KAMILA SILVA PEREIRA
ANÁLISE JURISPRUDÊNCIAL DA (IR)RECORRIBILIDADE DOS DESPACHOS QUE POSTERGAM AS TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA
Araranguá
KAMILA SILVA PEREIRA
ANÁLISE JURISPRUDÊNCIAL DA (IR)RECORRIBILIDADE DOS DESPACHOS QUE POSTERGAM AS TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Elisângela Dandolini, Esp.
Araranguá
Dedico essa monografia a minha família, principalmente minha mãe que sempre me incentivou e auxiliou.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à minha família, por todo apoio, confiança e força depositados em mim. Em especial minha mãe que sempre me incentivou e encorajou a conquistar meus objetivos.
Aos colegas pela cumplicidade e parceria durante toda a graduação.
A todos os professores, pelo empenho e dedicação em nos ensinar e transformar-nos em excelentes profissionais.
À coordenadora do curso de Direito, Rejane Johanson, pela dedicação e carinho que atende aos alunos.
À professora Fátima Hassan Caldeira e a minha maravilhosa orientadora Elisangela Dandolini, pela ajuda imensurável desde o projeto até a conclusão deste.
“Bem aventurados os que observam o direito, o que pratica a justiça em todos os tempos.” (SALMOS, 106:3).
RESUMO
Esta monografia chamada análise da recorribilidade dos despachos que postergam as tutelas provisórias de urgência. Tem como objetivo demonstrar os malefícios que esse ato judicial com carga decisória pode provocar por se tratar de ato com natureza de mero despacho, e que, por falta de previsão legal torna o mesmo irrecorrível. Bem como, evidenciar a carga decisória que estes despachos trazem em seu bojo, não sendo em muitos casos mero impulso processual. No esgotamento do tema, restará verificado que a postergação somada a falta de recorribilidade vai de afronta a princípios e garantias do Direito, inclusive, de garantias constitucionais. Por fim, irá analisar jurisprudências de diversos tribunais descobrindo os motivos para o não conhecimento e o conhecimento de apelos. Tudo sobre a problemática da carga decisória dos despachos que postergam o pedido de tutela antecipada e geram prejuízos e a sua irrecorribilidade que deixa as partes de mãos amarradas. Conclui-se ao fim que seria melhor desprender-se da nomenclatura utilizada e apegar-se apenas ao conteúdo material do ato, qual, ao gerar prejuízo torna o ato uma decisão, e logo, passível de recorribilidade. O presente trabalho foi conduzido fundamentalmente através de pesquisa bibliográfica doutrinária, documental e jurisprudencial.
ABSTRACT
This monograph called analysis of the irrecorribility of the dispatch that postpones provisional protection. Its purpose is to demonstrate the harm that this judicial act decision-making process may lead to since it is an act with a nature of mere dispatch, is that, for lack of legal provision makes it irrecorrible. As well as, evidencing the decision-making burden that these dispatches bring in their bosom, not being in many cases mere procedural impulse. In the exhaustion of the theme, it will be verified that the delay added to the lack of recourse goes from affront to principles and guarantees of the Right, including, of constitutional guarantees. Finally, it will analyze jurisprudence of several courts figuring out the reasons for not knowing and the knowledge of appeals. All about the problem of the decision-making burden of dispatches that postpone for early protection and generate damages and its irrecorribility that leaves the parts from hands tied. It is concluded at the end that would be better loosen up from the nomenclature used and cling only to the material content of the act, which, when generating damage, makes the act a decision, and therefore, susceptible of recourse. The present work was conducted mainly through bibliographical research, documentary and jurisprudential.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
2 OS PRONUNCIAMENTOS DO MAGISTRADO E SEUS RECURSOS ... 11
2.1 DOS DESPACHOS ... 12
2.2 DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS ... 14
2.3 DAS SENTENÇAS ... 16
3 TUTELAS PROVISÓRIAS ... 18
3.1 FUMUS BONI IURES ... 20
3.2 PERICULUM IN MORA ... 21
3.3 TUTELA DE EVIDÊNCIA ... 22
3.4 TUTELAS DE URGÊNCIA ... 24
3.4.1 Tutela de urgência cautelar ... 26
3.4.2 Tutela de urgência antecipada / satisfatória ... 28
4 ANÁLISE DO TEMA... 30
4.1 O DESPACHO DE POSTERGAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA ... 30
4.2 NATUREZA JURÍDICA E CARGA DECISÓRIA ... 31
4.3 (IR)RECORRIBILIDADE ... 35
4.4 AFRONTA A PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ... 38
4.5 ANÁLISE JURISPRUDÊNCIAL ... 40
5 CONCLUSÃO ... 50
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo investigar a natureza do pronunciamento da postergação da análise da tutela provisória, afim de identificar a carga decisória contida no ato, não se tratando de mero impulso processual.
Bem como, verificar a possibilidade de recorrer deste ato e analisar o posicionamento jurisprudencial.
Sendo assim, seu referencial teórico tem como objetivo demonstrar que apesar da nomenclatura utilizada e sua natureza jurídica, o ato não se trata de um mero despacho quando o prejuízo para parte está imposto na própria falta de resposta da liminar, trazendo para o ato um evidente caráter de decisão interlocutória.
Cumprido os requisitos da tutela de urgência cumulado com a postergação da prestação jurisdicional e permanecendo para a parte o interesse de afastar o dano irreparável ou de difícil reparação não deve a parte ficar à mercê da aparente inércia jurisdicional.
Por fim, irá analisar jurisprudências de diversos tribunais desbravando os motivos para o não conhecimento e o conhecimento de apelos.
Sendo assim, a importância do tema reside justamente em demonstrar a carga decisória contida no ato que poderá ser capaz de gerar recurso pela parte prejudicada. Demonstrando de forma exemplificativa alguns dos prejuízos que podem acarretar, além de ferir a alguns princípios e garantias fundamentais, inclusive, amparados pela Constituição Federal.
O objetivo geral é analisar o cabimento do recurso diante do ato de postergação quando a parte precisa de uma resposta jurisdicional imediata, sendo objetivo especifico demonstrar como os tribunais tem se posicionado acerca de tema ainda tão divergente.
Tudo sobre a problemática da carga decisória dos despachos que postergam o pedido de tutela antecipada e geram prejuízos e a sua irrecorribilidade que deixa as partes de mãos amarradas.
No que tange à metodologia utilizada, contou-se com pesquisas bibliográficas, doutrinária, de meio eletrônico, e de leis.
Com intuito de melhor visualização do problema e objetivando aprimorar o estudo e demonstrar a atualidade do tema, o trabalho conta com uma análise jurisprudencial identificando os posicionamentos a favor e contra o tema.
Para tanto, o primeiro capitulo busca conceituar e caracterizar os atos do magistrado durante o trâmite processual. Dividindo-os em despachos, decisões interlocutórias e sentenças, trabalhando um a um separadamente e de forma sintática.
No segundo capitulo, trata das tutelas provisórias trazendo conceituações doutrinárias e explanando seus requisitos, quais sejam, fumus boni iures e periculum in mora. Ainda nesse capitulo divide-as em espécies de tutela – tutela de evidencia, tutela de urgência antecipada, tutela de urgência cautelar – bem como, divide as suas formas – incidental ou antecedente.
