A execução da medida de segurança de internamento: uma
reflexão sobre a sua estrutura dogmática e compreensão
prática, no contexto do Direito Criminal centrado na
perigosidade
Dissertação de Mestrado
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais, 2017 Orientador: Professor Doutor Augusto Silva Dias Aluna: Sílvia Marques Alves
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ÍNDICE
Resumo e abstract
I. Introdução
II. Os conceitos convocados e o seu contexto de significação
1. A inimputabilidade por anomalia psíquica 1.1. O elemento psicopatológico
1.2. O elemento psicológico
1.3. A especificidade da imputabilidade diminuída 1.4. A conexão com o facto criminalmente tipicizado 1.5. A (in)capacidade de agir de outra maneira
1.6. A problematicidade das perturbações de personalidade 2. As medidas de segurança
2.1. Evolução
2.2. A natureza e as finalidades da medida de segurança de internamento
III. O conceito agregador dos mecanismos de protecção dos bens jurídico- criminais: a perigosidade
3. O conceito de perigo
3.1. O conceito de perigosidade 3.1.1. Evolução
3.2. O papel da psiquiatria e da psicologia na prognose da perigosidade 3.2.1. A avaliação pericial do risco de violência
3.2.1.1. A importância do instrumento HCR-20, na avaliação do risco de violência
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3.2.1.2. O contributo do instrumento SAPROF, na avaliação do risco de violência
3.2.1.3. O papel do instrumento PCL-R, na avaliação do risco de violência
3.2.2. A doença mental e a criminalidade
3.2.3. Aspectos biológicos do comportamento violento
3.2.4. Factores associados à recidiva do comportamento violento em doentes mentais e à duração do internamento em enfermarias forenses
IV. A resposta do Direito Criminal à perigosidade
4. A experiência de outros ordenamentos jurídicos europeus
4.1. O controlo do agente perigoso no ordenamento jurídico alemão 4.1.1. A intervenção do Tribunal Constitucional alemão
4.2.O controlo do agente perigoso no ordenamento jurídico francês 4.2.1. A intervenção do Conseil Constitutionnel francês
4.3. A intervenção do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos 5. O direito à protecção eficaz dos direitos fundamentais
6. Proposta de uma solução individualizada de resposta à perigosidade
V. Estudo empírico sobre a execução da medida de segurança de internamento
7. As enfermarias de segurança em Portugal 8. Objectivo e metodologia do estudo empírico
9. A Clínica de Psiquiatria e de Saúde Mental de Santa Cruz do Bispo
10. A Unidade de Psiquiatria Forense do Pólo Hospital Sobral Cid do Centro de Responsabilidade Integrada de Psiquiatria do Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra
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portuguesas
VI. As questões jurídicas
12. O quadro legal actual
12.1. O Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade 12.2. O Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais
12.3. A Lei Orgânica da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (Decreto-Lei n.º 215/2012, de 28 de Setembro)
13. As questões específicas suscitadas no âmbito da execução da medida de segurança de internamento
13.1. A aparente possibilidade de perpetuidade da medida de segurança de internamento e a Constituição
13.2. A insuficiência da relevância do facto concreto na modelação da medida de segurança de internamento
13.3. A questão da afectação dos inimputáveis
14. A situação de facto e uma proposta de iure condendo
VII. Conclusões
Bibliografia
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Resumo
No presente trabalho, pretendemos reflectir sobre a execução da medida de segurança de internamento, prevista no artigo 91.º, do Código Penal.
A circunstância de a relativa indeterminação da duração concreta da medida transferir, do tribunal do julgamento para o tribunal de execução das penas, grande parte da actividade de definição dos contornos da sanção aplicada – nomeadamente, através da renovação avaliativa da perigosidade do agente e do juízo de proporcionalidade entre tal perigosidade, a gravidade do facto e o conteúdo aflitivo da medida aplicada – justifica que o cerne problemático da análise desta sanção criminal se localize na fase da sua execução.
Entre os vários conceitos que emprestam sentido ao contexto de significação da medida de internamento, a perigosidade criminal assume um papel central e revelador.
De facto, a perigosidade é, na nossa perspectiva, não apenas o leitmotiv do direito das medidas de segurança, mas o conceito agregador do paradigma actual do direito criminal, centrado nas finalidades preventivas direccionadas à protecção de bens jurídicos fundamentais à vivência comunitária num Estado de Direito.
Para percebermos melhor o perigoso conceito de perigosidade, fizemos um excurso heurístico pelas ciências da psyche, explorando os métodos de avaliação do risco de violência, com recurso a instrumentos avaliativos validados, com especial destaque para o Historical
Clinical Risk Management-20 (HCR 20), criado para avaliar, de forma sistemática, na área
forense, o risco de violência de doentes internados e de doentes seguidos em regime ambulatório. Não obstante a importância destes instrumentos padronizados, a sua utilização não pode prescindir de uma interpretação dos respectivos resultados quantitativos integrada no contexto da avaliação clínica, num esforço simbiótico de conjugação dos factores estáticos actuariais com os factores clínicos, substancialmente dinâmicos. É este o modelo de avaliação convocado pelo paradigma do juízo profissional estruturado. Mais recentemente, este paradigma tem evoluído no sentido do desenvolvimento de um modelo emergente, traduzido no conceito compósito de risk-need-responsivity, que acentua a importância da identificação das específicas carências criminógenas, sobre as quais é necessário actuar para atenuar o risco de violência de cada examinando, com uma abordagem de intensidade proporcional ao nível de risco detectado e adequada às características do indivíduo concreto.
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Atendendo à presença necessária de um factor psicopatológico co-determinante do juízo de inimputabilidade, analisámos a relação entre a doença mental e a criminalidade, concluindo que, sendo a mesma um factor de risco de violência, não assume valor preponderante no quadro de outros factores, cujo peso estatístico e pragmático é mais acentuado, desde logo a presença de padrões de comportamento característicos da perturbação de personalidade anti-social. Tendo em conta esta realidade, encetámos um breve excurso pela experiência de outros ordenamentos jurídicos, sob o prisma da resposta do Direito Criminal à perigosidade, verificando a presença de uma tendência para um interesse redobrado pelas medidas de segurança e pela estratégia do duplo binário, como forma de controlar o risco de reincidência criminal associado a perturbações de personalidade, no contexto da emergência de um paradigma assente na patologização do autor imputável.
Concluímos que a reacção à perigosidade, subsistente após a execução da sanção criminal, pode corresponder a uma intervenção, não apenas legítima, mas constitucionalmente imposta pela obrigatoriedade de protecção eficaz de bens jusfundamentais, não existindo razão para distinguir se a mesma se dirige a um agente declarado anteriormente imputável ou inimputável, atenta a natureza relacional de tais conceitos e o artificialismo da sua perpetuação, extinta a consequência jurídica do concreto facto de referência que lhes conferiu significado.
