação continuada pode ter por justificação a desnecessidade dessa previsão por se entender que já resultava do sistema.

2_{Aplicável a todas as contraordenações anteriores a 2011, conforme nota anterior.}

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Invoca-se também a neutralidade axiológica das contraordenações para afastar o regime da continuação por se entender que «cada conduta encerra um desvalor que se traduz na violação da ordenação ou da potenciação da ordenação». Não nos convence o argumento porque também a culpa (censurabilidade) é elemento constitutivo da contra-ordenação como resulta desde logo do seu conceito legal, constante do art. 1º do RGCO e ainda mais claramente do art. 2º do RGIT (facto típico, ilícito e culposo). Por isso que ocorrendo uma situação exterior que impulsione à realização plúrima do facto contra-ordenacional e desde que essa situação seja de molde a diminuir consideravelmente a culpa (censura social) do agente, não vemos razão alguma para afastar o regime análogo ao do nº 2 do art. 30º do Código Penal.

Argumenta-se, agora especificamente em relação ao RGIT, que a expressa consagração do regime do cúmulo material das contraordenações (art. 25º), afastaria o regime da contraordenação continuada. Também não nos convence o argumento.

Acresce que se a culpa é elemento a ter em conta na graduação da sanção e pode ser excluída, verificando-se as respectivas causas, não entendo por que não poderá ser diminuída com o efeito que o art. 32º, nº 2, do Código Penal atribui à continuação. Culpa é exigibilidade e se é certo ser menos densa nas contraordenações que nos crimes, não deixa, a meu ver, de ter a mesma base, o mesmo fundamento. E se a exigibilidade do comportamento conforme à lei for menor a justificar o regime análogo ao da continuação criminosa, pensamos não haver razão fundada para afastar tal regime.

Não obstante não considerarmos existir impedimento conceptual à consagração de um regime de contraordenação continuada, consideramos que nem o RGCO nem o RGIT o consagram nem que haja lacuna no RGIT a dever ser integrada por recurso ao Código Penal.

Não foi sempre este o nosso entendimento. Mudámos de opinião.

E mudamos de opinião por entender que o regime base das contraordenações é o constante do RGCO e que as sanções aplicáveis às contraordenações e o respectivo regime sancionatório são tão só os previstas no diploma base ou na legislação especial, salvo expressa disposição de remissão para outros diplomas, nomeadamente para o Código Penal. O regime punitivo das contraordenações consta exaustivamente do RGCO e o RGIT contém algumas especialidades. Ambos os diplomas regulam exaustivamente quer a sanção principal (coima), quer as sanções acessórias aplicáveis, o regime de determinação da mediada da coima e os pressupostos das sanções acessórias e o regime do concurso de infracções pelo que se deve considerar não existir qualquer lacuna a dever ser integrada por aplicação subsidiária do Código Penal (art. 32º do RGCO). Acresce como mais um argumento a favor da ausência de lacuna a circunstância de quer o RGCO quer o RGIT disciplinarem expressamente o regime de punição do concurso de contraordenações e seria estranho que tendo-o feito expressamente não tenham contemplado também o regime idêntico ou paralelo ao do nº 2 do art. 32º do Código Penal que é também um dos casos de punição de concurso de infracções (infracção continuada).

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II. Vem a propósito uma breve referência ao conceito de contra-ordenação permanente.

Fomos alertados para que alguma jurisprudência tem pretendido a construção de um conceito de contraordenação permanente ao arrepio do correspondente conceito no âmbito penal e até com o efeito de substituir o de contra-ordenação continuada por entender não ser esta admitida no âmbito do RGCO.

Não partilhamos desse entendimento. Continuação e permanência são conceitos diversos e com regime sancionatório também diverso no Código Penal.

A continuação é substancialmente uma agregação de várias contraordenações para efeito de punição mais benéfica no Código Penal enquanto a permanência é estrutural, respeita ao próprio conteúdo da conduta contraordenacional cuja execução se arrasta até que seja praticado um acto de sentido contrário que lhe ponha termo. É importante o conceito de contra-ordenação permanente sobretudo para a distinguir da contraordenação de efeitos permanentes, também designada por contraordenação de estado porque naquela a consumação verifica-se desde que preenchida a conduta típica e a consumação só cessa com o facto que lhe põe termo enquanto nesta a consumação ocorre com a realização do acto típico. Parece-nos ilustrativo destes dois conceitos a contraordenação p.p. pelo art. 129º, nº 1, do RGIT (violação da obrigação de possuir conta bancária) e a contra-ordenação p.p. pelos arts. 118º e 119º (Falsificação de documentos e omissões em documentos fiscalmente relevantes). Esta distinção é importante para determinação do momento da prática da contraordenação e consequentemente para aplicação das leis no tempo, em caso de sucessão de leis, e para início do prazo de prescrição.

A qualificação da contraordenação como permanente tem relevância não só para efeitos de prescrição (art. 119, nº 2, al. a), do CP), mas também para efeitos de aplicação das leis no tempo.

III. Vejamos agora a questão concreta que foi apresentada que é extensa: Falta de

apresentação da declaração periódica de IVA em períodos sucessivos, havendo ou não condenação por alguma das contraordenações.

Depois do que dissemos anteriormente a resposta é fácil. Não estando consagrado qualquer regime punitivo do concurso de contraordenações idêntico ao do crime continuado, o regime aplicável é o do concurso constante do artigo 25º do RGIT: concurso de contraordenações.

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3. Dispensa e atenuação especial da coima. Admissibilidade da sanção de admoestação

I. Outra questão de direito substantivo que me foi sugerida respeita aos regimes

sancionatórios de dispensa e atenuação especial da coima e à admissibilidade da sanção de admoestação.