Em seu último capítulo, será analisado o tema especifico. Tratando primeiramente do ato de postergação, para poder após analisar a natureza jurídica desse ato e a possível carga decisória contida em seu bojo. Adentrando então, na irrecorribilidade do ato e a afronta a princípios e garantias constitucionais.
Por fim, analisará jurisprudências de diversos tribunais desbravando os motivos para o não conhecimento e o conhecimento dos recursos interpostos sobre essa problemática da carga decisória dos despachos que postergam o pedido de tutela antecipada e acabam por gerar prejuízos.
2 OS PRONUNCIAMENTOS DO MAGISTRADO E SEUS RECURSOS
Desde o início da vida em sociedade vê-se a necessidade da normatização do comportamento humano, para acabar com o sistema “olho por olho e dente por dente” existente nos tempos antigos, surgiu uma solução, uma evolução, o direito como um conjunto de regras para dirimir a vida em sociedade. Logo, tornou-se imprescindível que houvesse um agente capaz e imparcial para conduzir esse conflito, que é incorporado à figura do Estado.
O Estado torna-se o detentor do poder para dirigir os conflitos. A figura do juiz vem investida de tal função para assegurar a imparcialidade da justiça. Assim, o juiz vem a ser o mediador da sociedade assegurando direitos, garantias e obrigações. Resolvendo os conflitos pelo instrumento chamado processo.
Theodoro Júnior (2015, p. 708) trata acerca do tema:
O processo apresenta-se, no mundo do direito, como uma relação jurídica que se estabelece entre as partes e o juiz e se desenvolve, através de sucessivos atos, de seus sujeitos, até o provimento final destinado a dar solução a o litígio.
Para que ocorra o trâmite processual normal o processo é movido por atos seja do juízo ou das partes que darão andamento a lide até o final da controversa pleiteada. Continua:
No comando do processo, o juiz está dotado de duas espécies de poderes: o de dar solução à lide, e o de conduzir o feito segundo o procedimento legal, resolvendo todos os incidentes que surgirem até o momento adequado à prestação jurisdicional. Durante a marcha processual e no exercício de seus poderes de agente da jurisdição, o juiz pratica atos processuais de duas naturezas: (a) decisórios; e (b) não decisórios. Nos primeiros, há sempre um conteúdo de deliberação ou de comando. Nos últimos, predomina a função administrativa, ou de polícia judicial (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 736).
Assim, os atos do magistrado possuem duas naturezas os de carga decisória (decisão interlocutória e sentença) ou não decisórios (despachos).
Para melhor ilustrarmos o assunto trazemos a seguinte ideia através da jurisprudência:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INTIMAÇÃO DA PARTE. DESPACHO DE CARATER ORDINATÓRIO NÃO SUJEITO A RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme se verifica em leitura ao ato objurgado, inexiste, em seu bojo, qualquer conteúdo decisório passível de ser desafiado mediante a interposição de recurso. 2. O despacho ora atacado é um pronunciamento meramente ordinatório que visa a impulsionar, no caso em tela, o andamento do processo na determinação de intimação da parte, inexistindo, pois, conteúdo decisório que venha a causar qualquer gravame. 3. Agravo não conhecido (BRASIL, TRF-5, 2006, grifo nosso).
Vemos nesse caso um ato, praticado pelo magistrado, de carga não decisória com vista apenas ao andamento do processo com a mera determinação da intimação da parte. Diferentemente por exemplo do caso a seguir:
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA FÍSICA – OPORTUNIDADE DE COMPROVAÇÃO – CABIMENTO – Juiz que indeferiu o benefício da gratuidade sem antes dar a oportunidade da parte requerente comprovar o preenchimento dos pressupostos legais – Inobstante a documentação juntada pela agravante seja antiga, pois diz respeito ao salário recebido no ano de 2013, antes de ser indeferido o benefício, deve ser oportunizado a mesma comprovar suas alegações - Expressa dicção do art. 99 , § 2º , do NCPC – Precedentes deste E. TJSP – Decisão reformada – Agravo parcialmente provido, com determinação (SÃO PAULO, TJ-SP, 2016, grifo nosso).
Neste segundo caso o ato praticado pelo juiz é evidentemente decisório, uma vez que a negatória da justiça gratuita traz como ônus prejuízos financeiros a parte. Aqui o juiz não só deu andamento a lide, mas decidiu sobre questão incidente no processo. Logo, para que a parte não fique à deriva de apenas uma opinião, poderá recorrer ao segundo grau para ter uma segunda opinião, da decisão que lhe foi prejudicial.
O nosso ordenamento jurídico definiu os atos do juiz da seguinte forma:
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. § 2o Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1o.
§ 3o São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário (BRASIL, CPC, 2018).
Percebemos que o legislador tratou de especificar quais formas o magistrado pode manifestar-se diante do deslinde processual, quais sejam, despacho, decisão interlocutória e sentenças. Ainda, como vimos, há classificação destes atos por parte da doutrina em decisórios e não decisórios, tal restrição quanto aos seus atos e suas naturezas causa uma imobilidade do juiz quanto aos casos concretos.
Vejamos a seguir os atos, um a um especificamente. 2.1 DOS DESPACHOS
Despachos são todos os atos ordinatórios, ordens judiciais que servem exclusivamente para dar andamento ao processo com a finalidade de chegar a sua solução da lide.
SegundoAndrade (2017, p.1):
Ordens judiciais que dispõe sobre o andamento do processo, também denominados despachos ordinários ou atos do juiz de mero expediente. O procedimento de despacho não se decide qualquer incidente, como ele somente se impulsiona o processo. Despachos podem ser feitos tanto de ofício, quanto a requerimento das partes, não possível de recurso.
Destarte, o despacho nada mais é que um mero impulso processual, a função do juiz de conduzir o feito até sua finalidade, de forma a organizar o trâmite dentro do procedimento legal.
Para tanto, corroborando com esse pensamento, o Procurador Regional da República, Souza (2015, p.1):
Os atos ordinatórios não apresentam qualquer conteúdo decisório, restringindo-se aquelas providencias padronizadas para dar andamento ao feito que dão eficácia pratica ao princípio do impulso oficial, sem opção de interpretação, escolha ou deliberação por parte do servidor encarregado.
Possuindo apenas essa finalidade o legislador ao escrever tal norma restou claro no Código de Processo Civil através do artigo 1.001 que: “Dos despachos não cabe recurso.” (BRASIL, CPC, 2018).
Ainda nas palavras do artigo Decisão interlocutória: saiba o que é e conheça os tipos (2017, p. 1): “Um despacho é caracterizado pelas movimentações administrativas pertinentes para que o processo passe pelos trâmites necessários até que alcance o seu objetivo, isto é, a solução do problema. Ao despacho não cabe recurso, pois não é uma decisão”.
Por fim, Nery Júnior (2004 apud AMARAL, 2016, p. 1) trata do tema: “Todo o despacho é de mero expediente. São atos do juiz destinados a dar andamento ao processo, não possuindo nenhum conteúdo decisório”.
Como visto, trata-se apenas de andamento administrativo do processo que visa o deslinde gradual e organizado para alcançar em seu maior grau de eficiência, justiça e celeridade a solução da lide.