A validade dessa intervenção criminal - que se reconduz à resolução de uma questão de justiça distributiva, no sentido de imputar as consequências, por um risco qualificado de afectação da esfera de protecção de bens jurídicos criminalmente protegidos, ao agente que representa esse risco e não aos beneficiários dessa protecção - é legitimada pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, devendo ser condicionada à observância de estritos pressupostos. O sentido desta orientação jurisprudencial permite, na nossa perspectiva, concluir que a validade da reacção à perigosidade remanescente, após a extinção da sanção, à luz do princípio da proporcionalidade, depende da existência de um juízo de perigosidade criminal qualificado, no sentido de, por um lado, incidir sobre bens jurídicos muito importantes – maxime, bens jurídicos pessoais, como a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e a autodeterminação sexual – e, por outro lado, corresponder a um nível elevado de perigo, assumindo um conteúdo suficientemente denso e concreto, ou
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seja, materializado em actos que, não sendo criminalmente tipicizados, revelem, objectivamente, uma apetência de afectação dos referidos valores jusfundamentais, que seja acompanhada por uma efectiva disponibilidade de meios funcionalmente aptos a concretizá-la, sendo, em regra, identificáveis as pessoas ou a categoria de pessoas colocadas em perigo.
A reacção à perigosidade deve, assim, passar por uma resposta individualizada às carências criminógenas de cada agente perigoso, no quadro de uma descrição taxativa de alternativas legais disponíveis, que venham a ser criadas, para suprir o deficit de cumprimento do dever de protecção, que impende sobre o Estado e que se materializa num correspondente direito dos cidadãos a uma prestação positiva, fáctica e normativa, de meios de tutela, efectiva e em tempo útil, contra ameaças ou violações dos direitos, liberdades e garantias pessoais.
Com o objectivo de compreender melhor a forma como a reacção à perigosidade criminal se processa, no âmbito da execução prática da medida de segurança de internamento, optámos por proceder a um estudo empírico comparativo, que permitisse dilucidar as diferenças entre a execução em meio prisional e em meio não prisional e, deste modo, verificar se a preferência legal pela execução em unidades de saúde mental não prisionais, estabelecida no artigo 126.º, n.º 2, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, era fundada.
Tendo em conta que o ambiente prisional é, naturalisticamente, mais adequado a garantir a satisfação de exigências securitárias, colocámos, como hipótese de investigação, a de os inimputáveis internados, em enfermaria prisional, apresentarem níveis de perigosidade criminal superior aos inimputáveis internados, em enfermaria não prisional.
Para a realização do estudo, seleccionámos uma amostra de inimputáveis internados, em execução de medida de segurança de internamento, por factos correspondentes a crime punível com pena de prisão superior a oito anos, na Clínica Prisional de Santa Cruz do Bispo e no Pólo Hospitalar Sobral Cid. Após consulta dos processos judiciais respectivos e de entrevistas estruturadas aos internados e técnicos, procedemos a uma análise descritiva das características dos internados destas duas enfermarias. Complementarmente, para aumentar a possibilidade de obtermos resultados com relevância estatística e, concomitantemente, evitar o risco de a nossa análise ser enviesada por especificidades próprias da enfermaria não prisional do Pólo Sobral Cid, utilizámos uma terceira amostra, recolhida no Centro Hospitalar
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Psiquiátrico de Lisboa, e, com a colaboração de uma equipa multidisciplinar, obtivemos uma análise da perigosidade dos elementos das três amostras, utilizando o instrumento padronizado HCR-20. Desta forma, comparando amostras da totalidade das enfermarias de segurança existentes no país, foi possível confirmar a nossa hipótese de investigação, no sentido de concluirmos que os inimputáveis internados, em enfermaria prisional, apresentam níveis de perigosidade criminal superior aos inimputáveis internados, em enfermaria não prisional.
O nosso estudo empírico alertou-nos para uma série de questões jurídicas específicas, sendo que algumas eram já detectáveis pela análise do regime legal e outras apenas pela execução prática da medida de internamento.
Assim, abordámos brevemente a questão da inconstitucionalidade de uma interpretação do artigo 92.º, n.º 3, do Código Penal, conducente ao sentido de que a prorrogação do internamento, por períodos sucessivos de dois anos, aludida em tal preceito, pode ocorrer repetidamente, sem qualquer limite temporal máximo, defendendo que se impõe uma interpretação do preceito conforme à Constituição e sistematicamente coerente, no sentido de considerar que tal prorrogação não pode determinar, em caso algum, duração da medida de segurança superior a vinte e cinco anos. A perigosidade subsistente, atingido esse limite temporal, só pode ser acautelada mediante soluções de iure condendo, a integrar na Lei de Saúde Mental, quando o perigo se encontre ligado sobretudo a factores clínicos, ou, não sendo esse o caso, no âmbito de um novo paradigma de medidas de segurança, em regra não privativas da liberdade.
Igualmente abordámos a questão da insuficiência da relevância do facto concreto, na modelação da medida de segurança de internamento, nas suas várias dimensões.
Concluímos que existe um deficit de cumprimento do regime legal, acentuado nas enfermarias não prisionais, a que não é alheia a circunstância de se manter a omissão legislativa de produção do diploma, destinado a fixar as adaptações ao Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade a que a execução do internamento, em unidades de saúde mental não prisionais, deverá estar sujeita. Cientes deste facto, depois de um diagnóstico dos principais problemas detectados, propusemos os aspectos principais que esse
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diploma deveria regulamentar, de acordo com a nossa perspectiva sobre a natureza e conteúdo da medida de segurança de internamento.
Em síntese, concluímos que a execução da medida de segurança privativa da liberdade deve ser orientada para a compreensão da sua natureza jurisdicional, favorecendo a responsabilização prospectiva do internado pelo facto praticado, no sentido da associação construtiva entre a autoria do facto e a anomalia psíquica; o facto praticado e a privação da liberdade; a manutenção da anomalia psíquica e a necessidade de seguimento terapêutico; o elevado risco de o abandono do tratamento conduzir à prática de novos ilícitos típicos e a consequentes renovações da privação da liberdade.
Mais concluímos que a aproximação do regime de execução do internamento ao regime de execução das penas é adequada a afastar o perigo de verificação prática de deficit garantístico dos reclusos internados, contribuindo para a sua (re)ssocialização como pessoas titulares, na sua plenitude, de direitos fundamentais.
Palavras-chave: medida de segurança; inimputabilidade; perigosidade. *
Abstract
In this study, I reflect on enforcement of the security measure of confinement for treatment, laid down in Article 91 of the Penal Code.
The fact that the relative indetermination of the concrete duration of the measure transfers a significant part setting the characteristics of the penalty, from the criminal court to the supervisory court – by renewing the evaluation of the dangerousness and judgement of the proportionality between that dangerousness, the seriousness of the act committed and the afflictive features of the measure applied –, is the founding for the core problem in analysing this criminal penalty being found in the enforcement stage.
Among the different concepts that provide meaning to the context of the confinement measure, criminal dangerousness has a central and revealing role.
Dangerousness is, from my perspective, not only the leitmotiv of the law of security measures, but the concept that binds together the current paradigm of criminal law, focused on preventive goals that aim to protect legal interests fundamental to community life in a state based on the rule of law.