A dispensa e atenuação especial das coimas constituem de certo modo formas de direito premial e visam incentivar os infractores a regularizarem a falta cometida (art. 32º do RGIT). Note-se que em ambos os casos se exige a regularização da situação tributária.

A atenuação especial da coima está prevista em termos gerais no art. 18º, nº 3, do RGCO, mas o RGIT contém regime especial constante do art. 32º que julgamos exaustivo. Não há lacunas neste domínio no RGIT.

Acrescem dois outros pressupostos da dispensa: (i) a infracção não ocasione prejuízo efectivo à receita tributária, e (ii) a falta revelar um diminuto grau de culpa. Relativamente ao primeiro pressuposto – não ocasionar prejuízo – tem de considerar-se o momento da infracção. É a esse momento que se tem de referir o prejuízo. A regularização posterior já não releva para esta condição. A problemática da culpa em grau diminuto é mais difícil de apurar, mas isso sucede em geral com a avaliação das infracções para graduação da coima aplicável.

De modo semelhante no que respeita à atenuação especial com a diferença de que agora nem sequer é condição o grau diminuto da culpa. O que vale é a regularização da situação tributária na pendência do processo administrativo.

A atenuação especial da pena faz-se na moldura fixada no art. 18º, nº 3, do RGCO, ou seja, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos a metade.

II. No que se refere à aplicabilidade da admoestação às infracções contraordenacionais

tributárias, recordemos que a admoestação é uma pena de substituição de uma pena concreta de multa, prevista no art. 60º do Código Penal, embora não assim no âmbito do Regime Geral das Contraordenações que constitui uma sanção autónoma (art. 51º do RGCO).

A admoestação não está prevista como sanção das contraordenações tributárias. E como sanção que é não me parece possa ser aplicada por aplicação subsidiária do art. 51º do RGCO sem violação do princípio da legalidade. Acresce que o regime de dispensa da pena é muito amplo e generoso não se justificando o regime da admoestação. Tenho algumas dúvidas nesta solução3_.

3_{Não desconheço as hesitações da jurisprudência e da doutrina. Não será caso de recorrer ao princípio in dubio pro}

reo porque este princípio não vale no âmbito da interpretação. Entendo-o antes como manifestação do poder

judicial de escrever direito por linhas tortas!

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4. Proporcionalidade das coimas fixadas em função do valor do imposto em falta

I. Os critérios para a determinação da medida da coima constam do art. 27º do RGIT: a coima

deve ser graduada em função da gravidade do facto, da culpa do agente, da sua situação económica e, sempre que possível, exceder o benefício económico que o agente retirou da prática da contraordenação.

O art. 114º do RGIT contempla a proporcionalidade da coima ao valor do imposto em falta ao dispor que a coima é fixada «entre o valor da prestação tributária em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstratamente estabelecido». A proporcionalidade da coima com o valor do imposto em falta está estabelecida por lei: entre o mínimo e o dobro do imposto em falta. A graduação entre esse mínimo e máximo deve depois ser feita em atenção dos outros critérios estabelecidos por lei «gravidade do facto, da culpa do agente, da sua situação económica e, sempre que possível, exceder o benefício económico que o agente retirou da prática da contraordenação» não devendo ter-se novamente em conta o valor do imposto em falta sob pena de dupla valoração.

II. Respondendo à questão posta. A questão colocada foi a seguinte: «proporcionalidade das

coimas fixadas em função do valor do imposto em falta, o caso do IVA. Pagamento do imposto às 00h05 do dia seguinte ao termo do prazo para pagamento voluntário com juros de mora – conceito de prejuízo reparável; quando no âmbito do crime fiscal o pagamento afasta a punibilidade».

Comecemos pela última componente da pergunta: no crime fiscal o pagamento afasta a punibilidade. O pagamento só afasta a punibilidade em casos raros expressamente previstos, como é o caso do abuso de confiança (art. 105º), mas nem sequer o afastamento da punibilidade afasta também nesses casos a responsabilidade por contraordenação [art. 105º, nº 4, al. b)].

No caso da hipótese formulada na pergunta o ilícito existe e por isso a coima deve ser graduada entre o mínimo do imposto em falta e o seu dobro. Noto só que o agente já teve um prazo anterior com benefício especial.

5. Prescrição

I. A matéria das prescrições do procedimento por contra-ordenação é complexo, sobretudo

em razão das causas de suspensão previstas no nº 3 do art. 33º do RGIT. Não é raro que mais de uma dezena de anos após a prática dos factos constitutivos da infracção ainda se discuta a responsabilidade por contra-ordenação. Não é razoável fazer impender sobre os contribuintes os atrasos devidos à ineficiência do sistema. Adiante.

II. Não sei bem se percebi a questão que me foi colocada. Entendia-a como referindo-se à

contagem do prazo de caducidade. Se deve ser contado considerando as causas de suspensão

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previstas no art. 46º da LGT. E a esta questão, a minha resposta é indubitavelmente positiva; o prazo de caducidade da do direito à liquidação suspende-se nos termos dos arts. 45º e 46º da LGT.

II. QUESTÕES PROCESSUAIS

1. Descrição dos factos na decisão administrativa

I. É exigência constitucional que todos os actos administrativos que afectem direitos ou

interesses legalmente protegidos carecem de fundamentação expressa e exigível (nº 3 do art. 268º da CRP). A razão é inerente ao Estado de direito. Os actos das autoridades não valem pela força da autoridade, ou não valem só pela autoridade de quem os pratica, mas pela sua conformidade ao Direito que os regula. É assim porque é assim, porque tenho o poder de decidir, não é próprio do Estado de direito. Por isso que tidos os actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos carecem de fundamentação de facto e de direito.