Vejamos, é característica do despacho dar andamento processual e que por isso não tenha nenhum tipo de carga decisória, em visão genérica o legislador teria agido de forma correta ao excluir a possibilidade de recurso contra despachos de mero expediente, pois sem prejuízos não há motivos para possibilitar às partes a recorribilidade já que o nosso ordenamento jurídico traz a possibilidade de recorrer apenas daquilo que considera-se insatisfatório, e não há que se falar em insatisfação daquilo que não gera prejuízo.
Ocorre que, o legislador ao analisar deste ponto de vista deixou de observar o que a doutrina chama de despacho negativo, o qual embora ainda tenha natureza de despacho pode vir a acarretar prejuízos imensuráveis de acordo com o caso concreto.
Evidente que os artigos do Código de Processo Civil, leia-se artigo 203 que conceitua despacho, e artigo 1.001 que exclui a possibilidade de recurso, parece se encaixar perfeitamente aos casos em regra, mas obviamente apenas aos casos em regra ficando à deriva as suas exceções. Entenderemos melhor esse tema mais à frente, neste momento seguiremos com os demais atos do magistrado.
2.2 DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS
De acordo com a interpretação trazida pelo artigo 203 §§ 1 e 2 do Código de Processo Civil as decisões interlocutórias, são todos os pronunciamentos judiciais de natureza decisória que não enquadrem como sentença (BRASIL, CPC, 2018).
Nas palavras de Alvim e Moreira (2017, p. 1) “Diferentemente dos despachos, as decisões interlocutórias possuem, como regra, conteúdo decisório relevante e apto a gerar prejuízo para alguma das partes, a ensejar a sua impugnação via recurso[...]”.
“As decisões são atos pelos quais o juiz resolve questões que surgem durante o processo, mas não são o julgamento dele por meio de sentença. Essas questões que precisam ser decididas no curso do processo são denominadas de questões incidentes ou questões incidentais” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017, p. 1).
Por esse ponto de vista entende-se como decisão interlocutória todo o ato praticado pelo magistrado que não apenas gera impulso ao processo, mas que decide algo no deslinde do processo.
Neste sentido o entendimento de Theodoro Júnior (2012 apud RIZERIO, 2016, p. 1):
Decisão, em sentido lato, é todo e qualquer pronunciamento do juiz, resolvendo uma controvérsia, com o que abrange, em seu significado, as próprias sentenças (...) A decisão interlocutória, porém, tem um conteúdo específico, diante do conceito que o Código lhe emprestou de maneira expressa. Corresponde, assim, ao Ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
Por possuir natureza decisória uma de suas característica é a produção de prejuízos. Entende-se que quando o juiz decidir algo em favor ou desfavor à alguma das parte é natural que a outra parte sinta-se insatisfeita e prejudicada e em respeito aosdireitos constitucionais de
ação e ao duplo grau de jurisdição, quando há insatisfação da parte acerca de uma decisão que a torne prejudicada, esta possui o direito de recorrer.
Cera (2009, p. 1) trata sobre recurso:
Recurso é um meio de impugnação voluntário, previsto em lei, através do qual a parte ou quem esteja legitimado a intervir na causa provoca o reexame das decisões judiciais para, no mesmo processo, reformar, invalidar, esclarecer ou integrar uma decisão judicial pelo próprio magistrado que as proferiu ou por algum órgão de jurisdição superior. É um instrumento processual que tem a finalidade de corrigir um desvio jurídico.
Observamos assim que o recurso conduz a reanálise e tornando possível o reexame para garantir a melhor qualidade de justiça. No caso da decisão interlocutória proferida pelo magistrado poderá a parte ao entender-se prejudicada interpor agravo de instrumento nos casos arrolados no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, ou interpor em preliminares de apelação nas demais situações conforme art. 1.009, § 1º do mesmo diploma legal, para ter reavaliada sua questão por um colegiado.
Para que não restem dúvidas sobre quais as possiblidades da recorribilidade das decisões interlocutórias esboçaremos o rol taxativo no artigo 1.015, bem como o artigo 1.009 § 1º do Código de Processo Civil para melhor compreensão da matéria:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias; II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.
§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões (BRASIL, CPC, 2018).
Assim, entendemos que se houve alguma injustiça diante da decisão em primeira instância usurpando o direito alheio, o recurso será o meio de salvação, onde não ficará a parte
à mercê da posição de apenas uma análise. Da mesma forma funciona as sentenças, qual veremos no próximo tópico.
2.3 DAS SENTENÇAS
A Constituição Federal, garante o direito de ação, quando determina no artigo 5º XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, CRFB, 2018). Logo, toda pessoa que possui os pressupostos de admissibilidade legais para promover ação processual ou através de seu representante pode ingressar com ação quando entender que seu direito está sofrendo lesão ou ameaça, e em razão dela, fica garantido que haja uma tutela do estado dando-lhe o que lhes o que é de direito.
As sentenças nas palavras de Cavalcante e Cavalcante (2017, p. 1):
A sentença, portanto, encerra apenas uma fase (a do processo de conhecimento). Em seguida, outra fase será iniciada, a fase de cumprimento de sentença. Na execução, de outro modo, a sentença é o próprio pronunciamento que encerra o processo de execução. Portanto, nos termos do parágrafo 1° do artigo 203 do CPC/2015, são dois os critérios para definição de um pronunciamento jurisdicional como sentença: (a) a decisão deve ter por conteúdo uma das situações previstas nos artigos 485 ou 489 do CPC/2015; e (b) deve determinar o encerramento da fase do processo de conhecimento ou do processo de execução.
Da mesma forma, o Conselho Nacional de Justiça (2017, p. 1) já na vigência do novo Código de Processo Civil nos traz o seguinte conceito:
[...]por meio da sentença, o juiz decide a questão trazida ao seu conhecimento, pondo fim ao processo na primeira instância. A sentença pode ser dada com ou sem julgamento do mérito, ou seja, acolhendo ou não a causa levantada pela parte. Caso exista recurso ao tribunal, os desembargadores podem proferir um acórdão. Tanto a sentença quanto o acórdão marcam o fim do processo, ao menos na instância em que se encontra.
Desta forma, a um titular do direito que solicita a prestação jurisdicional do estado e é por meio da sentença que o juiz resolve a lide e satisfaz o direito postulado.
Como já falado no tópico anterior todo o ato decisório gera prejuízo a uma das partes em decorrência disso é possível a recorribilidade diante do ato garantindo o direito de ação e ao duplo grau de jurisdição. O recurso cabível na sentença serão: embargos de declaração, quando houver dúvidas a respeito de omissão, contradição ou obscuridade na sentença (BRASIL, CPC, 2018); E, apelação, buscado a reanálise processual para reforma ou invalidação da sentença de primeiro grau, uma segunda opinião acerca do cumprimento da lei.
Para tanto traz o Código de Processo Civil em seu artigo 1009: “Da sentença cabe apelação.” E ainda no artigo 1022 do mesmo diploma legal: “Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial[...]” (BRASIL, CPC, 2018).
Diferenciamos então a sentença da decisão interlocutória, ao passo que uma dá termo a fase de cognição (sentença) e a outra decide algo ainda que no curso do processo (decisão interlocutória). Quando trazemos isso à tona, lembramos logo dos pedidos liminares, em especial aqueles que o Código de Processo Civil nominou como tutela provisória de urgência antecipada e tutela de evidência, pois tratam-se de uma prévia da sentença. Uma decisão ainda no curso do processo dispondo previamente o que será decidido só ao final da lide. A qual, trataremos no próximo capítulo.