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A heuristic excursion into the sciences of the psyche is made in order to better understand the dangerous concept of dangerousness, exploring methods for assessing risk of violence, using validated assessment instruments, particularly Historical Clinical Risk
Management-20 (HCR 20), which was created to assess, in a systematic manner, the risk of
violence of both inpatients and outpatients in the forensic setting. Despite the importance of these standardised instruments, their use cannot dispense with an interpretation of the relevant quantitative results included in the clinical assessment context. This is a symbiotic effort to bring together actuarial statistical factors with clinical factors, which are substantially dynamic. This is the assessment model called for by the structured professional judgement paradigm. More recently, this paradigm has evolved towards developing an emerging model, reflected in the composite concept of ‘risk-need-responsivity’, which accentuates the importance of identifying specific criminogenic needs. Action on these needs is necessary to lessen the risk of violence of each examinee, taking an approach with an intensity proportional to the level of risk detected and appropriate for the characteristics of the person in question.
In view of the necessary existence of a psychopathological factor to jointly determine a verdict of not criminally responsible on account of mental disorder, I analyse the relationship between mental illness and criminality to conclude that while it is a risk factor for violence, it does not have a major value within the framework of other factors. The statistical and pragmatic importance of other factors is more pronounced, starting with the existence of patterns of behaviour characteristic of antisocial personality disorder. With this situation in mind, a brief excursion is made into the experience of other legal systems in terms of criminal law’s response to dangerousness. This excursion finds the existence of a tendency towards enhanced interest in security measures and the double-track strategy as a way of controlling the risk of criminal reoffending connected to personality disorders, in the context of an emerging paradigm based on the pathologisation of the criminally responsible offender.
I conclude that the reaction to dangerousness, remaining after enforcement of the criminal penalty, may be an intervention that is not only legitimate but also imposed constitutionally, by the requirement to effectively protect fundamental legal interests. There is no reason to determine whether that protection addresses a person previously declared
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criminally responsible or not criminally responsible, in view of the relational nature of these concepts and the artificialness of perpetuating them, once the legal consequence of the concrete act in question, that made them meaningful, has expired.
Such criminal intervention leads to the resolution of a distributive justice matter, in the sense that it assigns consequences, due to an aggravated risk of affecting the area of protection of criminally protected legal interests, to the person that represents that risk and not to the beneficiaries of that protection. The intervention is legitimated by the case law of the European Court of Human Rights and should be made on the condition that strict prerequisites are observed. The direction of this case law guidance makes it possible, in my perspective, to conclude that the validity of the reaction to the dangerousness remaining after the penalty has expired, in light of the principle of proportionality, depends on the existence of a verdict of aggravated criminal dangerousness, in that it concerns very important legal interests – primarily personal legal interests, such as life, physical integrity, personal freedom, freedom and sexual self-determination – and corresponds to a high level of danger. It takes the form of a sufficiently solid and concrete substance, in other words, it is embodied in acts that, while not categorised criminally, objectively reveal a propensity to affect the fundamental values mentioned, accompanied by an actual availability of means functionally able to achieve it and, as a rule, with the people or category of people placed in danger being identifiable.
The reaction to dangerousness should, therefore, involve an individualised response to the criminogenic needs of each dangerous person, in the framework of a categorical description of the legal alternatives available that could be created to overcome the deficiency in meeting the duty of protection. This duty of protection falls to the state and is embodied in a corresponding right for citizens to a positive, factual and normative provision of effective, timely, oversight resources against threats or violations of personal rights, freedoms and guarantees.
With the aim of better understanding how the reaction to criminal dangerousness is processed within the context of the practical enforcement of a security measure for confinement for treatment, a comparative empirical study was the method chosen to enable research on the differences between enforcement in a prison setting and enforcement in a
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prison setting. This was to make it possible to check whether the legal preference for enforcement in non-prison mental health units, established in Article 126(2) of the Code governing the Execution of Sentences and Measures involving Deprivation of Liberty, was justified.
Bearing in mind that the prison environment is, by its nature, more suitable to ensuring that security demands are met, I introduced the research hypothesis that not criminally responsible inmates in prison medical units had higher levels of criminal dangerousness than not criminally responsible inmates in non-prison medical units.
To perform the study, I chose a sample of not criminally responsible inmates currently subject to a security measure for confinement for treatment, for acts corresponding to crimes punishable by a prison term of more than eight years, at the Clinic of Santa Cruz do Bispo Prison and at the Sobral Cid Hospital. After consulting the respective legal proceedings and structured interviews with inmates and technical staff, I carried out a descriptive analysis of the characteristics of the inmates at the two medical units. Additionally, to increase the possibilities of obtaining statistically significant results and simultaneously avoid the risk of the analysis being biased by specific features of the Sobral Cid non-prison medical unit, a third sample was also used. It was collected at the Lisbon Psychiatric Hospital and, with the collaboration of a multidisciplinary team, I obtained an analysis of the dangerousness of the elements of the three samples using the HCR-20 standardised instrument. By comparing the samples of all the secure medical units in the country, it was possible to confirm the research hypothesis and reach the conclusion that not criminally responsible inmates in prison medical units have higher levels of criminal dangerousness than not criminally responsible inmates in non-prison medical units.
This empirical study raised a series of specific legal issues, some of which could be detected by analysing the legal system and others only by enforcing a confinement measure in practice.
Therefore, I briefly discuss the issue of the unconstitutionality of an interpretation of Article 92(3) of the Penal Code, leading to the understanding that the extension of confinement, for successive two-year periods, contained in that rule, may happen repeatedly without any maximum time limit. I argue for the introduction of an interpretation of the rule
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that is in accordance with the Constitution and is systematically consistent, in order to consider that such an extension may not, in any event, establish a duration of the security measure of more than twenty-five years. The dangerousness that continues, after that time limit has been reached, may only be addressed by de iure condendo solutions to be included in the Mental Health Act, when the danger is connected, above all, to clinical factors or, if that is not the case, within the scope of a new paradigm of security measures that do not, as a rule, deprive liberty.
I similarly address the issue of the insufficient relevance of the act in question, when shaping the various facets of the security measure for confinement for treatment.
I conclude that there is a deficit in compliance with the legal system – pronounced in non-prison medical units – that is not unrelated to the continued gap in legislation of a law designed to establish the adaptations to the Code governing the Execution of Sentences and Measures involving Deprivation of Liberty, to which enforcement of confinement in non-prison mental health units should be subject. In light of this fact, after a diagnosis of the main problems detected, the main aspects that such a law should regulate are proposed, in accordance with my perspective on the nature and content of the security measure for confinement for treatment.
In short, I conclude that enforcement of the deprivation of liberty security measure should be directed towards understanding its jurisdictional nature, encouraging a forward-looking accountability of the inmate for the act committed, in order to create a constructive connection between perpetration of the act and the mental disorder; the act committed and the deprivation of liberty; the continuation of the mental disorder and the need for medical follow-up; the high risk of abandoning treatment leading to new illicit acts and the resulting extensions of deprivation of liberty.
I further conclude that bringing the confinement enforcement system closer to the penalty enforcement system is appropriate to remove the danger of the existence, in practice, of a lack of safeguarding of inmates, helping them to re(socialise) as persons fully enjoying their fundamental rights.
