DISPENSA COM JUSTA CAUSA – SEM JUSTA CAUSA – RESCISÃO INDIRETA
Conceito
A dispensa com justa causa é uma das modalidades de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, em virtude da prática de falta grave pelo empregado, nas condutas tipificadas na CLT, dentre outros previstos na própria CLT ou em leis esparsas.
Por ser a dispensa com justa causa a punição mais severa a ser aplicada no âmbito do Direito do Trabalho, somente a lei pode prever este tipo de conduta, sendo certo que outras normas existentes no Direito do Trabalho, tais como o regulamento interno da empresa, instrumentos coletivos, não poderão reconhecer hipóteses para aplicação desse tipo de dispensa, embora a inobservância do regulamento interno da empresa possa resultar na dispensa por justa causa, pela prática do ato de indisciplina, que é uma das faltas graves reconhecidas na da CLT.
Elementos para a caracterização da justa causa Subjetivos
Nos elementos subjetivos será avaliada a intenção do empregado, ou seja, se agiu com dolo ou com culpa, bem como elementos da personalidade do empregado, tais como seu histórico ao longo da vigência do seu contrato de trabalho, grau de
instrução e grau de cultura.
Objetivos
Em relação aos elementos objetivos, são requisitos apreciados partindo-se do entendimento do homem médio, bem como são fatores externos ao empregado passível de ter aplicada a dispensa com justa causa, senão vejamos:
a. Existência na lei da hipótese de justa causa para enquadramento da conduta praticada pelo empregado.
b. gravidade do ato praticado pelo empregado, pois o ato tem que ser grave o bastante para abalar a confiança que lhe depositada pelo empregador.
c. Nexo de causalidade, eis que deve haver uma relação entre falta praticada e a dispensa, ou seja, o motivo da dispensa deve ser a última falta praticada e
não uma falta anterior.
d. Proporcionalidade da aplicação da penalidade, pois no exercício do poder de direção do empregador, na modalidade de poder disciplinar, inclui-se a possibilidade de aplicar penalidades nos empregados faltosos. A aplicação dessas penalidades deve ser feita de forma gradativa, aplicando-se, assim, para as faltas mais leves, punições mais brandas e para as faltas mais graves, punições mais severas, seguindo-se a seguinte ordem: advertência verbal, advertência escrita, suspensão e, por fim, caso o empregado permaneça resistente a uma mudança de conduta, dispensa por justa causa.
Em algumas situações, essa ordem não precisa ser necessariamente seguida, pois o ato praticado pelo empregado pode ser considerado tão grave que justificará a aplicação da dispensa diretamente por justa causa, sem a necessidade de progressão das medidas punitivas.
e. Imediação na aplicação da sanção ao empregado, pois para que haja a caracterização da justa causa, é importante que a conduta faltosa seja punida o mais rápido possível, sob pena de prevalecer o perdão tácito, ou seja, na medida em que o empregador demora a punir a falta cometida pelo empregado, entende-se que tenha ocorrido o perdão, o que o impede a aplicação de qualquer punição.
Vale destacar que o tempo para reconhecimento da falta grave deve ser considerado a partir do conhecimento por parte do empregador da existência do ato faltoso cometido pelo empregado, e não do momento do cometimento da falta, pois é comum acontecer de o empregado cometer o ato faltoso e somente depois de alguns dias o fato ocorrido chegar ao conhecimento do empregador.
Portanto, quando a apuração do ato faltoso demanda algumas providências, para que não haja a descaracterização da falta grave, é importante que o empregador instaure uma sindicância ou inquérito administrativo e, logo após a sua conclusão, aplique a penalidade que entender adequada para a situação, dentre as penalidades permitidas pela lei.
f. Non bis in idem (dupla punição pelo mesmo ato faltoso). O empregador não
pode punir duas vezes o empregado pelo mesmo ato faltoso, ou seja, cada punição deve corresponder a uma falta cometida.
g. Conexidade da falta cometida com o serviço, pois a falta grave cometida deve estar relacionada ao serviço, ou seja, por exemplo, o fato do empregado ser violento com a sua esposa, embora seja uma conduta moralmente reprovável, não justifica a sua demissão por justa causa no âmbito da empresa.
Forma de aplicação da justa causa Local
O local para a prática da falta grave pode ser tanto no interior da empresa como fora, como, por exemplo, no caso de motoristas, cobradores, vendedores externos, ou seja, profissionais que desenvolvem suas atividades fora do estabelecimento empresarial.
Ônus da Prova
Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego e da presunção favorável ao empregado de que o mesmo foi dispensado sem justa causa, a responsabilidade de provar é do empregador, em um questionamento judicial, que o empregado praticou a conduta, tipificada como falta grave, que resultou na rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
Ato de improbidade
É a prática de atos desonestos, geralmente relacionados a crimes contra o patrimônio, praticados contra a sociedade empresária ou terceiros.
Incontinência de conduta ou mau procedimento
A incontinência de conduta é entendida por comportamentos do empregado incompatíveis com a moral sexual e o mau procedimento corresponde a comportamentos incompatíveis com o ambiente de trabalho, tais como brincadeiras inoportunas e excessos verbais.
Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do
empregador e, também, quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço
Negociar qualquer produto dentro da sociedade empresária sem autorização do empregador, incluindo mercadorias de concorrente que também são produzidas ou comercializadas pelo empregador.
Condenação criminal do empregado, transitada em julgado, caso não
tenha havido suspensão da execução da pena (sursis)
Nesta situação, há a necessidade do trânsito em julgado da sentença de condenação e da prisão do empregado, pois o que resulta na falta grave é a impossibilidade do empregado comparecer para trabalhar.