3 TUTELAS PROVISÓRIAS
É notória a lentidão existente no sistema judiciário brasileiro, o lapso de tempo do início do processo até o fim é enorme e por vezes as circunstâncias não permitem esse tempo de espera.
Diante de tamanha dificuldade que se encontra o sistema judiciário, onde o desequilíbrio fica evidente, quando observa-se que o número de processos é muito maior do que o número de servidores, fica fácil que a tutela jurisdicional seja abalada, podendo gerar a ineficiência dessa tutela caso não haja amparo por outros meios legais.
Não raro, porém, são os casos em que, a ter-se de aguardar a composição definitiva da lide por sentença, o provimento final da justiça se tornará vão e inútil, porque o bem disputado terá desaparecido ou a pessoa a que era destinado já não mais terá condições de ser beneficiada pelo ato judicial. Outras vezes, é o direito material mesmo que reclama usufruição imediata, sob pena de não poder fazê-lo o respectivo titular, se tiver de aguardar o estágio final, ulterior à coisa julgada. Para estas duas situações, o direito processual moderno concebeu uma tutela jurisdicional diferenciada, que recebe o nome de tutela de urgência, desdobrada, no direito brasileiro, em duas espécies distintas: a) a tutela cautelar, que apenas preserva a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento; e b) a antecipação de tutela, que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário (THEODORO JÚNIOR, 2011, p. 65).
No mesmo sentido Alvim ([s.d] apud FREITAS, 2012, p. 10-11)
As sociedades atuais se caracterizam por um ritmo de desenvolvimento cada vez mais acelerado, tanto nas relações sociais, quanto nas políticas e econômicas, o que não acontece com a atividade jurisdicional, [e que] faz dela alvo fácil da censura e descrédito, pela notória inaptidão dos serviços judiciais de se amoldarem à moderna dinâmica social [...] [e propiciarem uma pronta e ágil] tutela jurisdicional.
E é devido a essas necessidades de amparo alternativo que surge a chamada tutela provisória, um instituto que busca antecipar um provimento jurisdicional ou assegurar o direito de uma parte, quando não se é possível a espera do trâmite lentamente normal.
Assim vejamos nas palavras de Valim (2017, p. 1):
Junto aos meios garantidores da duração razoável do processo, é importante ressaltar a importância da tutela cautelar e da tutela antecipada. Consoante visto anteriormente, o tempo, dependendo da hipótese, pode ser encarado como um obstáculo à consecução e à concretização do direito material a que se visa resguardar com o ajuizamento da ação. Dependendo do lapso temporal transcorrido, a utilidade da prestação jurisdicional pode se esvair, tornando-se a morosidade e a intempestividade da solução judicial um obstáculo para a própria efetividade.
Logo, tomando-se por essa análise da duração razoável do processo ser pressuposto de eficiência e ao tempo que essa morosidade poderá decair nos direitos do litigante, Cambi e Neves (2018, p. 1) corroboram com o assunto:
Quanto maior a demora do processo, maior é o dano imposto às partes. A lentidão processual, prejudica, em maior medida, o litigante que tem razão, isto é, que tem sua pretensão amparada pelo ordenamento jurídico. Porém a morosidade da prestação jurisdicional impõe a ambas as partes os chamados danos marginais da demora processual, expressão utilizada para explicitar a perda causada a tais sujeitos processuais em decorrência do prolongamento injustificado do processo.[...] A busca pela duração razoável do processo, pedra angular do acesso à justiça em sentido amplo – já que justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada -, exige 5 implementações constantes que, se inaptas a neutralizar por completo os efeitos negativos da demora processual, possam, ao menos, amenizá-los e distribuir o ônus da demora entre os litigantes de acordo com as peculiaridades do caso concreto. A possível ineficiência jurisdicional pela morosidade e diante de circunstâncias em que o tempo não é uma opção à parte, fez com que precisasse de amparo dentro do meio jurídico. Este amparo são as tutelas provisórias, que nos casos de indisponibilidade do trâmite normal do processo garante um meio de solução às partes sem que estas fiquem de mãos amarradas diante da necessidade de uma prestação jurisdicional.
Para entendermos melhor o que é tutela provisória trazemos o conceito de Mendes e Azevedo (2016, p. 1)
Tutela provisória é o mecanismo processual pelo qual o magistrado antecipa a uma das partes um provimento judicial de mérito ou acautelatório antes da prolação da decisão final, seja em virtude da urgência ou da plausibilidade do direito. No artigo 294 do CPC/2015, a tutela provisória encontra-se prevista como gênero que contempla as seguintes espécies: (i) tutelas de urgência; (ii) tutelas de evidência. Como visto as tutelas provisórias são divididas pelo Código de Processo Civil em dois tipos, a primeira chamada de tutela de urgência que poderá ter caráter satisfatório ou cautelar, e ainda pode ser classificada quanto ao procedimento antecedente ou incidental, e a segunda espécie de tutela é a de evidência que poderá ser incidental.
Em suma, a primeira impede qualquer dano que a demora do trâmite processual venha a causar, seja na forma assecuratória conhecida como tutela cautelar ou, na forma antecipatória, com a decisão prévia da lide realizada pelo magistrado antes do fim do processo, enquanto a segunda vem conceder um direito incontroverso da parte.
Para melhor compreensão do tema veremos como trata o tema o Código de Processo Civil:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.
Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (BRASIL, CPC, 2018).
Nas palavras de Theodoro Júnior (2016 apud MOLLER, 2016, p. 1):
[...]a tutela provisória é "técnica de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela.
Essa “técnica de sumarização” tratada por Theodoro Júnior, é a condensação do processo até a primeira tutela dada pelo juiz, para que a demora não recaia sobre os direitos da parte, seja porque há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo ou porque as evidências são tamanhas que não mereça a parte ter de esperar todo um processo.
Ainda trata:
Mas, há situações concretas em que a duração do processo e a espera da composição do conflito geram prejuízos ou risco de prejuízos para uma das partes, os quais podem assumir proporções sérias, comprometendo a efetividade da tutela a cargo da Justiça. O ônus do tempo, às vezes, recai precisamente sobre aquele que se apresenta, perante o juízo, como quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a tutela jurisdicional. Estabelece-se, em quadras como esta, uma situação injusta, em que a demora do processo reverte-se em vantagem para o litigante que, no enfoque atual, não é merecedor da tutela jurisdicional (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 899). No entanto é importante observar que não é tarefa fácil conseguir ter o pedido de tutela provisória provido. Por se tratar de uma tutela de caráter excepcional o nosso ordenamento jurídico as diferenciou em espécies, e estabeleceu requisitos imprescindíveis que veremos mais à frente. Antes avaliaremos seus elementos.
3.1 FUMUS BONI IURES
Um dos elementos é requisito trazido no artigo 300 do Código de Processo Civil denominado de fumus boni iures, com tradução literal para fumaça do bom direito.
[...] nessa esteira, apresenta-se, em verdade, como um elemento de conexão entre a providência urgente requerida e o mérito da demanda. A doutrina de forma geral entende que esse elemento se constitui por meio de uma argumentação centrada na demonstração e, assim, o reconhecimento da probabilidade do pedido e naturalmente, da força persuasiva das causas de pedir suscitadas[...] Essa probabilidade não pode ser entendida como a formação de uma situação de absoluto convencimento do Juiz, pelo contrário, a análise deve se basear numa avaliação de probabilidade hipotética (DIAS, 2018, p. 46).