13 A execução da medida de segurança de internamento: uma reflexão sobre a sua estrutura dogmática e compreensão prática, no contexto do Direito Criminal centrado na perigosidade
I. Introdução
Na manhã de 3 de Outubro, às 11horas, Miguel Bombarda, director do hospital de Rilhafoles, encontrava-se no seu gabinete, quando lhe anunciaram a chegada do tenente Apparício Rebello dos Santos, que tinha estado internado durante dois meses em Rilhafoles, por ideação delirante persecutória. Sem dizer uma palavra, Rebello dos Santos tirou do bolso uma pistola e disparou um tiro sobre o tronco de Miguel Bombarda, que o atingiu de raspão. O director ainda tentou subjugá-lo, mas o tenente continuou a premir o gatilho, conseguindo disparar mais três balas, antes de ser imobilizado por um fiscal do hospital, que acorreu a defender o director. Apesar de severamente ferido, Miguel Bombarda desceu à porta principal do edifício, amparado por um colega, para receber tratamento, mas não sem antes ordenar que internassem o doente, que acabara de atentar contra a sua vida. Mais terá dito “Não lhe façam mal que é um louco!”.
Pedro Cintra – Miguel Bombarda: Preservar a Memória.
A medida de segurança de internamento corresponde à sanção criminal privativa da liberdade menos estudada em Portugal.
Posicionada na fronteira entre a Justiça e a Saúde, é frequentemente relegada para um segundo plano, pela Ciência Jurídica, pouco habituada a trilhar caminhos estranhos à sua estrutura dogmática e a problematizar a adequação dos seus históricos paradigmas, face à evolução dos conhecimentos de outras ciências.
Porém, é exactamente neste âmbito que a legitimidade da intervenção sancionatória do Estado se defronta com problemas mais intensos. Desprovida do alicerce estruturante da culpa, como juízo de censura que é possível imputar ao agente por determinada conduta típica e ilícita que assumiu, a consequência jurídica infligida ao inimputável, em virtude do facto praticado, assenta num pressuposto de difícil concretização: a perigosidade.
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À relativa indeterminação do conceito de perigosidade criminal acrescem outros factores de incerteza, desde logo o da duração concreta da privação da liberdade, por tal definição ser dependente de uma avaliação da perigosidade e de um juízo de proporcionalidade, reiterados ao longo da execução da medida.
A especificidade característica da relativa indefinição temporal do internamento reside na circunstância de a mesma implicar uma espécie de transferência da concreta determinação da medida sancionatória para tribunal diferente daquele que julgou a prática dos factos: o tribunal da execução, a quem é confiada, não apenas a maior parte da actividade relativa à ponderação das necessidades de prevenção – inerente à sucessiva reapreciação do juízo de perigosidade -, mas igualmente a renovação avaliativa do juízo de correspondência proporcional entre o facto praticado e a medida executada.
Este fenómeno de transferência justifica que centremos a análise da medida de segurança no âmbito da sua execução, tanto mais que é sobre este domínio que a dogmática jurídica menos se tem debruçado, com prejuízo da actividade dos operadores judiciários que, porventura por insuficiência de disponibilidade de estudos doutrinários ou criminológicos sobre este tema, correm o risco de proceder a uma excessiva delegação do exercício das suas competências próprias nos técnicos de saúde mental, sobrevalorizando a dimensão de tratamento, em detrimento dos aspectos eminentemente jurídicos inerentes à privação da liberdade.
Talvez a nossa legislação propicie esta delegação, por ser, aparentemente, tributária de um paradigma que favorece a visão da medida de segurança de internamento como uma forma de intervenção de saúde mental judicialmente assistida, não sendo alheia a esta concepção a preferência expressa pela sua execução em unidades de saúde mental não prisionais, nos termos do artigo 126.º, n.º 2, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade1.
Tal perspectiva, porém, tem a desvantagem de aproximar esta medida de outras formas de intervenção terapêutica, afastando-a, concomitantemente, das restantes sanções criminais e velando a sua dimensão mais aflitiva: a privação da liberdade.
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Ao longo deste trabalho, procuraremos reflectir sobre a natureza e as finalidades da medida de segurança de internamento, bem como sobre a sua relação com o facto praticado e, fundamentalmente, sobre o juízo de perigosidade que legitima a sua aplicação e cuja reiteração se prolonga, determinando o rumo e a duração da execução.
Com o objectivo de verificarmos como se processa, na prática, o internamento, optámos por fazer um estudo comparativo entre a execução desta medida em meio prisional e em unidade de saúde não prisional, seleccionando, para o efeito, uma amostra de inimputáveis internados na Clínica Prisional de Santa Cruz do Bispo e uma outra de inimputáveis internados no Centro Hospitalar Psiquiátrico de Coimbra.
Através da comparação dos dois ambientes de execução, esperamos conseguir identificar os traços comuns e as principais diferenças e especificidades, por forma a apurarmos a medida da aptidão do meio prisional e do meio hospitalar, para a satisfação das finalidades da medida de segurança de internamento e, consequentemente, confirmarmos ou infirmarmos a justeza da solução legal.
Tal indagação determinará um percurso trilhado em dupla via, por conceitos jurídicos e psiquiátricos, passando pela experiência de outros países e pela (re)construção da noção de perigosidade, à luz da ciência e das novas tendências do direito contemporâneo.
No final deste trabalho, esperamos conseguir trazer alguma luz sobre aspectos mais problemáticos ou sombrios da execução da medida de internamento e contribuir para uma reflexão sobre as possíveis alterações, na regulação jurídica e na prática judiciária, que possam garantir a efectividade do direito dos reclusos inimputáveis2 à reintegração na sociedade, como pessoas titulares, na sua plenitude, de direitos fundamentais.
2 Por facilidade expositiva, utilizaremos, ao longo do trabalho, a denominação reclusos inimputáveis ou
inimputáveis internados, cientes das insuficiências de qualquer denominação comummente utilizada,
nomeadamente do perigo decorrente de a associação do vocábulo inimputável ao indivíduo visado pela medida criminal iludir a natureza relacional (reportada a factos concretos) do conceito. A nossa opção, recuperando a terminologia legal, pretende maximizar o efeito útil de qualquer denominação, ou seja, a clara identificação das características distintivas dos indivíduos a que nos referimos: a dimensão da privação da liberdade e o contexto da sanção criminal que legitima tal efeito aflitivo.
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II. Os conceitos convocados e o seu contexto de significação
1. A inimputabilidade por anomalia psíquica
“Aos seis dias do mês de Dezembro de 1910, reuniu-se no edifício da Morgue de Lisboa, o Conselho Médico-Legal (…) a fim de proceder à discussão do relatório sobre o estado mental de Apparício Rebello dos Santos, internado no hospital de Rilhafolles.
O Conselho Médico-legal tendo observado detidamente o doente, aprova e adopta o parecer do médico alienista substituto do mesmo Conselho, cujas conclusões são as seguintes:
1ª – que Apparício Rebello dos Santos se acha afectado de paranóia primitiva com delírio de perseguição;
2ª – que praticou o crime de homicídio na pessoa de Miguel Bombarda, debaixo da acção do seu delírio e é portanto irresponsável por ele;
3ª – que deve continuar internado num manicómio, porque em liberdade pode ser prejudicial para si e para a sociedade.(…)
Este doente a quem foi feito exame pelo Conselho Médico-legal, a requisição do 2º Comandante da Polícia Cívica de Lisboa, foi admitido urgentemente em Rilhafolles em 3 de Outubro de 1910, em virtude de ter assassinado a tiros de revólver o Director do mesmo hospital no seu gabinete, a quem tinha previamente escrito um bilhete, pedindo-lhe uma entrevista, segundo não só relata mas também consta de um cartão escrito pelo assassinado, encontrado na carteira do mesmo Apparício.(…)
(…) Perguntei-lhe:
1º - se tinha sido o autor do assassínio;
2º - se procedera por sua vontade ou instigado por alguém; 3º - se estava arrependido do que fizera;
4º - quais os motivos que tivera que o impeliam ao crime.