Quanto ao grau, extensão ou pormenor da fundamentação a resposta resulta também da própria Constituição: a fundamentação deve ser expressa e acessível, ou seja, deve ser suficientemente pormenorizada para que o interessado possa entender claramente o facto que lhe é imputado. Não se deve presumir que o destinatário sabe o que não consta da fundamentação, porque pode não saber.

II. Por isso que em resposta à questão de «qual o limite para a descrição sumária dos factos

enquanto garantia de defesa» a minha resposta é também sumária: deve descrever o facto nos seus elementos essenciais para que o destinatário possa saber o que lhe é imputado e de que é que tem de se defender sem necessidade de consultar outros elementos em posse da administração.

Dispõe o nº 2 do art. 77º da LGT que «a fundamentação dos atos tributários pode ser efectuada de forma sumária, devendo conter sempre as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo».

Julgo que está implícito que o próprio facto material deve também ser descrito. Esta é uma questão que durante muito tempo preocupou os penalistas por causa do auto de notícia e dos mandados e ainda hoje não está suficientemente apurado na praxe. Era frequente que nos mandados, por exemplo de busca e de detenção, apenas se indicasse o nomem iuris do facto típico e as normas legais que o qualificam. Está assente que não basta: é necessário descrever, ainda que sumariamente, o facto material.

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2. Aplicação do processo penal e nulidade insuprível.

I. Questionam-me se faz sentido aplicar sempre a tramitação do processo penal.

Presumo que a pergunta se refere ao processo de contraordenação tributária.

A minha resposta é que sim. Faz sentido. A legalidade do procedimento e do processo é uma garantia de todo o processo sancionatório, mormente do processo de contraordenação tributária. A lei não contém excepção.

II. Perguntam-me também se quando se verifica uma nulidade insuprível se deve proferir

despacho liminar ou se nos termos do art. 311º do Código de Processo Penal pode dispensar-se tal despacho por dispensar-ser inútil a tramitação regra? Receio não ter percebido a questão.

Vejamos. O art. 79º do RGIT dispõe sobre a decisão que aplica a coima e os seus requisitos A falta de algum dos requisitos ali indicados constitui nulidade insuprível, conforme dispõe o art. 63º, e as consequências dessa nulidade são a anulação dos termos subsequentes do processo que deles dependam absolutamente. Em razão disto, parece-me que o despacho a proferir é a declaração de nulidade e a remessa do processo à Autoridade Tributária para a prática de novo acto em conformidade com a lei.

É diverso o regime do processo penal por força do disposto no art. 311º. Mas aí temos lei expressa a estabelecer regime especial para as nulidades da acusação.

3. Notificações

Deixei propositadamente para o fim a questão processual aparentemente mais fácil. A questão formulada é a seguinte: «nos casos em que o arguido recorre da decisão de aplicação de coima sem constituir mandatário e as notificações são devolvidas, que regime supletivo aplicar?» Disse que a questão é aparentemente a mais fácil, mas é mais fácil para quem souber. Parece-me que se deve aplicar o regiParece-me das notificações previsto no Código de Processo Penal. Questão é que o recorrente esteja devidamente identificado.

III. Fecho

É tempo de concluir. Tenho consciência de que não vos trouxe nada de novo, e por isso peço desculpa se frustrei as vossas expectativas.

Desde há muito que não me ocupo da matéria das contraordenações tributárias. Não o fazia desde os trabalhos da Comissão que elaborou o anteprojeto do RGIT, em 1999. Fi-lo de

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propósito para a acção em que participei também no CEJ em 12.6.2015 e agora novamente para poder corresponder ao honroso convite que me fez o Senhor Director do Centro e fi-lo com muito gosto, mas preocupado também. Ficarei mais descansado após o debate porque com a ajuda da Senhora Conselheira coordenadora desta sessão teremos a oportunidade de corrigir alguma falha da minha exposição

Muito obrigado.

Vídeo da apresentação

 https://educast.fccn.pt/vod/clips/93gf4761l/flash.html

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O Direito à não autoinculpação no processo contraordenacional

O DIREITO À NÃO AUTOINCULPAÇÃO NO PROCESSO CONTRAORDENACIONAL (E O DEVER DE COOPERAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE INSPEÇÃO)

Nuno Brandão∗

 https://educast.fccn.pt/vod/clips/1awfyrr3ic/flash.html

∗_{Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.}

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As "novas" contra-ordenações da competência da Administração Tributária e Aduaneira

AS "NOVAS" CONTRA-ORDENAÇÕES DA COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (ALGUNS ASPETOS CONTROVERSOS)1

José Veras∗

1. Introdução.

2. Caraterísticas das infrações tributárias.

3. Competência e atribuições da Administração Tributária. 4. O caso específico das portagens nas infra-estruturas rodoviárias. 5. A configuração do ilícito.

1. Introdução

Nos últimos anos registou-se um movimento de transferência de competências para a Administração Tributária no âmbito do direito sancionatório que aparentemente tem na sua génese, como elemento polarizador, a sua oleada máquina administrativa.

Na verdade, em regra as competências sancionatórias são atribuídas aos serviços que prosseguem determinados fins no seio da Administração Pública e aos quais são conferidas as respetivas atribuições. Ora, a atividade desenvolvida pela Administração Tributária e Aduaneira (ATA), cuja missão e atribuições estão definidas no artigo 2º do Dec.-Lei n.º 118/2011, de 15 de dezembro, nada tem de comum com infrações relativas à falta de pagamento de portagens, matéria relativa à circulação e infra-estruturas rodoviárias, ou com a falta de pagamento de taxas moderadoras, matéria da área da saúde, ou com a falta de título de transporte válido, matéria relativa aos transportes.