O fumus boni iures nada mais é que a probabilidade do direito, a demonstração que aquele direito requerido de forma antecedente aparente ser da parte, mas que ainda não foi inteiramente comprovado.
O que o autor nos chama atenção, é que o requisito se trata de probabilidade e não de uma formação de convicção de certeza quanto ao direito. Sendo assim, a análise é de uma probabilidade apenas hipotética, uma suposição de verossimilhança do direito, que poderá ser reavaliada ao longo da instrução processual devido a cognição sumária do juiz.
3.2 PERICULUM IN MORA
Esse requisito está diretamente ligado a urgência, pois traduz-se pela ideia de risco que a prestação jurisdicional pode sofrer em caso demora. Risco de que o processo normal não seja rápido suficiente para ter eficiência, podendo fazer decair o direito da parte.
Por ser pautado fundamentalmente na urgência, entendemos desde já, que é requisito essencial para a concessão das tutelas de urgência, seja a de caráter cautelar ou a satisfativa. Theodoro Júnior elucida de forma clara:
Para obtenção da tutela de urgência, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela.¹² E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo.¹³ O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. Ele nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Pretende-se combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo. Há que se demonstrar, portanto, o “perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional” (NCPC, art. 300). Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia – ou seja, do surgimento da lide – queéocorrênciaanterioraoprocesso.Nãoimpedirsuaconsumaçãocomprometerá a efetividade da tutela jurisdicional a que faz jus o litigante (2015, p. 919-920). Ao observar tal requisito parte da doutrina trata sobre o risco reverso, que trata sobre a possibilidade de a procedência da tutela provisória gerar efeitos mais graves do que os que evitaria. Nesses casos, defende-se a ideia de que o juízo estaria apto a negar a tutela pelo princípio da proporcionalidade.
Dias (2018, p. 68-69) trata a respeito:
Há setores na doutrina, contudo, que apontam para a necessidade de não gerar, a concessão, um efeito mais gravoso que o que se pretende evitar, com a providencia cautelar. O argumento parece estar pautado numa aplicação do princípio da proporcionalidade ao processo civil. Nesse caso ao juiz seria licito concluir que determinada medida não seria adequada ao processo principal se os seus efeitos
fossem mais graves que os que pretende evitar. Partindo dessa premissa, a decisão de concessão da medida urgente encontraria limite objetivo também quanto aos efeitos que iria produzir. Se os efeitos decorrentes da concessão importassem também em prejuízo jurídico irreparável ou de difícil reparação, seria defeso ao juiz a concessão da providencia requerida. Embora não haja expressa previsão legal acerca do tema, à vedação a criação legal do periculum in mora reverso.
3.3 TUTELA DE EVIDÊNCIA
O livro V, título III do Código de Processo Civil, trouxe a possibilidade da concessão de uma tutela de forma provisória sem a necessidade da urgência bastando a comprovação da evidência da pretensão, tratando-a da seguinte forma:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente (BRASIL, CPC, 2018).
A tutela de evidência caracteriza-se como um instrumento processual para tutelar certos direitos específicos e provados pela análise dos requisitos necessários, trata-se de uma espécie de mandado de segurança atribuídos não só as autoridades mas também a qualquer pessoa.
Theodoro Júnior (2016, p. 689) leciona que "A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão da tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte".
Assim, diferentemente dos outros tipos de tutelas provisórias, essa não é baseada na urgência propriamente dita. Como se pode ver pelo que traz o próprio artigo 311, esta tutela não necessita de comprovação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo afastando assim o caráter de urgência em si.
Na tutela de evidência o juízo baseia-se especificamente na evidência, ou seja, é baseada em um juízo de probabilidade dos fatos narrados constitutivos do direito do autor, sobre prévia comprovação documental, são então os casos elencados no artigo 311 do Código de Processo Civil que se pareçam tão evidentes que não necessite do fim do trâmite do processo
para que a parte usufrua deste direito. São casos em que o direito é de tanta clareza e probabilidade que salte aos olhos do julgador.
Didier Júnior (2010, p. 408):
A evidência é uma situação processual em que determinados direitos se apresentam em juízo com mais facilidade do que outros. Há direitos que têm um substrato fático cuja prova pode ser feita facilmente. Esses direitos, cuja prova é mais fácil, são chamados de direitos evidentes, e por serem evidentes merecem tratamento diferenciado.
Entende-se majoritariamente que, a interposição dessa tutela se dará de forma incidental, posto que, se não há urgência no pedido também não haverá prejuízos para a parte se a tutela for requerida desta forma, para que assim o juízo consiga fazer a análise de evidência e probabilidade do direito com todas as provas e documentos já apresentados.
Não existe especificamente no Código de Processo Civil no artigo 311 ao qual trata sobre a tutela de evidência, disposição se há ou não a possibilidade desta ser oferecida em caráter antecipado, mas a posição é de que se o legislador referiu-se especificamente sobre este instituto para a tutela de urgência e não para a de evidência, denotaria então a impossibilidade neste segundo.
Nas palavras de Theodoro Júnior (2015 apud RIBEIRO, 2016, p. 1):
A tutela de evidência pressupõe, por sua própria natureza, demanda principal já ajuizada, pois é por meio da dedução da pretensão em juízo, com todos os seus fundamentos e suas provas disponíveis que se pode avaliar a evidência do direito da parte sobre o qual a medida provisória irá recair. Aforada a ação, a parte tem a oportunidade de postular essa medida, desde logo, cumulando-a com pedido principal na petição inicial; poderá, também, pleiteá-la posteriormente, a qualquer momento durante o curso do processo. Não há lugar, contudo, para a decretação de ofício de medidas de tutela de evidência.
Corroborando ainda acerca do tema Ribeiro (2016, p. 1):
O artigo 299 do NCPC/2015 está mal posicionado na parte geral das tutelas provisórias. Este artigo deveria estar na parte geral das tutelas de urgência. Segundo o que consta neste artigo, a tutela de evidência não pode ser concedida em caráter antecedente. Não havendo urgência a socorrer, não há prejuízo para que a postulação seja apresentada incidentalmente ao pedido principal. Este é o principal argumento que sepulta a lógica de se admitir a concessão antecedente da tutela de evidência. Além disso, não há previsão legal específica para o pleito da tutela de evidência antecedente, como há tutelas de urgência antecipada e cautelar antecedentes. Isso indica que o legislador não supôs a possibilidade da ocorrência, pois sequer previu procedimento para suportá-la (embora, convenha-se, fosse possível a aplicação sistemática dos artigos 303 e 304 do NCPC/2015). Portanto, somente incidentalmente se reclama a tutela de evidência.
Outro ponto que merece destaque, é a de que devemos observar que o legislador colocou esse instituto no Livro do Código de Processo Civil que trata das tutelas provisórias claramente para não ser confundida com decisão de mérito. Mesmo o direito sendo de tamanha
probabilidade e clareza ainda precisa do trâmite processual normal e posteriormente da confirmação de decisão definitiva de mérito.
Por fim, sobre a fungibilidade das tutelas pode-se adiantar que no caso da tutela de evidência para com as tutelas de urgências em regra não existe essa possibilidade.
Quanto a fungibilidade das tutelas de urgência entre elas, cautelar e antecedente veremos no tópico a seguir.