A estas perguntas, respondeu que fora ele quem cometera o crime, por sua vontade e que para isso não fora instigado por qualquer, nem tão pouco pessoa alguma sugerira aquela ideia; que não só não estava arrependido, mas que havia de continuar até dar cabo do hospital de Rilhafolles, porque é ele a desgraça de toda a sua vida.
Há nove meses que o Hospital lhe anda embaraçando a vida não o deixando prosseguir. Desde que saiu daqui tem exercido sobre ele uma influência nefasta. Foi para Paris; durante a jornada e mesmo ali ouvia certas tolices que lhe diziam que o Hospital não o deixava nunca. Mesmo em Paris, a essa distância, sentia a influência de Rilhafolles a embaraçar-lhe a vida. Podia ter seguido o curso de engenharia ou outra qualquer carreira, mas o Hospital não lho consentiu, dizendo-lhe sempre as mesmas coisas. Apesar disso pôde ainda aprender francês e fazer por escrito a descrição da sua doença a um médico que o consultou, mas o inglês já não pôde aprender, porque a influência do Hospital era tal, que a professora ensinava-lhe a pronunciar as palavras de uma maneira e o Hospital dizia-lhas ao ouvido de uma maneira muito diferente, de modo que não chegou a aprender o inglês. Outras vezes, nas ruas de Paris, Rilhafolles dizia-lhe que se atirasse para debaixo de um automóvel; era então preciso um grande esforço para não seguir o que Ele lhe sugeria.
Era forçoso portanto acabar com esta influência: ou matar-se ou dar cabo de Rilhafolles. (…) Resolveu vir para Lisboa e ou acabar com o Hospital ou consigo.
Durante a viagem ouviu sempre as mesmas tolices. Decidiu então pedir uma entrevista a Bombarda, já com a ideia de o matar.(…)
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A influência do Hospital ainda não acabou com a morte de Bombarda; e é preciso acabar com todo o seu pessoal, para viver livremente(…).”
Excerto do “Relatório sobre o estado mental de Apparício Rebello dos Santos”, subscrito pelo Conselho Médico-Legal3.
Dispõe o n.º 1 do artigo 20.º do Código Penal que é inimputável quem, por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação.
Consagra, desta forma, a nossa lei a adesão a um conceito de inimputabilidade, que pressupõe um elemento psicopatológico – que abrange uma grande variedade de situações de perturbação mental, independentemente da sua estrita classificação como doença, podendo ser sintetizada na categoria deliberadamente ampla de anomalia psíquica – e um elemento
psicológico, que se reporta à capacidade de avaliação da ilicitude do facto e de determinação
do comportamento, em conformidade com essa avaliação.4
A categoria dogmática da inimputabilidade, em razão de anomalia psíquica, funda-se na impossibilidade de imputação de um juízo de culpa ao agente que, objectivamente, praticou determinado ilícito típico. Tal impossibilidade decorre do reconhecimento da acção destrutiva que a anomalia psíquica, pelo menos nas suas formas mais graves, introduz na conexão real e objectiva de sentido da actuação do agente.5
No domínio da Psiquiatria Forense, é, por vezes, convocado o binómio compreensão/explicação de Jaspers6, para ilustrar a percepção da diferença entre o facto praticado, em obediência a uma lógica de normalidade - ou, rectius, ausência de interferência de perturbação mental – e o facto cometido sob influência determinante de anomalia psíquica.
3 O documento original encontra-se no Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, I.P. –
Delegação de Lisboa.
4
NEVES, J. Curado - A Problemática da Culpa nos Crimes Passionais, p. 24.
5
DIAS, J. de Figueiredo - Direito Penal: Parte Geral I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, pp. 568-569.
6 Karl Jaspers escreveu um Tratado intitulado Psicopatologia Geral, cuja primeira edição, na Alemanha, data de
1913. Em tal obra, o Autor desenvolveu os conceitos de compreensão e explicação.
Refere o Autor que “(…) utilizamos a expressão compreender (verstehen) sempre para a versão do psíquico obtida a partir de dentro. Ao conhecimento das relações causais objectivas, que só é perspectivado a partir de fora, não chamamos nunca compreender, mas sempre explicar (erklӓren)” – tradução livre, a partir da versão em espanhol da obra: JASPERS, Karl - Psicopatología General, p. 36.
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No contexto dessa dicotomia, poderemos dizer que o facto do inimputável não pode ser, frequentemente, compreendido – porquanto não é aferível com recurso às experiências subjectivamente vivenciadas ou apreensíveis, por empatia, por uma pessoa mentalmente saudável – impondo-se, para a obtenção do seu significado, o recurso à explicação científica, nomeadamente da Psiquiatria, dentro do quadro sindromático respectivo, no âmbito de uma estrutura de pensamento causal7.
Desta forma, como salienta Figueiredo Dias, a inimputabilidade distingue-se, desde logo, da inexigibilidade ou da falta de consciência da ilicitude não censurável, não correspondendo a uma causa de exclusão da culpa, mas a um obstáculo, assente numa base psicopatológica, à imputação de um juízo da culpa.8
1.1. O elemento psicopatológico
O conceito de anomalia psíquica não corresponde a uma categoria nosológica específica da psiquiatria, não sendo possível subsumi-lo ao conceito de doença susceptível de afectar o funcionamento psíquico.
A expressão escolhida pelo legislador português é suficientemente ampla, para poder abarcar um vasto leque de perturbações psíquicas, incluindo um largo espectro de patologias psiquiátricas e neurológicas, bem como outros estados de perturbação, que, não integrando o conceito mais estrito de doença, têm relevância como categorias do diagnóstico psiquiátrico. Assim, o conceito de anomalia psíquica mostra-se apto a abarcar, por exemplo, as perturbações de personalidade.
A questão mais controversa de saber em que medida estas perturbações influem na capacidade de culpa corresponde ao centro de uma encruzilhada de outras interrogações, que os novos conhecimentos sobre o funcionamento cerebral, propiciados pelo desenvolvimento das neurociências, têm trazido ao Direito Criminal. Sobre este assunto, debruçar-nos-emos mais adiante. Neste momento, apenas delinearemos, em breves pinceladas, os contornos da
7 Nesse sentido, VIEIRA, F. - Saúde Mental e Intervenção Médico-Forense.
8 DIAS, J. de Figueiredo - Direito Penal: Parte Geral I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, p.
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discussão sobre a natureza destas anomalias que, como veremos, constituem, porventura, o factor de risco mais importante a ter em conta, no contexto da análise da perigosidade criminal.
A Psiquiatria tem demonstrado uma grande ambivalência relativamente à categorização das perturbações de personalidade, sobretudo quanto à sua inclusão no conceito de doença mental.