Assim é com alguma surpresa que a partir de 1 de janeiro de 2012, no caso das portagens, de

22 de junho de 2012, no caso das taxas moderadoras, e de 1 de janeiro de 2014, no caso do

título de transporte, deparamos com a atribuição à Administração Tributária da competência para instruir e proferir decisão de aplicação de coima nos processos de contraordenação relativos às infrações por falta de pagamento das taxas de portagem, taxas moderadores e títulos de transporte.

É o que resulta do regime previsto na Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, com as alterações introduzidas pelo artigo 177º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro; Do regime previsto na

Lei n.º 113/2011, de 29 de novembro, com as alterações introduzidas pelo art. 3º do Dec.-Lei

n.º 128/2012, de 21 de junho; E do regime previsto na Lei n.º 28/2006, de 4 de julho, com as alterações introduzidas pelo arte. 168º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.

1_{Exposição efetuada no dia 14 de janeiro de 2016, no CEJ, Lisboa, no âmbito da ação de formação subordinada ao} tema "contraordenações tributárias".

∗_{Procurador da República, Supremo Tribunal Administrativo.}

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2. Caraterísticas das infrações tributárias

Em regra a falta de pagamento de um tributo não gera responsabilidade penal ou contraordenacional. Antes constitui infração tributária "a violação de deveres tributários que impossibilitam ou dificultam à Administração Tributária apurar a prestação tributária devida ou proceder regularmente à respetiva cobrança"2_.

Com efeito, em regra o conceito de infração fiscal envolve a violação culposa de obrigações fiscais acessórias - pelo contribuinte ou terceiros - ou da obrigação principal de pagamento do imposto, quando deva ser o sujeito passivo a determinar o seu montante e a entregá-lo em certos prazos nos cofres do Estado. É o caso das contraordenações previstas nos artigos 113º, 116º, 117º, 118º, 119º, 120º, 121º, 122º, 123º e 124º do RGIT.

O artigo 114º do RGIT prevê responsabilidade contraordenacional pela falta de entrega de prestação tributária, a qual está relacionada com mecanismos de retenção e com as funções de substituto que oneram determinados sujeitos passivos. A efetivação da cobrança de tributos é, assim, em regra, efetuada através da execução fiscal.

Tal não é o caso das taxas de portagem, mercê da particularidade da utilização das infraestruturas rodoviárias em que vigora o princípio do utilizador-pagador, e cujo cumprimento de pagamento para ser assegurado requer uma mais ampla coercividade só possível através do direito sancionatório. Idênticas exigências ocorrem com a utilização dos transportes públicos, na sua maioria de livre acesso, e em menor medida com as taxas moderadoras. Em todos os três casos de contraordenação em análise estamos perante a utilização de um bem do domínio público ou de um serviço público, assegurado pela Estado através da Administração Pública ou entidade pública ou concessionária desse serviço, sem que o agente tenha assegurado o seu pagamento na forma prescrita na lei.

3. Competência e atribuições da Administração Tributária

Nos três casos em análise a competência para a tramitação dos processos e aplicação das coimas é atribuída ao Serviço de Finanças da área do domicílio fiscal do agente de contraordenação, conforme se alcança do disposto nos artigos 15º, n.º 1, da Lei n.º 25/2006, 8º-A, n.º 8, do Dec.-Lei n.º 113/2011, e 10º da Lei n.º 28/2006.

Ao atribuir a competência ao "serviço" deve entender-se que a competência para a decisão é do dirigente do serviço, ou seja, no caso concreto do senhor chefe de finanças3_{, o qual pode}

delegá-la no chefe de finanças adjunto, atento o disposto no artigo 34º do Regime Geral das Contraordenações (RGCO).

A competência dos tribunais tributários para apreciação do recurso das decisões de aplicação de coima nos três casos em análise não está especificamente prevista. Com efeito, nos termos 2_{Cfr. a este propósito Isabel Marques da Silva, in "Regime Geral das Infrações Tributárias", cadernos IDEFF, n.º 5,} Almedina, pág. 48.

3_{Art. 31º da Portaria 348/2007, de 30 de março.}

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da alínea b) do n.º 1 do art. 49º do ETAF compete aos tribunais tributários conhecer da impugnação de decisões de aplicação de coimas e sanções acessórias em matéria fiscal, o que não abrange as contraordenações em análise.

Todavia e porque nos três casos existem normas remissivas a determinar a aplicação subsidiária do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) - art. 18º da Lei n.º 25/2006, art. 12º da Lei n.º 28/2006, e art. 8º-A, n.º 16, do Dec.-Lei n.º 113/2011 -, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 53º deste diploma (RGIT), no sentido de que as decisões de aplicação de coima e sanções acessórias podem ser objecto de recurso para o tribunal tributário.

4. O caso específico das portagens nas infra-estruturas rodoviárias

Dispõe o artigo 2º da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho, que "as condições de utilização de títulos de trânsito em infraestruturas rodoviárias, designadamente em autoestradas e pontes, que sejam objeto de contratos de concessão são definidas nos termos previstos na lei e nos referidos contratos".