3.4 TUTELAS DE URGÊNCIA
As tutelas de urgência fazem-se necessárias em situações de risco à efetividade da prestação jurisdicional, que seja capaz de gerar dano irreparável a parte que pleiteia essa tutela. Dessa forma, o magistrado pode conferir prontamente medida que vise a satisfação ou a segurança processual, sob pena de frustrar a tutela definitiva.
Isso posto, as tutelas de urgência são de tamanha importância para a concretização dos direitos e da própria tutela.
Nas palavras de Dias (2018, p. 52):
As tutelas de urgência tem a finalidade especifica de garantir que a decisão final seja efetivamente capaz de gerar efeitos práticos na vida das partes envolvidas[...]Tais tutelas, exatamente por seu caráter secundário, têm como elemento conector a idéia de risco. O risco como probabilidade ocorrências de fato com impacto sobre objeto do julgamento, com a consequência de tornar a decisão final inócua, ganha importância na medida em que torna a atuação jurisdicional, emanada de uma função política do estado, insuscetível de realizar os efeitos práticos de uma determinada decisão jurisdicional. Na exata proporção em que o risco gera essa ameaça, exige-se a atuação da própria jurisdição para preveni-lo. Esse meio de prevenção é exteriorizado pelas tutelas urgentes.
Vejamos também:
As tutelas de urgência pressupõem a vivência de uma situação de risco ou de embaraço à efetividade da jurisdição, capazes de gerar um dano cuja reparação seja inalcançável. Nessas condições, o magistrado deve conferir prontamente medida de cunho satisfativo ou assecuratório, a depender do interesse que se objetiva proteger, sob pena de, indubitavelmente, frustrar-se o reconhecimento do direito pleiteado em tutela definitiva (ANDRADE; ROMÃO, 2014, p. 12).
Assim, as tutelas de urgência possuem como característica crucial o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo, como preceitua o próprio Código de Processo Civil “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (BRASIL, CPC, 2018).
De acordo com o caso apresentado ao judiciário o perigo de demora pode pairar sobre a certificação do direito material, como também há casos em que o perigo da demora pode ameaçar a execução. Nas palavras de Zawaski (1997 apud FIDELIS, 2018, p. 8).
As situações de risco à efetividade da prestação da tutela definitiva são essencialmente três. Há situações em que a certificação do direito material é que está em risco, já que a prova de sua existência encontra-se ameaçada em face da demora de sua coleta pelos meios ordinários. Quando ocorrerem, será urgente medida para antecipar a produção da prova, que, todavia, não importa qualquer antecipação dos efeitos da futura sentença. Por outro lado, há situações em que o perigo ameaça, não a certificação, mas a futura execução forçada do direito certificado, com a dissipação das suas indispensáveis bases materiais. Nesses casos, urgente será a medida para garantir a execução, o que, igualmente, não significa antecipar os efeitos da tutela definitiva. Mas finalmente, há situações em que a certificação do direito pode não estar sob risco, como podem não estar sob risco de dissipação os bens destinados à execução do direito certificado: o perigo de dano ao direito decorre, unicamente, da demora na sua efetiva fruição. Presentes essas circunstâncias, será urgente medida para propiciar a própria satisfação do direito afirmado e tal medida, por certo, representará antecipação de um efeito típico da tutela definitiva, própria da futura sentença de procedência. Em suma: há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja sob risco; há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que a sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória.
Então muito comum a tutela de urgência para garantir a coleta de uma prova, que garantirá futuramente a análise efetiva do direito material o que ocorria com a extinta cautelar de antecipação de provas, quando só a demora no andamento do processo em si é elemento capaz de gerar dano grave a parte, ao exemplo de testemunha crucial ao processo que está com doença em estágio terminal, e o tempo de demora do processo em si até que o testemunho ocorra já gera o perigo.
Quanto a fungibilidade das tutelas de urgência vejamos o que diz Theodoro Júnior: O novo Código manteve a orientação do revogado quanto à fungibilidade das tutelas de urgência, conservativas e satisfativas, no parágrafo único do art. 305²¹, ao disciplinar, expressamente, que se o juiz entender que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente tem, na verdade, natureza satisfativa, deverá observar o disposto no art. 303, que trata da tutela satisfativa antecedente. Decerto não se pode negar a diferença existente entre a tutela cautelar e a tutela satisfativa, conforme já demonstrado. Cada uma, evidentemente, exerce função distinta. No entanto, ambas as tutelas integram um só gênero, o das tutelas de urgência, concebidas para conjurar o perigo de dano pela demora do processo. Além disso, o novo Código unificou, inclusive, os requisitos que cada uma delas deve preencher para sua concessão, razão pela qual a distinção torna-se cada vez menos significativa. Por isso, em muitos casos, poderá haver uma certa dificuldade em descobrir, com rigor, a qual das duas espécies pertence a providência que, in concreto, se vai adotar para contornar o periculum in mora.[...] . O mais importante, de fato, é a repressão ao periculum in mora e não o rigor classificatório a respeito de suas subespécies (2015, p. 923-924).
Mesmo que o Código não discipline expressamente acerca da fungibilidade entre elas, presume-se pelo exposto em seus artigo 305 parágrafo único “Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303” (BRASIL, CPC, 2018) que há fungibilidade quanto as tutelas de urgência entre elas, pois embora tenham funções que não se confundem, ambas possuem os mesmos requisitos e integram um só gênero.
As tutelas de urgência podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental, onde a primeira se dá antes mesmo da peça inicial à ação, enquanto a segunda se dá após ou junto da petição inicial. Para entendermos melhor:
(a) Tutelas de caráter antecedente: são as que precedem o pedido principal. O autor irá indicar, na petição inicial, a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (arts. 303, caput e 305, caput).8 Apenas após efetivada a tutela, é que o pedido principal deverá ser formulado, nos mesmos autos em que veiculado o pedido cautelar (arts. 303, § 1º e 308).9 (b) Tutelas incidentes: são as que surgem no curso do processo, como incidentes dele (arts. 294 e 295). Podem ser requeridas por simples petição nos autos, a qualquer tempo (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 917).
As tutelas de urgência estão disciplinadas nos artigos 300 a 302 do Código de Processo Civil e são divididas em duas: A) Tutela de urgência antecipada e B) tutela de urgência cautelar que veremos no item a seguir (BRASIL, CPC, 2018).
3.4.1 Tutela de urgência cautelar
A tutela de urgência cautelar disciplinada no artigo no artigo 301 do Código de Processo Civil trata da seguinte forma “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito” (BRASIL, CPC, 2018).
A tutela cautelar busca assegurar o direito resguardando o direito material, protegendo bens, pessoas ou provas do processo visando que a morosidade deste não prejudique a eficácia do processo. Assim vejamos:
Embora o novo Código não classifique as diversas formas que as tutelas provisórias cautelares possam revestir, havia, na vigência do Código revogado, várias classificações apontadas pela doutrina, conforme o ponto de vista particular de cada autor, que ainda podem ser adotadas. Reputamos mais interessante, por seu caráter prático e objetivo, a de Ramiro Podetti, que leva em conta não puramente o caráter finalístico da medida, mas faz uma conjugação entre a finalidade e o objeto sobre que deva incidir o provimento. Assim, podem-se encontrar três espécies de providências cautelares: (a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado de coisa.1 (b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes.2 (c)
Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal.3 (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 915-916).