No Reino Unido, uma reflexão mais intensa sobre a diferenciação destas categorias foi espoletada em 1999, quando o governo deste país publicitou a sua intenção de introduzir legislação sobre a privação de liberdade compulsiva – e potencialmente indefinida - de pessoas com grave e perigosa perturbação de personalidade, independentemente de prévia condenação por infracção criminal. Para corresponder às exigências da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, tornava-se necessário fundamentar a pretendida privação da liberdade com a asserção, cientificamente fundada, de que os indivíduos com perturbações de personalidade, que reunissem as referidas características de gravidade e de perigosidade, seriam classificáveis como pessoas com anomalia psíquica (of unsound mind)9, o que implicaria a prévia assunção das perturbações de personalidade como perturbações mentais.
Embora o conceito de perturbação mental não fosse entendido como sobreponível ao de doença mental, impunha-se uma discussão científica sobre esta terminologia, por forma a orientar e suportar as opções políticas relativamente a estes indivíduos, portadores de perturbações de personalidade graves e perigosas.
Não obstante o recrudescimento da discussão destes conceitos problemáticos, propiciada pelo descrito contexto político, mantiveram-se, em grande medida, as divergências científicas sobre esta matéria.
Como resultado da inconclusividade da discussão, optou-se por aderir a um conceito legal de perturbação mental (mental disorder), de abrangência suficientemente ampla para
9
A Convenção Europeia dos Direitos Humanos, incorporada na legislação do Reino Unido pelo “Human Rights Act 1998”, define, no seu artigo 5.º, os casos em que é admissível a privação da liberdade. Do teor de tal norma resulta que a aludida intenção governamental só poderia ser compatibilizada com a Convenção, se a situação fosse integrável na alínea e), que legitima a privação da liberdade, em concordância com procedimento legalmente definido, de pessoas com anomalia psíquica (of unsound mind), dependentes de álcool ou drogas ou vagabundos” ou nos casos em que a privação da liberdade for necessária à prevenção de contágio de doenças infecciosas.
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abarcar qualquer perturbação (disorder) ou incapacidade (disability) da mente, ou seja, tendencialmente capaz de abranger tanto as perturbações da personalidade como as doenças.
O conceito de perturbação mental, com tal abrangência, transitou, assim, para o
Mental Health Act 2007 - que constitui uma Emenda do Mental Health Act de 1983 –
substituindo outras expressões mais específicas e problemáticas como doença mental, perturbação psicopática ou deficiência mental grave.
Não obstante a já adiantada inconclusividade da discussão terminológica, convirá localizarmos o cerne da problemática da distinção dos conceitos em análise, recuando à origem da sua utilização10.
O psiquiatra alemão Koch, em 1891, introduziu na literatura o termo psicopatia, afirmando, porém, que, mesmo nos casos mais graves, essa anomalia ou irregularidade não consubstanciava uma perturbação mental. Contudo, na acepção utilizada por Koch, a psicopatia não correspondia ao significado a que a palavra veio a ser associada ulteriormente. Para Koch, o vocábulo abrangia a maioria das doenças mentais não psicóticas bem como as perturbações de personalidade, indiferenciadamente.
Por sua vez, Kurt Schneider afirmou que as perturbações de personalidade são simplesmente “variações anormais da vida psicológica saudável”11
, retirando-as, desta forma, do âmbito de abrangência da doença psiquiátrica.
Esta concepção de Schneider revela-se, ainda hoje, influente entre os psiquiatras. Porém, é inegável que, ainda que admitamos que a perturbação de personalidade não é uma doença, tal asserção não significa que o indivíduo portador da perturbação deva ser excluído da atenção da Psiquiatria.
De facto, os indivíduos com perturbações de personalidade têm um risco acrescido de desenvolver perturbações mentais graves, incluindo depressões e perturbações de ansiedade, ideação suicida, dependência de álcool e de outras drogas. Acresce que a presença de perturbações de personalidade em indivíduos com outras perturbações mentais torna mais difícil o tratamento destas últimas, face à interferência no estabelecimento de uma relação
10 Seguimos, de perto, quanto a este aspecto, a síntese elaborada por KENDELL, R. E. – The distinction between
personality disorder and mental illness.
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estável com o terapeuta e na regularidade da toma da medicação, bem como no relacionamento com outros doentes que partilhem o mesmo setting terapêutico. Poderemos assim concluir que as perturbações de personalidade, quando surgem em co-morbilidade, são um factor que piora o prognóstico da maior parte das perturbações mentais.
Pelo exposto, a ligação entre as perturbações de personalidade e a Psiquiatria não pode ser subestimada, ainda que muitos profissionais se mantenham cépticos em relação à exequibilidade prática de tratamento.
A opinião dominante, entre os psiquiatras, traduz-se na convicção de que as perturbações de personalidade exigem uma terapêutica longa e intensiva, susceptível de consumir consideráveis meios financeiros e clínicos e de produzir, frequentemente, um impacto danoso nos serviços e no pessoal técnico envolvido, sendo certo que os resultados benéficos terapêuticos são marginais.
Deste modo, a resistência em lidar com indivíduos com perturbações de personalidade é um factor de incómodo, preferindo a Psiquiatria Geral relegar este grupo para a abordagem da Psiquiatria Forense, mais ligada à discussão entre a liberdade individual e a possibilidade de contenção e tratamento compulsivo de indivíduos perigosos, por razões de defesa social.
A indesejabilidade dos indivíduos com perturbações de personalidade, sobretudo com perturbação de personalidade anti-social, é bem expressa nas seguintes palavras de Sir David Henderson12:
“(…) Socialmente, toda a gente sabe que as pessoas que formam este grupo constituem um problema muito sério. Tal situação deve-se ao facto de nem a medicina nem a lei ou a organização social terem sido capazes de criar medidas específicas para estas pessoas. No comum hospital psiquiátrico, estes indivíduos são uma fonte de constantes problemas e ansiedade. Eles perturbam os outros pacientes, preocupam o pessoal médico e de enfermagem e assumem uma forma de existência individualista e egoísta que os conduz a conflitos com os outros (…).”
A Organização Mundial de Saúde sempre evitou a definição de conceitos como
doença e perturbação, sendo que a Classificação Internacional de Doenças (ICD-10)13
12 Apud CAWTHRA, R.; GIBB, R. - Severe personality disorder: whose responsibility?, p. 9 [tradução livre da
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adverte, a este propósito, que “o termo perturbação é utilizado ao longo da classificação para evitar maiores problemas inerentes à utilização de outros termos”, como doença.
Desta forma, a Organização Mundial de Saúde reconhece que o vocábulo perturbação não é isento de problematicidade, sendo, porém, funcional e pragmaticamente adequado para traduzir a “existência de um conjunto de sintomas ou comportamentos, reconhecíveis clinicamente como estando associados, na maior parte dos casos, a sofrimento e a interferência com as funções pessoais.” Mais adverte que o desvio social, sem disfunção pessoal, não deve ser incluído no conceito de perturbação mental 14.
De acordo com Kendell, não existe uma diferença fundamental entre doença ou perturbação mental e doença ou perturbação física, pelo que a distinção entre doença e perturbação deve ser procurada no âmbito genérico de tais vocábulos, sendo certo que os mesmos não são, em rigor, termos puramente biomédicos ou científicos, no sentido de serem assépticos ou imunes à influência de juízos de valor sócio-políticos.