A Lei n.º 60/2008, de 16/9, concedeu autorização ao Governo para legislar sobre a instalação obrigatória de um dispositivo eletrónico de matrícula em todos os veículos automóveis destinando-se a identificação ou deteção eletrónica de veículos através do dispositivo eletrónico de matrícula aos seguintes fins:

a) Fiscalização do cumprimento do Código da Estrada e demais legislação rodoviária;

b) Identificação de veículos para efeitos de reconhecimento de veículos acidentados, abandonados ou desaparecidos;

c) Cobrança eletrónica de portagens em conformidade com o Serviço Electrónico Europeu de

Portagem, bem como outras taxas rodoviárias e similares

Dando cumprimento a tal autorização foi publicado o Dec.-Lei n.º 112/2009, de 18 de maio, que implementou um sistema de controlo de tráfego nas infra-estruturas rodoviárias através da progressiva generalização de sistemas eletrónicos para a cobrança de portagens.

O Governo tomou a decisão de introdução de portagens, designadamente nas SCUT do Norte Litoral, do Grande Porto e da Costa da Prata, através do Decreto-Lei n.º 67-A/2010, de 14 de junho, e simultaneamente, publicou as Portarias n.º s 314-A/2010 e 314-B/2010, ambas de 14 de junho, que regulamentam o sistema de cobrança de portagens, finalizando, desta forma, o processo para a introdução de portagens, no calendário fixado no PEC.

Posteriormente, o referido quadro legal, que permitia ao Governo introduzir as portagens nas SCUT, veio a ser alterado pela Lei n.º 46/2010, de 7 de setembro, o que determinou a necessidade de o Governo proceder às necessárias adaptações, no plano normativo, em matéria de regulamentação do regime de cobrança de portagens.

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O referido diploma legal acrescentou os artigo 4º-A e 9º-A ao DL 112/2009 , tendo o primeiro definido a forma de pagamento de portagens (cfr. o art. 4º-A do DL 112/2009, introduzido pela Lei n.º 46/2010, de 7/9)4_.

5. A configuração do ilícito

5.1. O caso específico da falta de pagamento das portagens em infraestruturas rodoviárias

O art. 5º, n.º 2 e 3, da Lei n.º 25/2006, na redação introduzida pelo Dec.-Lei n.º 113/2009, de 18 de maio (c/ entrada em vigor em 19/05/2009), prevê como contraordenação, o não pagamento de taxas de portagem resultante da transposição de um local de deteção de veículos, para efeitos de cobrança eletrónica de portagens, no caso de infra-estruturas rodoviárias onde seja devido o pagamento de portagens e que apenas disponham de um sistema de cobrança eletrónica das mesmas sem que se mostre assegurado o seu pagamento

através de um sistema de pagamento associado a dispositivo eletrónico de matrícula, e desde que essa falta de pagamento não fosse realizada no prazo de cinco dias úteis a contar do evento, acrescida dos respetivos custos administrativos.

O n.º 3 do artigo do artigo 5º, ao fazer depender a punibilidade da conduta da falta de pagamento no prazo de cinco dias configurava uma condição de punibilidade.

4_{Artigo 4º-A}

Pagamento de portagens

1 - Nas infra-estruturas rodoviárias que apenas disponham de um sistema de cobrança electrónica de portagens, a cobrança de portagem processa-se com recurso a uma das seguintes formas de pagamento:

a) Utilização do dispositivo electrónico de matrícula; b) Utilização do dispositivo Via Verde;

c) Utilização de dispositivo temporário;

d) Pós-pagamento nos termos legalmente estabelecidos.

2 - A utilização do dispositivo temporário previsto na alínea c) do número anterior deve permitir o pagamento electrónico de portagem mediante formas de pré-pagamento, que garantam a possibilidade de protecção do anonimato.

3 - O pagamento previsto na alínea d) do n.º 1 é efectuado no prazo máximo de cinco dias úteis, devendo o proprietário da viatura assegurar a efectivação do mesmo nas modalidades regulamentadas.

4 - A forma de pagamento de portagem previsto na alínea d) do n.º 1 não é aplicável aos veículos de matrícula estrangeira.

5 - Nos casos em que o pagamento de portagem não tenha sido efectuado recorrendo a uma das formas previstas no n.º 1, o proprietário do veículo é identificado e notificado para pagar o valor da portagem em divida e os custos administrativos inerentes, bem como a coima aplicável.

6 - Nas vias em que se aplica o sistema de exclusividade de cobrança electrónica de portagens, as concessionárias ou subconcessionárias divulgam, nas condições necessárias ao seu adequado conhecimento, nomeadamente através de painéis informativos na plena via, as seguintes informações:

a) Que se trata de uma via em que é devido o pagamento de uma taxa de portagem; b) Que a via apenas dispõe de um sistema de cobrança electrónica de portagens;

c) As formas de pagamento disponíveis para os veículos que nela circulem sem dispositivo electrónico de matrícula; d) Os meios e os locais onde pode ser efectuado o respectivo pagamento.

7 - Nos casos em que as infra-estruturas incluam o sistema de cobrança manual, o pagamento de portagem pode ser feito através de dinheiro ou meio equivalente, no exacto momento da passagem.

8 - Os modos complementares de utilização dos dispositivos electrónicos, incluindo os aspectos técnicos da respectiva interoperabilidade, bem como da regulação das formas de pagamento de portagens, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas e transportes.

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O referido preceito legal foi revogado pelo art. 7º da Lei n.º 46/2010, de 7 de setembro, deixando de existir essa condição de punibilidade. Todavia o n.º 2 do artigo 5º, na redação introduzida por esta lei, prevê a prática de contraordenação, nos casos em que a infra-estrutura rodoviária apenas disponha de um sistema de cobrança eletrónica de portagens, a transposição de um local de deteção de veículos, sem que o agente proceda ao pagamento da

taxa devida nos termos legalmente estabelecidos.