De forma prática, entendemos que na medida cautelar para assegurar bens ocorre quando há um processo em andamento e descobre-se que o devedor está desfazendo-se de seus bens para furtar-se de uma futura execução. Para evitar que isso aconteça o autor poderá pedir uma tutela de urgência cautelar sobre os bens a fim de garantir a futura execução.
Na medida para assegurar pessoas, imaginemos um caso em que o pai de uma criança ao qual não possui a guarda, pega o filho e se nega a devolver a criança para a mãe que de fato a detém. A mãe procura a justiça para ter seu filho de volta de maneira urgente, pois o sequestro do próprio filho demonstra o desequilíbrio do pai. Neste contexto, a mãe da criança poderá entrar com uma ação de busca e apreensão de menor com pedido e tutela de urgência cautelar, para assegurar a vida do menor e fazer valer seu direito de guardiã da criança.
Por último, nas medidas para assegurar provas, podemos imaginar que uma ação esteja em trâmite e que a testemunha fundamental ao deslinde do processo esteja com câncer em estado terminal restando-lhe apenas pouco tempo de vida. Ou ainda, podemos pensar em uma perícia de vícios construtivos em obra com o intuito de evitar desmoronamento da obra ou a necessidade de um reparo urgente.
Nestes casos até que ocorra todo o trâmite natural do processo a fim de chegar ao dia da audiência de instrução de julgamento existe uma grande probabilidade de a testemunha já ter falecido afetando diretamente ao resultado do processo, ou a obra no caso de desmoronamento ou na falta do reparo urgente pode causar sérios danos. Assim nos dois casos diante do evidente perigo de demora poderiam pedir uma tutela de urgência cautelar para que a morosidade do processo não prejudique a parte e proteja o seu direito, devido ao eminente caráter de urgência que se encontra.
Neste tipo de tutela de urgência não visa a antecipação dos efeitos da tutela, mas sim, assegurar o resultado da sentença de forma justa sem prejuízo à parte. Logo, muito embora os requisitos da medida cautelar e da antecipada sejam as mesmas de acordo com a generalização trazida pelo Código de Processo Civil em seu artigo 300 in verbis: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (BRASIL, CPC, 2018). A análise dos requisitos para o pedido dessa medida se tornam a menor rigor uma vez que a tutela de urgência cautelar não visa a antecipação da tutela final.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REDIBITÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO ZERO QUILOMETRO. VÍCIOS OCULTOS. DEFEITO DE FABRICAÇÃO. ALEGAÇÃO. RESCISÃO DO NEGÓCIO OU SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO. ARGUMENTAÇÃO. INVEROSSIMILHANÇA. CARRO RESERVA. FORNECIMENTO. OBRIGAÇÃO. COMINAÇÃO ATÉ O DESATE DA LIDE. TUTELA PROVISÓRIA DE NATUREZA CAUTELAR. CONCESSÃO.
IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DO PROVIMENTO CONCESSIVO.
1. A providência de natureza cautelar que ostenta caráter instrumental não se confunde com a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional propriamente dita, pois destinada a assegurar o resultado prático da sentença e a preservar a intangibilidade do direito postulado até sua efetiva resolução (NCPC, arts. 300 e 301), e não a ensejar sua realização de forma antecipada, donde, havendo pedido de providência de natureza cautelar, os requisitos exigidos para concessão da cautela despem-se da rigidez exigida para a antecipação de tutela meritória, reclamando somente a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difícil reparação provenientes da sua não preservação
(periculum in mora).
2. A assimilação do acervo reunido como prova inequívoca dos fatos constitutivos do direito invocado no início da fase cognitiva tem como premissa a aferição de que está provido de substância apta a lastrear convicção persuasiva desprovida de incerteza, revestindo de verossimilhança o aduzido, não se revestindo desse atributo alegações desprovidas de suporte material que somente poderão ser clarificadas no curso da lide mediante o cotejo do aduzido com o amealhado após o estabelecimento do
contraditório e o aperfeiçoamento da fase instrutória.
3. Emergindo controversas as alegações formuladas no sentido de que o veículo novo fornecido apresenta vício de fabricação, notadamente quando os defeitos imprecados emergiram em prazo substancialmente posterior à entabulação da compra e venda, deixando carente de verossimilhança a argumentação que desenvolvera a consumidora almejando a obtenção de tutela de urgência volvida à disponibilização para seu uso cotidiano de automóvel similar até o desate das pretensões que formulara almejando o distrato do negócio ou a substituição do automotor, a medida antecipatória que formulara resta desguarnecida de seus pressupostos, obstando sua concessão, ainda que sob a forma de prestação de natureza cautelar. 4. Agravo conhecido e provido. Maioria (DISTRITO FEDERAL, TJ-DF, 2016, grifo nosso).
Bem assim, que o artigo 305 do dispositivo legal antes mencionado, “A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (BRASIL, CPC, 2018) quando ao tratar da tutela provisória em caráter cautelar nada fala sobre a demonstração da probabilidade de direito.
3.4.2 Tutela de urgência antecipada / satisfatória
A tutela de urgência antecipada é a medida em que se visa a antecipação da tutela jurisdicional que só seria dada à parte ao final do trâmite processual com o trânsito em julgado mas que por motivos urgentes não se pode esperar até lá.
Assim vejamos nas palavras de Theodoro Júnior (2008 apud SANTOS, 2010, p. 1): [...] há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de
ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva. Justifica-se a antecipação da tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida.
Nestes casos a espera do trâmite normal para a concessão da tutela ao final da lide restaria na falta de efetividade da aplicação do direito, pois com o lapso do tempo faria que houvesse a perca ou impossibilidade de cumprimento deste, assim trata Dias (2018, p. 46) ao dispor que “a essência da tutela permanece a mesma: prevenir a prestação jurisdicional contra o risco de um dano que cause impacto sobre as possibilidades da tutela”.
Para concessão desta tutela é preciso que sejam preenchidos requisitos muito precisos. Os requisitos estão elencados no artigo 300 do Código de Processo Civil, transcrito anteriormente, e são os de probabilidade de direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Exemplifica Gonçalves (2009 apud SILVA JÚNIOR, 2017, p.1):
Imagine-se pessoa portadora de doença grave que necessite ser internada com urgência e não consiga obter autorização de seu plano de saúde. [...] No caso da internação, o autor postulará que a ré seja condenada a arcar com os custos e despesas de seu tratamento médico. Em princípio, a ré seria condenada a fazê-lo somente na sentença. [...] O juiz concede o provimento condenatório – ainda que em caráter provisório – antes do momento em que normalmente o faria (mas o processo precisa prosseguir, porque tal provimento precisa ser substituído por um de cunho definitivo). A medida concedida pelo juiz já satisfaz a pretensão do autor: concede, total ou parcialmente, aquilo que foi pretendido pelo autor, ainda que em caráter provisório. Encerrado o conteúdo de tutelas, importantíssimo para a compreensão deste estudo, abordaremos no próximo capítulos o tema central.
4 ANÁLISE DO TEMA
4.1 O DESPACHO DE POSTERGAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Como já vimos anteriormente despacho é todo ato que gera um mero impulso processual sendo dessa forma incapaz de gerar prejuízo às partes e consequentemente não cabe recurso sobre o ato. No que cabe a conceituação de Nery Júnior (2004, p. 236-237) “Todo o despacho é de mero expediente. São atos do juiz destinados a dar andamento ao processo, não possuindo nenhum conteúdo decisório”.