Em termos biomédicos, de acordo com a proposta de Scadding, o critério definidor do conceito de doença assenta na ideia de “desvantagem biológica”. Este Autor define a doença como a soma de fenómenos anormais apresentados por um grupo de seres vivos, em contrariedade com a norma exibida pela espécie a que tal grupo pertence, que coloca tais indivíduos numa situação de desvantagem biológica em relação aos restantes. Apesar de Scadding não ter explicitado o sentido da “desvantagem biológica”, Kendell e Bourse concretizaram que a mesma teria de implicar, pelo menos, uma redução da fertilidade e da esperança de vida15.
Conciliando uma visão biomédica e sócio-política, Wakefield caracteriza as perturbações mentais como disfunções biológicas prejudiciais, sendo que o conceito de
13 Formulação abreviada para designar a International Statistical Classification of Diseases and Related Health
Problems, que inclui, no capítulo V, sob a epígrafe Classification of Mental and Behavioural Disorders, uma
classificaçãoelaborada sob a égide da Organização Mundial de Saúde.
14
Vide World Health Organization – The ICD-10 Classification of Mental and Behavioural Disorders: Clinical descriptions and diagnostic guidelines, p. 11 do documento electrónico.
15 Não obstante não haver estudos sobre a fertilidade dos indivíduos com perturbações de personalidade, os
estudos existentes sobre a esperança de vida indicam uma redução, resultante de maiores taxas de mortalidade, relativamente à norma, sobretudo entre os indivíduos com perturbação de personalidade anti-social, em razão de suicídio, homicídio e acidentes. Porém, esta redução da esperança de vida não é tão expressiva em indivíduos com outros tipos de perturbações de personalidade, o que abala a funcionalidade do critério da “desvantagem biológica”.
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disfunção surge associado a uma falha de um mecanismo biológico para realizar a função natural para o qual tinha sido desenhado pela evolução16.
Não obstante as dificuldades e, em última instância, a impossibilidade de uma categorização definitiva da perturbação de personalidade, este conceito é abordado quer na ICD-10 – como já aflorámos - quer, com maior densidade, no DSM-517.
A Associação Psiquiátrica Americana define a perturbação de personalidade como um padrão estável de experiência interna e comportamento, que se afasta marcadamente do esperado para o indivíduo numa dada cultura, sendo que tem início na adolescência ou nos primeiros anos da idade adulta e se mantém estável ao longo do tempo, apresentando-se invasivo, global e inflexível e originando mal-estar clinicamente significativo ou deficit no funcionamento social, ocupacional ou noutras áreas importantes do funcionamento do indivíduo.
Este padrão duradouro detém autonomia distintiva relativamente a outros estados mórbidos, por não ser devido aos efeitos fisiológicos directos de uma substância (nomeadamente, produto estupefaciente ou medicamento) ou de outra condição médica (por exemplo, traumatismo craniano ou tumor cerebral).
Acresce que o padrão característico da perturbação de personalidade deve manifestar-se em, pelo menos, duas das áreas manifestar-seguintes: cognição (formas de percepção e interpretação de si próprio, dos outros e dos acontecimentos); afectividade (variedade, intensidade, labilidade e adequação da resposta emocional); funcionamento interpessoal e controlo dos impulsos.
Acentua-se igualmente que as perturbações se distinguem dos traços de
personalidade, em função da intensidade, que, a partir de determinado grau, origina uma
diferença qualitativa que permite a dicotomia das duas categorias. De facto, os traços de personalidade correspondem a padrões estáveis de compreensão, relação e pensamento, acerca do meio envolvente e de si próprio, e manifestam-se nos vários contextos pessoais e sociais em que o indivíduo actua. Porém, apenas quando os mesmos são desadaptativos e
16
Esta proposta não é igualmente imune a críticas, desde logo porque várias características da perturbação de personalidade anti-social, como a manipulação, a agressividade, a simulação correspondem a estratégias predatórias eficazes, que resultaram da evolução no ambiente social.
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inflexíveis, causando deficit funcional significativo ou mal-estar subjectivo, podem consubstanciar perturbações de personalidade.
Com base nas semelhanças descritivas, as perturbações de personalidade são agrupadas em três clusters, no DSM-5.
Detenhamo-nos sobre o grupo denominado B, que agrega a perturbação anti-social, a de estado-limite (borderline), bem como as perturbações histriónica e narcísica, por ser este grupo que comporta maior risco de violência – e, por essa razão, maior contacto com o sistema criminal - face à impulsividade e instabilidade emocional que apresenta. De entre as perturbações deste grupo, as duas primeiras merecem maior atenção porque surgem, mais frequentemente, implicadas na problemática médico-legal.
A perturbação anti-social traduz-se num padrão global de desrespeito e violação dos direitos dos outros, manifestando-se, aproximadamente desde os 15 anos, através do preenchimento cumulativo de, pelo menos, três dos seguintes critérios: incapacidade de se conformar com as normas sociais e nomeadamente legais; utilização da falsidade, através do recurso repetido à mentira, ao uso de nomes falsos ou, simplesmente, engano do outro, motivado por busca de lucro ou prazer; impulsividade ou incapacidade para planear antecipadamente; irritabilidade e agressividade, manifestada nomeadamente em conflitos e lutas físicas repetidos; desrespeito temerário pela segurança de si próprio e dos outros; irresponsabilidade consistente, manifestada nomeadamente pela incapacidade reiterada de manter comportamento laboral estável ou de honrar obrigações financeiras; ausência de remorso, traduzida em indiferença ou racionalização sobre o mal infligido a outrem. Em rigor, apesar de a evidência de episódios de comportamento perturbado poder ter início antes dos 15 anos, a perturbação de personalidade anti-social apenas pode ser diagnosticada em indivíduos com idade não inferior a 18 anos.
A perturbação de personalidade anti-social é, porventura – como desenvolveremos, mais adiante -, o mais importante factor de perigosidade criminal, o que se compreende pela circunstância de a característica mais impressiva desta perturbação consistir num padrão global de menosprezo e violação dos direitos dos outros.
A tendência para a fraude e a manipulação, a impulsividade e a falta de empatia, conjugadas com uma frequente auto-estima elevada e pretensiosa, com manifestação de
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charme superficial, são factores preditivos do risco de assunção de comportamentos criminalmente desvaliosos.
A perturbação de personalidade estado-limite (borderline) caracteriza-se por um padrão global de instabilidade no relacionamento interpessoal, auto-imagem e afectos, bem como impulsividade marcada. Este padrão, começando no início da idade adulta, manifesta-se em variados contextos,
A Associação Psiquiátrica Americana expressamente adverte que os critérios de diagnóstico e os textos auxiliares do DSM-5 foram concebidos para auxílio dos médicos, nos domínios da avaliação clínica e de elaboração de planos de tratamento, não se encontrando vocacionados para profissionais de outras áreas.
Por esta razão, é especialmente perigosa a transposição das categorias e diagnósticos desta classificação para o contexto forense, sem mediação de profissionais clínicos, face aos riscos de a informação ser deficientemente compreendida e, por essa razão, mal utilizada.
É que o diagnóstico clínico de uma perturbação mental não implica qualquer juízo sobre a capacidade civil ou a responsabilidade criminal do indivíduo com tal condição. Qualquer avaliação, utilizável para efeitos legais, depende de informação adicional – que ultrapassa os critérios do DSM-5 – sobre os deficit funcionais da pessoa específica e a forma como os mesmos afectam as suas concretas capacidades.
