DIREITO ADMINISTRATIVO DAD

COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – LEI nº 8.666/1993

Nessa semana, completei mais um ano de vida. O tempo pode, realmente, ser generoso ou ser inimigo (tudo é uma questão de ponto de referência, disse Newton), enfim, pode estar ao seu lado ou pode estar por cima de você, especialmente tratando-se da vida concursística, cercada de abnegações de todas as ordens. Transcrevo, abaixo, trechos da prosa do Padre Antônio Vieira, a qual expressa bem o elemento tempo:

Tudo cura o tempo, tudo faz esquecer, tudo gasta, tudo digere, tudo acaba.

De todos os instrumentos com que o armou a natureza, o desarma o tempo.

Afrouxa-lhe o arco com que já não tira; embota-lhe as setas com que já não fere; abre-lhe os olhos com que vê o que não via; e faz-lhe crescer as asas com que voa e foge.

A razão natural de toda esta diferença é porque o tempo tira a novidade às coisas: descobre-lhe os defeitos, enfastia-lhe o gosto e basta que sejam usadas para não serem as mesmas.

Sem mais perda de tempo, vamos ao toque da semana, a fim de garantir a redução entre o começo da vida concursística e o início da carreira no funcionalismo público.

ASSUNTOS DIVERSOS – PARTE II 1.13. Outros temas

1.13.1. Edital

9 Aprendemos que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, as quais se acha vinculada, presa, determinada, como decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório;

9 O edital não é a lei interna da licitação, sendo passível de controle por qualquer cidadão, no prazo de até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Recebida a impugnação, abre-se o prazo de até três dias úteis para julgar e responder à impugnação;

9 Não há dúvida de que, em sendo os recursos públicos, detêm os cidadãos interesse na correta aplicação dos dinheiros, no entanto, destaco que o prazo de impugnação é maior para as licitantes (até dois dias úteis, sob pena de decadência do direito);

9 As minutas de editais de licitação, e dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração;

9 O edital conterá no preâmbulo (na abertura) o número em série

anual; o nome da repartição interessada e de seu setor; a modalidade; o regime

de execução e o tipo de licitação; a menção de que será regido por esta Lei; o

local/dia/hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para

início da abertura dos envelopes; e

9 É fato que a Administração está vinculada aos termos do edital.

Porém, não há impedimento de o edital sofrer alterações. Nesse caso, em sendo a alteração substancial, a Administração deverá republicar o ato e reabrir (recomeçar a contagem) o prazo para apresentação das propostas.

1.13.2. Registro Cadastral

O que é mais fácil: contratar empresas desconhecidas (que nunca prestaram serviços ou que desconheçamos a idoneidade) ou empresas que já detenham documentação na Administração?

A resposta parece ser lógica, não? Isso mesmo, a Administração que costumeiramente realiza licitações cria uma espécie de banco de dados que lhe permite obter informações importantes e rápidas, tornam, portanto, mais rápido o rito das licitações.

Regras gerais:

9 O cadastro deve ser atualizado anualmente (no mínimo);

9 O Certificado de Registro Cadastral – CRC – pode ser utilizado por outros sem um registro cadastral próprio;

9 Se houver o cancelamento, a suspensão e a alteração do registro, as empresas terão direito de ampla defesa, a ser exercido no prazo de até cinco dias úteis.

1.13.3. Vedações à Participação na Licitação

Um dos pilares da licitação, ao lado da seleção da proposta mais vantajosa, é a garantia de isonomia. A LLC tem diversos dispositivos paliativos, profiláticos, leia-se: no sentido de afastar falhas e inclinações indesejosas, tudo em nome da competitividade, da moralidade e de outros princípios.

Regras:

9 O autor (pessoa física ou jurídica) do projeto (básico e executivo) ficará impedido de participar da licitação ou da execução da obra ou do serviço;

9 Ainda ficarão impedidos de participar da licitação ou da execução da obra ou do serviço: a empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo, servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação;

9 É permitido ao autor do projeto ou à empresa participar em fases posteriores da licitação na condição de consultores ou assessores da Administração, afastando-se de toda forma a execução da obra ou do serviço; e

9 As regras de impedimento são aplicáveis aos membros da comissão de licitação.

1.13.4. Prazo de apresentação das Propostas

O prazo de validade das propostas é de 60 dias (§3º do art. 64 da Lei).

Durante esse prazo, a empresa vencedora está obrigada, se convocada, a contratar com a Administração, sob pena de, na negativa, ser chancelada, reprimida, sancionada pelo Poder Público. O prazo de validade é algo do tipo:

Administração, eu, empresa licitante, prometo que, se vencedora for, assinarei o contrato

administrativo mantendo o preço então acordado.

Agora, se o prazo escoar, sem que a Administração promova a convocação, as empresas ficam desobrigadas de contratar, com outras palavras, podem até aceitar a contratação, de vinculação passamos à discricionariedade.

1.13.5. Apresentação de Documentos em caso de Empresas em Consórcio Por vezes, o investimento a ser efetuado na contratação é tão gigantesco que uma empresa isoladamente não conseguiria sagrar-se vencedora ou sequer alcançar índices de participação, quando então surge a associação entre empresas em torno dos consórcios de empresas.