A norma sancionatória faz assim uma remissão para outras normas em que se preveja os termos em que deve ser efetuado o pagamento da taxa de portagem e tem subjacente aqueles casos em que o veículo não dispõe de equipamento associado a um sistema eletrónico de pagamento de portagens.

Resulta, assim, que a referida infração só se consuma com o não pagamento da taxa após o decurso do prazo fixado em normativos de que falaremos mais à frente.

Tal asserção permite concluir, independentemente de outras razões, designadamente atinentes à unicidade da conduta, que pese embora o veículo transponha diversos locais de deteção de veículos, vulgarmente denominados "pórticos", no decurso da utilização de um infraestrutura rodoviária, verifica-se apenas uma contraordenação se o agente não efectuar o pagamento do montante total das taxas devidas nesse itinerário.

Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 55/2015, de 8 de junho, o n.º 4 do artigo 7º da Lei n.º 25/2006 passou a regular a punição de eventual concurso de infrações, estabelecendo que são punidas como uma única contraordenação as infrações praticadas pelo mesmo agente, no mesmo dia, através da utilização do mesmo veículo e que ocorram na mesma infraestrutura rodoviária5_.

5.2. A consumação e autoria do ilícito

5.2.1. O caso do Dec.-Lei n.º 113/2011, de 29 de novembro (taxas moderadoras)

As taxas moderadoras são em regra cobradas no momento da realização das prestações de saúde. Mas caso tal não ocorra, o utente é interpelado para efetuar o seu pagamento no prazo de 10 dias – n.º 3 do art. 7º do Dec.-Lei n.º 113/2011. E só no caso de não pagamento após o decurso de tal prazo é que o utente é responsabilizado pela prática da contraordenação prevista no artigo 8º-A do mesmo diploma legal.

5_{O n.º 5 do mesmo preceito especifica o que se entende por "mesma infraestrutura rodoviária".}

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5.2.2. O caso da Lei n.º 28/2006, de 4 de julho

A contraordenação prevista neste diploma legal consuma-se com a utilização de sistema de transporte coletivo de passageiros (em comboios, autocarros, troleicarros, carros elétricos, transportes fluviais, ferroviários, metropolitano, metro ligeiro e transporte por cabo), sem que o utente esteja munido de título de transporte válido, exiba título de transporte inválido ou recuse a sua exibição - artigo 7º, n.º 1.

5.2.3. O caso da Lei n.º 25/2006, de 30 de junho

Não parece suscitar grandes dúvidas que nas situações de cobrança manual de portagens, a recusa de pagamento por parte do condutor da viatura e utilizador da infraestrutura rodoviária da taxa que lhe for cobrada e exigida pelo portageiro, o constitui como autor da infração e dá origem ao levantamento de auto de notícia, nos termos dos artigos 6º e 9º da Lei n.º 25/2006. Já o mesmo não ocorre, em regra, nos casos de transposição de barreira de portagem através de uma via reservada a um sistema eletrónico de cobrança de portagens ou no caso de infraestruturas rodoviárias que apenas disponham de sistema eletrónico de deteção de veículos (ex-SCUTs).

Nestes casos, em regra, o utilizador da infraestrutura rodoviária não é identificado e por outro lado a infração só se consuma com a verificação da falta de cobrança, ou porque não estava assegurada através de meio de pagamento válido ou porque não foi feito o pagamento no prazo especificado na lei. E só após o decurso desse prazo é que pode ser levantado auto de notícia.

Como foi referido supra a Lei n.º 46/2010, de 7 de setembro, aditou o artigo 4º-A ao DL 112/2009, o qual regulamenta a forma de pagamento de portagens nas infra-estruturas rodoviárias que apenas disponham de um sistema de cobrança electrónico de portagens, e estabelece quatro formas de pagamento:

a) Utilização do dispositivo eletrónico de matrícula; b) Utilização do dispositivo Via Verde;

c) Utilização de dispositivo temporário;

d) Pós-pagamento nos termos legalmente estabelecidos.

E por sua vez o seu n.º 3 dispõe que no caso da modalidade do "pós-pagamento" prevista na alínea d) o pagamento é efetuado no prazo máximo de cinco dias úteis.

A Portaria n.º 314-A/2010, de 14 de junho, veio regulamentar essa forma de pagamento, estabelecendo no artigo 17º que a mesma pode ser efetuada junto de uma entidade de cobrança de portagens (ECP) nos cinco dias posteriores à passagem num local de deteção de

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veículos, a qual é acrescida de custos administrativos. E esclarecer que o pagamento abrange todas as taxas de portagens relativas às viagens realizadas no mesmo dia.

Nestes casos, não tendo sido identificado o agente da infração, há ainda que proceder a essa identificação. E após essa identificação é o mesmo ainda notificado para, no prazo de 15 dias, efetuar o pagamento da taxa de portagem, acrescida de custos administrativos - artigo 10º,

n.º 1 e 4 da Lei n.º 25/2006.

Dispõe a este propósito o citado artigo 10º que o dono do veículo é notificado para efetuar o pagamento da taxa e custos administrativos ou identificar o condutor do veículo. Subjacente à referida norma está o entendimento de que o dono do veículo é a pessoa (singular ou colectiva) responsável pela sua circulação na via pública e que a viatura identificada circulou no seu interesse.

Como é entendimento em direito civil, tem a direção efetiva do veículo aquele que, de facto, goza ou frui as vantagens dele, e quem, por essa razão, especialmente cabe controlar o seu funcionamento. Tem correntemente a direção efetiva do veículo o proprietário, o usufrutuário, o adquirente com reserva de propriedade, o comodatário, o locatário, o que o furtou, o condutor abusivo e, de um modo geral, qualquer possuidor em nome próprio - vidé Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Vol. I, 3ª ed, pág. 485/486).