No ordenamento jurídico português, desde cedo se intuiu o grave inconveniente em transpor, para a legislação criminal, conceitos comprometidos com uma qualquer opção entre as várias correntes que se desenham, no âmbito da discussão psiquiátrica sobre a natureza das múltiplas formas psicopatológicas de afectação do funcionamento psíquico.
A questão foi abordada durante as sessões da Comissão Revisora do Código Penal, perante o Projecto da Parte Geral, apresentado por Eduardo Correia em 1963.
O Autor do Projecto explicou a sua opção pelo conceito de anomalia psíquica, justificando a sua preferência por “uma designação ampla”, em detrimento de uma “enumeração das doenças e estados psíquicos susceptíveis de fundamentar a
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inimputabilidade”, com a notória circunstância de ser “muito difícil, e sobretudo muito precário, fazer uma enumeração completa daqueles”18
.
Mais referiu - respondendo à objecção assente no facto de a opção pelo conceito de anomalia psíquica não permitir ultrapassar a discussão sobre a sua natureza - que “saber se tais anomalias são ou não doenças é dos mais controvertidos problemas da ciência psiquiátrica”. Deste modo, acrescentou que “todos parecem estar de acordo em considerar doenças as psicoses de qualquer espécie, mas já quanto às psicopatias se levantou acerada discussão entre Schneider – que as não considera doenças – e Bumke e Kretschmer, que as consideram doenças de transição. Já, pois, por aqui se manifesta o completo despropósito que residiria em o direito penal ir tomar partido numa questão puramente médica”19
.
Relativamente à possibilidade de o conceito de anomalia psíquica, utilizado no Código, ser susceptível de abranger as anomalias acidentais, Eduardo Correia esclareceu de forma positiva, explicando que, na esteira da lei criminal vigente, determinante é a circunstância de a anomalia produzir o efeito psicológico de gerar a incapacidade do agente para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de acordo com essa avaliação, ressalvando-se, naturalmente, a hipótese da pré-ordenação pressuposta pela actio libera in
causa.
1.2. O elemento psicológico
O juízo de inimputabilidade, pressuposto pelo artigo 20.º, n.º 1, do Código Penal, é um juízo relacional20, que implica o apuramento de uma efectiva conexão entre a perturbação mental, que afecta o agente, e a prática do facto, no sentido de a primeira ser determinante da incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de acordo com essa avaliação.
18
Acta da 8.ª Sessão, 24 de Janeiro de 1964 -Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal: Parte Geral, p. 138.
19 Ibidem, pp. 140, 141.
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Poderemos denominar elemento cognitivo ou intelectual a capacidade de avaliação da ilicitude e elemento volitivo a capacidade de determinação de acordo com essa avaliação21.
De acordo com Fernanda Palma, incumbe ao Direito Criminal definir os conceitos de “avaliação” e de “determinação”, em conformidade com os fins da política criminal e a estrutura psico-sociológica do comportamento humano. Assim, torna-se necessário reflectir se, juridicamente, o que releva, no âmbito da capacidade, estruturada como referente do juízo de imputabilidade, é apenas uma capacidade para distinguir, em abstracto, a existência de duas categorias axiológicas: o bem e o mal, ou se é imperioso indagar da existência de uma capacidade mais específica, que permita, nomeadamente, uma percepção das consequências, para o agente e para os outros, do concreto acto em causa, a ponto de o agente se encontrar em condições de efectuar juízos simples de proporcionalidade, percebendo, por exemplo, que a defesa da honra não justifica o homicídio22.
Cremos que, de facto, se exige uma análise da concreta capacidade de o agente avaliar a natureza ilícita do seu acto e de se determinar, em função dessa avaliação.
Alerta-nos, porém, a ciência psiquiátrica que nem sempre tal dicotomia é susceptível de traduzir-se, na prática, em dois momentos perfeitamente autonomizáveis.
Na verdade, na área da psiquiatria, tem sido salientado que a incapacidade para avaliar a ilicitude não corresponde, simplisticamente, a uma falta de entendimento das normas, nem pode ser concebida como uma capacidade autónoma e separada da capacidade de determinação23.
Segundo refere Janzarik, apenas em alguns casos de deficiências mentais ou demências, o agente não possui capacidade de entender o significado de normas simples e de reter mnemonicamente o seu sentido, de forma a poder tomar tal conhecimento em consideração no processo de formação de vontade da prática de um acto. Em grande parte dos restantes casos, a dimensão que se encontra comprometida não corresponde à cognitiva,
21 Nesse sentido, vide ALMEIDA, C. Pizarro – Modelos de Inimputabilidade: Da Teoria à Prática, p. 76. Vide
ainda TABORDA, J. G. V.; BINS, H. D. C. – O sistema de Justiça Criminal no Brasil e nos Estados Unidos, pp. 677-699.
22 Vide PALMA, M. Fernanda – Desenvolvimento da pessoa e imputabilidade no Código Penal português, p. 62. 23 NEVES, J. Curado – A Problemática da Culpa nos Crimes Passionais, pp. 116-117.
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envolvendo antes os circuitos de actualização da informação, no momento de agir, que se encontram inseridos no mesmo processo que conduz à formação da vontade de acção.
Especificando melhor, refere o psiquiatra Janzarik que a prática de uma acção implica um processo de decisão prévia, que é espoletado por um impulso ou disposição para agir, que apenas se converterá em efectiva acção, após um procedimento de selecção que convoca um nível superior córtico-racional, responsável pelo juízo crítico e, assim, pela exclusão de disposições para agir não concordantes com a estrutura de valores do indivíduo. Tal procedimento selectivo pressupõe o surgimento, no campo psíquico da consciência, das informações guardadas sobre normas sociais e jurídicas, de modo a permitir que o processo de motivação inclua um juízo sobre a compatibilidade do acto, que se esboça, com aquelas normas. A convocação destas representações é assegurada por uma experiência de riscos, que abarca a antecipação ou previsibilidade das consequências da prática de factos desaprovados.
Assim, conclui que a consciencialização e utilização do conhecimento existente sobre a validade do acto pressupõe um processo mental em que intervêm os mesmos mecanismos que são accionados para a determinação à prática da acção, não sendo, desta forma, possível, em rigor, distinguir sempre os dois elementos – cognitivo e volitivo - a que alude o artigo 20.º, n.º 1, do Código Penal24.
Rasch observa, a este propósito, que a distinção entre as duas capacidades – de avaliação da ilicitude e de actuação de acordo com essa avaliação – é uma ficção, em função da qual o perito deve procurar um compromisso que satisfaça os juristas25. Esta observação, pontuada por uma nota de humor, não deixa de comportar uma atitude condescendente, não totalmente imerecida por parte dos juristas, que frequentemente têm dificuldade em aceitar a crítica da desadequação das categorias legais ao conhecimento científico convocável para o seu preenchimento26.
De acordo com a ciência psiquiátrica, a distinção entre os elementos cognitivo e volitivo não é sequer apta a explicar o fenómeno de perturbação de funcionamento psíquico, que mais frequentemente acontece no caso dos agentes inimputáveis psicóticos e que
24
Apud NEVES, J. Curado – ibidem, pp. 117-119.
25 Apud NEVES, J. Curado – ibidem, p. 119.
26 A esta crítica de Rasch, apenas podemos responder tentando corrigir o defeito, que nos é assacado, com um