No entanto, o chamado despacho de postergação que também pode ser conhecido como despacho de reserva, se emolda aparentemente de forma diversa dos despachos tradicionais, isso porque sua natureza também parece diferenciar-se.
Este despacho, ocorre quando há o pedido da parte para a concessão da tutela de urgência, seja por um caráter cautelar ou antecipatório, porém o juiz antes de decidir sobre a liminar de urgência pleiteada prorroga a decisão para mais tarde.
Verificamos na doutrina que existe simpatia quanto ao ato de postergação, vejamos: Caso não haja risco de ocorrência do dano antes da citação do réu, não há que se concedê-la em caráter liminar, pois não haverá justificativa razoável para a postergação do exercício do contraditório por parte do demandado. Seria uma restrição ilegítima e desproporcional ao seu direito de manifestação e defesa. Somente o perigo, a princípio, justifica a restrição ao contraditório (DIDIER, 2016, p. 593). Ainda:
Também para definir o momento de antecipar a tutela deverá o juiz ter presente o princípio da menor restrição possível: o momento não pode ser antecipado mais que o necessário. O perigo de dano, com efeito, pode preceder ou ser contemporâneo ao ajuizamento da demanda, e, nesse caso, a antecipação assecuratória será concedida liminarmente. Porém, se o perigo, mesmo previsível, não tiver aptidão para se concretizar antes da citação, ou antes da audiência, a antecipação da tutela não será legítima senão após a realização desses atos (ZAVASCKI, 2009, p. 83).
Porém, devido aos prejuízos que esse ato pode acarretar há posicionamentos grosseiros sobre o tema. Assim vejamos nas palavras de Lima (2016, p. 1):
O despacho de reserva consiste no ato judicial que posterga a análise sobre determinado pedido para um momento posterior[...]A expressão advém do fato de que o magistrado “se reserva” a decidir em momento que julga mais oportuno[...] “Reservo-me a apreciar o pedido liminar após a oitiva da parte contrária”: essa é a expressão da morte do direito majoritariamente usada. Com ela, o magistrado convém, ao seu bel prazer, não exercer sua atividade jurisdicional, como se lhe fosse faculdade atuar.
Verificamos que, este “despacho” se mostra diferente de um mero impulso processual de natureza não decisória, vez que é capaz de acarretar prejuízos diferentemente de como são caracterizados os despachos em geral.
Assim vejamos no próximo tópico acerca da natureza deste ato. 4.2 NATUREZA JURÍDICA E CARGA DECISÓRIA
Primeiro precisa-se entender que, atualmente a natureza jurídica deste ato é despacho e que o despacho como já explanado no item 2.1 tem como característica a sua carga não decisória.
Dito isso, o despacho de postergação de tutela de urgência não parece assemelhar-se com os demais despachos assemelhar-sem cunho decisório um vez que esassemelhar-se ato, muitas vezes, traz em seu bojo nítida carga decisória.
Para iniciarmos vejamos trecho de jurisprudência que corrobora com a ideia de que a natureza jurídica do ato é pura e simplesmente despacho: “A decisão que posterga a apreciação do pedido de tutela antecipada para depois da contestação, é despacho de mero expediente e, portanto, torna-se decisão irrecorrível” (PARÁ, TJ-PA, 2014).
Porém há casos que o ato de postergação gera prejuízo criando assim alguns posicionamentos diversos do acima apontado.
Para melhor compreendermos essa temática vejamos o exemplo de Amaral (2017, p. 1):
A Defensoria Pública, escorada em laudo médico, propõe ação de obrigação de fazer, com pedido liminar, solicitando que o Estado providencie vaga de unidade de terapia intensiva neonatal (UTIN) para bebê prematuro. Ao analisar a liminar pleiteada, o juiz entende necessária a prova documental da recusa administrativa do Poder Público em atender a necessidade do bebê.
Neste caso, a parte não possui tempo de espera, e exatamente por este motivo ao procurar a tutela jurisdicional peticionou na forma de tutela de urgência antecipada, porque o período de espera do prematuro sem as condições necessárias poderá acarretar diversas sequelas, ou até a própria morte.
Se a parte despendesse de tempo para a formação de convicção plena e certa do magistrado, a ação manejada não seria a tutela de urgência, pois esta urgência pressupõe desde o início uma falta do tempo hábil para a formação normal do processo. E é justamente aqui que se escora a ideia de que a postergação tem a capacidade de gerar prejuízos à parte.
Desta forma, apesar desse ato judicial ser considerado despacho, fica claro o gravame que pode acarretar quando do simples ato de postergação da tutela, pois, como demonstrado no exemplo anterior fica claro o risco de dano irreparável e irreversível, que não condiz com a natureza jurídica do despacho.
Chegamos então a uma problemática que vêm da natureza desse ato jurídico que se diz despacho, mas que possui em seu bojo carga decisória.
A não decisão atual e momentânea de um pedido urgente onde o periculum in mora é atual e iminente corresponde em alguns casos ao mesmo que o indeferimento momentâneo, pois, o lapso de tempo fará com que a parte decaia em seu direito como mostrado no exemplo anterior.
Sobre o tema:
Todo o despacho é de mero expediente. São atos do juiz destinados a dar andamento ao processo, não possuindo nenhum conteúdo decisório. Se contiver nele embutido um tema decisório capaz de causar gravame ou prejuízo à parte ou ao interessado, não será despacho, mas, sim decisão interlocutória. Isso ressalta cristalino do sistema do código (NERY JÚNIOR; NERY. 2004, p. 236-237, grifo nosso).
Também colaciona Moreira ([s.d.] apud AMARAL, 2017, p. 1):
“Todo e qualquer despacho em que o órgão judicial decida questão, no curso do processo, pura e simplesmente não é despacho, ainda que assim lhe chame o texto: encaixando-se no conceito de decisão interlocutória (art. 162, § 2.º), ipso facto deixa de pertencer à outra classe. Absurdo lógico seria conceder-lhe lugar em ambas” (grifo nosso).
Desta forma, começamos a enxergar que este ato com nomenclatura e natureza jurídica de “despacho” não é pura e simplesmente despacho possuindo em seu bojo carga decisória.
[...] o ato do magistrado que posterga a análise da tutela de urgência, por mais que o julgador o denomine de despacho, possui conteúdo decisório, pois a sua omissão nesse momento inicial equivale à não constatação da presença de iminente risco ao bem da vida que se busca proteger. Logo, indeferimento, mesmo que temporário, do pleito. É como dizer: “agora tu não preenches os requisitos à concessão da tutela de urgência, portanto, talvez eu a conceda se posteriormente verificar a presença desses requisitos”. A celeuma está exatamente porque no despacho de reserva não há explicitamente a negativa. Todavia, há de convirmos que constitui, sine venia, mera inércia mental o ato de não fundamentar a negativa da tutela da urgência e preferir deixar a apreciação para posteriormente (LIMA, 2016, p. 1).
O que traz Lima na citação anterior é que, muito embora não esteja expressamente contido no ato uma negatória do magistrado quanto ao pedido, ainda assim, o simples ato de postergar a análise de algo emergente condiz com negatória ao momento do pedido, mesmo que posteriormente essa ideia possa vir a ser modificada.