E é nessa medida que recai sobre o dono do veículo o dever de efetuar o pagamento da taxa de portagem que corresponde à utilização do bem de domínio público. É esse dever que atualmente se encontra expressamente previsto no artigo 4º-A do Dec. Lei n.º 112/2009, de 18 de maio, introduzido pela Lei n.º 46/2010, de 7 de setembro, ao fazer recair sobre o proprietário do veículo o dever de assegurar o pagamento da taxa de portagem.

Todavia e caso a circulação do veículo não tenha sido efectuada por sua conta e interesse, então deve identificar a pessoa que circulou com a viatura no seu próprio interesse de forma a exonerar-se da responsabilidade.

Ou seja, para afastar a sua presumida responsabilidade pelo pagamento da taxa de

portagem, o dono do veículo tem que identificar a pessoa responsável ou fazer prova de que

houve uma utilização abusiva da viatura por terceiro. A prova da utilização abusiva no prazo assinalado no n.º 1 (15 dias) foi abandonada na redação introduzida pela Lei n.º 55/2015, de 8 de junho.

Na redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, foi acrescentado o n.º 6 ao artigo 10º, que dispõe que "O direito de ilidir a presunção de responsabilidade prevista no n.º 3, considera-se definitivamente precludido caso não seja exercido no prazo referido no n.º 1". Este normativo suscita dúvidas de constitucionalidade, por eventualmente ofender o direito de defesa do arguido. Uma das interpretações possíveis do disposto no referido n.º 6 do artigo 10º pode ser a de que as pessoas referidas no seu n.º 3 não podem discutir a responsabilidade contraordenacional no processo que lhes for instaurado, asserção esta com a qual não

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podemos concordar. Com efeito, resultando que só posteriormente ao prazo de 15 (ou agora 30) dias para identificar o condutor do veículo é que é elaborado o auto de notícia e instaurado o processo de contra-ordenação, teríamos que o dono do veículo (ou qualquer das outras pessoas referidas no n.º 3) veria precludido o direito de defesa ao não puder discutir a sua responsabilidade pelo ilícito que lhe é imputado, o que viola o disposto no artigo 32º, n.º 10, da Constituição.

Numa interpretação conforme à Constituição consideramos que o sentido do disposto no n.º 6 é de que o dono do veículo ao não identificar o condutor do veículo admite que este circulava

por sua conta e no seu interesse, não podendo mais tarde vir por em causa tal facto. E nessa

medida é o dono do veículo que está onerado com o dever de assegurar o pagamento da contrapartida que resulta da circulação do veículo na infraestrutura rodoviária. Com efeito, é de admitir a existência de uma verdadeira presunção legal de direção efetiva e interessada do veículo por parte do seu proprietário, pois o conceito de direção efetiva e interessada cabe perfeita e legalmente dentro do conceito do direito de propriedade (Ac. S.T.J. de 27-10-88, Bol. 469; Ac. S.T.J. de 20-2-2001,Col. Ac. S.T.J., I, 2º, 125; Ac. S.T.J. de 6-11-2001, Col. Ac. S.T.J., IX, 141)6_.

Todavia, afigura-se-nos que tal facto não obsta a que o dono do veículo possa invocar causas de exclusão da ilicitude do facto ou da culpa.

A propósito de similar presunção prevista no Código da Estrada (art. 171º), a jurisprudência dos tribunais comuns tem-se dividido, ora defendendo que o titular do documento de identificação do veículo, apesar de não ter oportunamente identificado o condutor, não fica inibido de, em sede de impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa, invocar e provar que não era ele o condutor do veículo momento da infração, logrando, desse modo, afastar a presunção legal7_{, ora considerando que decorrido o prazo que lhe é fixado para}

identificação do condutor fica precludida essa possibilidade8_.

5.3. A responsabilidade das pessoas coletivas

Importa por último referir que a jurisprudência maioritária tem adotado o entendimento do disposto no artigo 7º do RGCO numa aceção ampla dos conceitos de "órgãos" e de "no exercício de funções", para abranger quem quer que aja em nome e em proveito da pessoa coletiva incluindo os membros dos órgãos diretivos e quem tenha um dever de vigilância e fiscalização, incluindo os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva, desde que atuem no

6_{Cfr. o acórdão do TC n.º 276/2004 de 20/04/2004,a propósito da interpretação do artigo 152.º, n.º 1, do Código} da Estrada “no sentido de que se limita a estabelecer uma presunção ilidível de que o proprietário ou possuidor do

veículo é o seu condutor, desde que não identifique outrem como tal”.

7_{Neste sentido cfr. os acórdãos da Relação de Coimbra de 07/10/2015, proc. n.º 1/14.1T8VLF.C1, de 05/07/2006,} proc. n.º 1511/06, e de 20/09/2006, proc. n.º 1302/06, todos disponíveis no site da DGSI.

8_{Neste sentido cfr. os acórdãos da Relação de Coimbra de 06/03/2002, publicado na C.J., Ano XVIII, tomo II, pág. 37,} e de 12/12/2007, proc. n.º 213/06.1TBMMV.C1; e acórdão da Relação de Guimarães de 03/10/2005, proc. n.º 1388/05-2.

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exercício das suas funções ou por causa delas, exceto quando o façam contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo9_.