Nos termos do art. 33 da Lei n. 8.666/1993, é permitida na licitação (concorrência, tomada de preços e pregão, por exemplo) a participação de empresas em consórcio, ou seja, juntas em um mesmo grupo. Nessa hipótese, terão que ser observadas as seguintes diretrizes:

I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;

III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/93 por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico- financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1

No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2

O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

1.13.6. Licitações Internacionais

Como ensina Hely Lopes Meirelles, é aquela em que se permite a participação de empresas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com firmas brasileiras, para concluir que, diferentemente das concorrências nacionais, fica sujeita às diretrizes estabelecidas pelos órgãos responsáveis pela política monetária e de comércio exterior, ou seja, pelo Banco Central do Brasil e pelo Ministério da Fazenda (art. 42). Vejamos a redação do dispositivo:

Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

§ 1

Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em

moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.

§ 2

O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento.

§ 3

As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

§ 4

Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.

§ 5

Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

O §1º do art. 42 permite a licitante brasileira a cotação em moeda estrangeira, quando os licitantes estrangeiros assim procederem.

O § 2º do art. 42 dispõe que o pagamento feito ao licitante brasileiro será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data de pagamento do efetivo pagamento. Isso só ocorre, obviamente, se a cotação inicial foi em moeda estrangeira.

Nos termos do §3º, as garantias de pagamento oferecidas ao licitante brasileiro serão equivalentes àqueles dos licitantes estrangeiros.

Conforme o § 4º, as propostas estrangeiras serão acrescidas dos mesmos gravames incidentes sobre os licitantes brasileiros.

O último parágrafo (§ 5º) é o mais importante em matéria de concursos, porque, em sendo as obras e serviços custeados por recursos advindos de organismos internacionais, de que o Brasil faça parte, poderão ser admitidos outros procedimentos e normas, sobretudo relativas a critério de seleção de propostas. Assim, em licitações que sejam feitas com recursos oriundos de instituições estrangeiras, poderão ser adotadas outras regras não constantes da Lei 8.666/1993, sem que se dispense, obviamente, o devido procedimento prévio de licitação.

1.13.7. Lei Complementar 123/2006

Por fim, é conveniente apontar algumas regras especiais inseridas pela

Lei Complementar 123/2006, relativamente às Micro-empresas – ME e

empresas de pequeno porte – EPP.

O art. 42 da referida Lei exige a comprovação de regularidade fiscal por parte da ME e da EPP somente para EFEITOS DE ASSINATURA DO CONTRATO, ou seja, permite, p. ex., as empresas que, a princípio, encontram- se em débito junto ao fisco participem de licitações públicas.

Isso não significa dizer, sobremaneira, que não tenham de apresentar a documentação. Inclusive, o art. 43 determina a apresentação de toda a documentação, ainda que apresente alguma restrição.

E surge o quesito: poderão contratar com a Administração mesmo que sujeitas a restrições?

Obviamente, não, há um prazo de dois dias úteis para as devidas correções, prorrogável por igual período a critério da Administração.

E se a empresa não regularizar as pendências existentes?

De acordo com o §2º do art. 43, a não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1

deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei n

8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

O art. 44 da mencionada Lei dispõe: nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, Já o §1º do artigo entende por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. Um exemplo torna a leitura do dispositivo mais clara.

Suponha que a proposta mais vantajosa alcançou o valor de R$ 90,00, logo, considerar-se-á o empate se a ME e a EPP tiverem apresentado até R$

99,00 (R$ 90,00 + 10% de R$ 90,00 = R$ 99,00). Agora, se a modalidade de licitação for o pregão, o limite cai para 5%, logo, se o melhor preço for de R$

100,00, o empate da ME e da EPP será em valores na ordem de R$ 105,00

O empate significa que o Estado contratará a ME ou a EPP por R$ 99,00 ou R$ 105,00?

Não é isso. O que a Lei garante é a possibilidade de a ME e a EPP cobrir a melhor proposta de empresa que não seja, obviamente, ME ou EPP, assim, de acordo com o exemplo anterior, teria a ME ou a EPP cobrir o valor de R$ 90,00.

Inclusive, o art. 45 da Lei Complementar estabelece a seguinte ordem:

1º - A microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

2º - Se a ME e a EPP, melhor classificada, não cobrir o preço, serão convocadas as remanescentes, para o exercício do mesmo direito;

3º - Sendo os valores equivalentes, far-se-á um sorteio para identificar aquela que primeiro poderá apresentar a melhor oferta.

4º - E, se mesmo assim ninguém cobrir o preço, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

A Lei 123 contempla outras facilidades, incentivos, às MP e EPP?

Na verdade sim, porém, a Lei (art. 47) exige que a União, estados, DF, e

municípios editem legislação nesse sentido, com a previsão dos seguintes

benefícios – promover processo licitatório:

9 Destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

9 Em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

9 Em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

O legislador nos §§1º e 2º do art. 48 esclarece que o valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil e, na hipótese de subcontratação, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Brothers, abraço forte a todos, Até a próxima vez.

Cyonil Borges.