Desídia no desempenho das respectivas funções
A desídia é caracterizada quando o empregado é desleixado na execução das suas tarefas, quando falta sem justificativa ou chega atrasado constantemente.
Embriaguez habitual ou em serviço
Nesta situação, há a necessidade do trânsito em julgado da sentença de condenação e da prisão do empregado, pois o que resulta na falta grave é a impossibilidade do empregado comparecer para trabalhar.
A desídia é caracterizada quando o empregado é desleixado na execução das suas tarefas, quando falta sem justificativa ou chega atrasado constantemente.
Embriaguez habitual ou em serviço
Nesta tipificação existem duas situações: a embriaguez habitual e a praticada mesmo que uma única vez, porém, em serviço. A embriaguez habitual é classificada como doença pela Organização Mundial de Saúde e, deste modo, a jurisprudência tem entendido que, nestes casos, deve-se, antes de aplicar a dispensa por justa causa, afastar o empregado por auxílio-doença para que possa lhe ser oferecida a possibilidade de tratamento.
Violação de segredo da empresa
Divulgar segredos da sociedade empresária sem sua autorização.
Ato de indisciplina ou insubordinação
Indisciplina: desobediência ao regulamento da empresa. Insubordinação: desobediência às ordens diretas do empregador ou dos superiores hierárquicos.
Abandono de emprego
No abandono de emprego são necessários os seguintes requisitos: o elemento subjetivo, que corresponde à prova da intenção do empregado em abandonar o emprego e, também o elemento objetivo, o que correspondente à ausência contínua e sem justificativa por mais de 30 dias conforme súmula 32 do TST.
Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer
pessoa ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem
Nesta tipificação estão contemplados desde comentários pejorativos até agressão verbal ou física praticada pelo empregado contra terceiro ou qualquer pessoa classificada como colega de trabalho.
Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra
o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem
Nesta tipificação estão contemplados desde comentários pejorativos até agressão verbal ou física praticada pelo empregado contra empregador ou chefes.
Prática constante de jogos de azar:
Jogar a dinheiro durante o expediente de trabalho.
Rescisão indireta
É a situação em que o empregador comete um dos atos previstos no artigo 483 CLT, autorizando ao empregado pleitear a rescisão do seu contrato de trabalho, com o pagamento de todas as verbas rescisórias, inclusive multa de 40% sobre o saldo atualizado do FGTS, liberação do FGTS e entrega de CD/SD para requerimento do seguro-desemprego.
Embora a lei não preveja como empregado deve conduzir essa situação, normalmente, é necessário que o empregado pare de trabalhar a partir do cometimento do ato pelo empregador, para que, em um questionamento judicial, não se caracterize o perdão tácito, inviabilizando o reconhecimento da justa causa praticada pelo empregador. Em virtude dessa omissão legal, a única forma de se obter o reconhecimento da dispensa indireta com as consequências legais esperadas é por meio da propositura de uma Reclamação Trabalhista pelo empregado contra o empregador, pedindo que a Justiça do Trabalho reconheça a justa causa praticada pelo empregador com a concessão da rescisão indireta, pagando-lhe todas as verbas como dispensa sem justa causa.
Situações em que a prestação de serviços pode ser mantida
Como no Direito toda regra tem exceção, aqui não é diferente. Apesar do entendimento de que seja necessária a ruptura da prestação de serviços para se promover a Reclamação Trabalhista com o pedido de dispensa indireta, nas situações
mencionadas abaixo, pode o empregado propor a Reclamação Trabalhista e continuar trabalhando na sociedade empresária até que o juiz prolate, ou seja, dê a sentença: a. Descumprimento de obrigação contratual, como, por exemplo, atraso
costumeiro no pagamento dos salários.
b. Redução do trabalho por peça ou tarefa afetando sensivelmente o ganho do empregado.
Nas situações mencionadas acima, permanecendo o empregado a prestar serviços e ao ser dada a sentença sinalizando para o fim do processo, podem ocorrer os desdobramentos relacionados abaixo:
a. Se o juiz entender que o empregado tem razão, autorizará que ele pare de trabalhar e determinará que a empresa rescinda o contrato de trabalho vigente entre ambos com o pagamento de todas as verbas rescisórias como se tivesse sido demitido sem justa causa.
b. Se o juiz entender que o empregado está errado, manterá o contrato de trabalho e o empregado continua trabalhando normalmente, podendo ter seu contrato de trabalho rescindido a qualquer momento por uma das outras razões previstas em lei.
Hipóteses legais de rescisão indireta
a. Exigência de serviços superiores às forças do empregado, como, por exemplo, impor à mulher ou ao menor que carregue peso acima do autorizado pela lei.
b. Exigência de serviços proibidos por lei, como no caso do trabalho de menores em período noturno.
c. Exigência de serviços contrários aos bons costumes, que são aqueles ofensivos à moral do empregado.
d. Exigência de serviços alheios ao contrato, como, por exemplo, a alteração das funções do empregado.
e. Rigor excessivo contra o empregado, configurando-se como no caso de ordens seguidas a um determinado empregado, não atribuídas aos demais, com o intuito de levá-lo a desistir do emprego.
f. Exposição do empregado a perigo manifesto de mal considerável, exemplificando-se com as determinações para que o empregado pratique uma ação capaz de pôr em risco a sua vida, saúde ou integridade física, sem que esses riscos pertençam às suas funções.
g. Descumprimento das obrigações contratuais, como o atraso no pagamento de salários.
h. Ofensa à honra do empregado ou sua família.
i. Ofensas físicas ao empregado.
j. Redução do trabalho por peça ou tarefa de modo a afetar sensivelmente o ganho do empregado.