Também o Tribunal Constitucional tem admitido, no âmbito do ilícito de mera ordenação social, este conceito extensivo de autor, ao considerar que “a imputação de um facto a um agente tem por referente legal e dogmático um conceito extensivo de autoria de matriz causal, conceito este segundo o qual é considerado autor de uma contraordenação todo o agente que tiver contribuído causal ou cocausalmente para a realização do tipo, ou seja, que haja dado origem a uma causa para a sua realização ou que haja promovido, com a sua ação ou omissão, o facto ilícito, podendo isso ocorrer de qualquer forma (cfr. Frederico Lacerda da Costa Pinto, em “O ilícito de mera ordenação social”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, Fasc. 1, pág. 25-26)” - Acórdão n.º 45/2014, proc. n.º 428/13 de 09/01/2014.

O Conselho Consultivo da PGR pronunciou-se igualmente no sentido de que "A responsabilidade autónoma da pessoa coletiva significa que essa responsabilidade não fica dependente da imputação a um indivíduo em concreto, bastando que se saiba que o infrator foi alguém atuando por conta ou em representação da pessoa coletiva, por causa do exercício das suas funções e no interesse da pessoa coletiva” – parecer do Cons. Consultivo da PGR n.º 11/2013, de 10/7/2013, pub. no Diário da República, 2.ª série — N.º 178 — 16 de setembro de 2013.

Em suma, formularíamos nesta parte as seguintes conclusões:

• Independentemente de o titular do registo do veículo ser pessoa singular ou coletiva é sobre essa pessoa que recai o dever de assegurar o pagamento das portagens decorrentes da circulação em infraestrutura rodoviária em que seja utilizado veículo da sua propriedade.

• Poderá contudo esse titular exonerar-se dessa responsabilidade se identificar outra pessoa como o condutor que na altura da prática dos factos conduzia o veículo por sua conta e no seu próprio interesse.

• Todavia o facto de não identificar o condutor não obsta a que o dono do veículo possa invocar causas de exclusão da ilicitude do facto ou da culpa no âmbito da contraordenação que lhe é imputada10_.

9_{Cfr. a este propósito os acórdãos da Relação de Lisboa de 26/05/2015, proc. n.º 206/14.5YUSTR.L1-5, e de} 16/03/2011, proc. n.º 147/10.5TAPDL.L1-3; acórdão da Relação de Coimbra de 09/11/2011, proc. n.º 179/10.3TBMMN.C1; acórdão da Relação de Évora de 11/07/2013, proc. n.º 82/12.2YQSTR.E1; e acórdão da Relação de Guimarâes de 25/01/2010, proc. n.º 459/05.0GAFLG.

10_{Cfr. o Acórdão do TC n.º 568/2008 de 26/11/2008, a propósito do art. 175º do Cód. da Estrada: "Ora, o} entendimento de que o segmento normativo questionado do n.º 4 do artigo 175.º do Código da Estrada apenas comporta uma renúncia à impugnação dos factos constitutivos da infracção é diverso e menos restritivo do que aquele que o acórdão fundamento julgou inconstitucional. Não é a mesma coisa dizer que a norma impede a discussão da existência da infracção e atribuir-lhe, somente, o sentido de vedar a discussão dos factos que integram os elementos constitutivos da contra-ordenação. Perante o entendimento do n.º 4 do artigo 175.º do Código da Estrada que o acórdão recorrido acabou por adoptar, sempre fica ressalvada a possibilidade de defesa, na fase de determinação da sanção acessória, quanto à qualificação jurídica dos factos, se não também a possibilidade

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de o arguido invocar causas de exclusão da ilicitude e da culpa. O que a dimensão normativa anteriormente julgada inconstitucional não contempla."

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Contraordenações aduaneiras. Novidades e perplexidades de uma reforma.

CONTRAORDENAÇÕES ADUANEIRAS. NOVIDADES E PERPLEXIDADES DE UMA REFORMA.

Nuno Victorino∗

Intróito.

1. O RGIT; Breve resenha histórica. 2. As contraordenações tributárias.

3. As contraordenações aduaneiras: 3.1. O descaminho. 3.2. A introdução irregular no consumo. 3.2.1. Atenuação específica. 3.3. Violação do dever de cooperação. 3.4. Omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos tributariamente relevantes. 3.5. Aquisição de mercadorias objecto de infracção aduaneira.

4. Um novo direito sancionatório aduaneiro comunitário. 5. Conclusões.

Bibliografia. Intróito

Em primeiro lugar gostaria de agradecer o convite que me foi dirigido pelo CEJ, na pessoa do Sr. Doutor António Pedro Barbas Homem e também à Sra. Dra. Margarida Reis, cumprimentar os demais oradores, os senhores magistrados, advogados, juristas e restante assistência. Em segundo lugar dizer que é um privilégio e uma honra estar nesta casa e expor, perante vós uma temática que nos últimos anos alguma tinta tem feito correr na doutrina, nos tribunais, na instituição tributária e na própria academia.

Não é, contudo uma temática fácil, o direito contraordenacional tributário arreigado a princípios e finalidades do próprio direito tributário, parece algumas vezes resvalar para outros objectivos que não o da regulação dos ilícitos de mera ordenação social. Para além disto, se alguma coisa se tem escrito, na doutrina e na academia acerca do direito sancionatório fiscal, tem-se votado a alguma indiferença o direito sancionatório aduaneiro, quiçá pela sua especificidade e mesmo complexidade.

Em 1984 José de Jesus Costa1_{, numa obra de grande vulto na temática que aqui nos cumpre}

analisar, dava-nos conta no prefácio que “a bibliografia aduaneira, nomeadamente sobre infracções fiscais aduaneiras, é bastante pobre”.

Se assim era então, assim é hoje também.

∗_{Membro do Centro de Estudos Fiscais e Aduaneiros, Autoridade Tributária.}

1_{COSTA, José de Jesus – Crimes e contra-ordenações aduaneiras. Athena Editora. Porto, 1984.}