UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA JONAS DA SILVA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: NECESSIDADE OU RETROCESSO?
Araranguá 2017
JONAS DA SILVA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: NECESSIDADE OU RETROCESSO?
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Renan Ciof de Sant’Ana
Araranguá 2017
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, a quem devo todas as coisas, a meus pais pelo incentivo em todos os momentos de minha vida acadêmica, e de uma forma geral, a todos que de alguma maneira me auxiliaram em minha formação.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, por ter estado sempre ao meu lado, dando-me força, coragem e entusiasmo para a concretização deste sonho.
Ao meu orientador, professor e amigo particular, Renan Cioff de Sant’Ana, por todo apoio, compreensão e disponibilidade.
Aos meus pais, meus principais influenciadores e motivadores na vida e nesta conquista.
“Duas coisas prejudicam igualmente o homem, calar quando é hora de falar e falar quando é hora de calar” (Bodestedt).
RESUMO
Com o presente trabalho, pretendeu-se trazer uma análise sobre a redução da maioridade penal no Brasil, apresentando alguns conceitos doutrinários para compreensão da temática escolhida, além da evolução histórica da maioridade penal em nosso país. Trazemos, também, quais os critérios que foram e são levados em consideração, passando pelo biológico, o psicológico e o biopsicológico. Evidenciou-se a atual realidade do país no que diz respeito ao mundo do crime organizado, envolvendo, inclusive, adolescentes em suas execuções, aproveitando-se os líderes, em alguns casos, da fragilidade destes. Apresentou-se, de forma sintética e objetiva, os principais posicionamentos de profissionais da área da psicologia, que analisam a formação do adolescente nesta fase de sua vida, bem como o posicionamento jurídico dos principais juristas do nosso país. Trouxemos uma explanação da forma com que é tratado o assunto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), bem como pela própria Constituição Federal (CF 1988), havendo ainda uma comparação do nosso atual cenário com os dos países desenvolvidos, objetivando encontrar uma solução para o problema atual.
Palavras-chave: Redução da Maioridade Penal. Maioridade. Adolescente. Formação Psicológica. Estatuto da Criança e do Adolescente. Constituição Federal.
ABSTRACT
With the present work, we intend to bring an analysis on the reduction of the criminal majority in Brazil, presenting some doctrinal concepts to understand the chosen theme, besides the historical evolution of the criminal majority in our country. We also bring out the criteria that were and are taken into consideration, going through the biological, the psychological and the biopsychological. The country's current reality regarding the world of organized crime, including adolescents in their executions, has been evidenced, taking advantage of the leaders in some cases of their fragility. It presented, in a synthetic and objective way, the main positions of professionals in the field of psychology, who analyze the formation of the adolescent at this stage of his life, as well as the legal position of the main jurists of our country. We have brought an explanation of the way in which the subject is dealt with by the Statute of the Child and Adolescent (ECA), as well as by the Federal Constitution itself (CF 1988), and there is a comparison of our current scenario with those of developed countries, with a view to finding a solution to the current problem.
Keywords: Reduction of the Penal Majority. People. Teenager. Psychological training. Child and Adolescent Statute. Federal Constitution.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
2 DOS CONCEITOS NECESSÁRIOS ACERCA DA MATÉRIA ... 11
2.1 IMPUTABILIDADE ... 11
2.2 IMPUTABILIDADE PENAL ... 12
2.3 CONCEITO DE MENOR ... 13
2.4 CONCEITO DE CULPABILIDADE ... 14
2.5 A MENORIDADE COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE ... 16
3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 18
4 ASPECTOS BIOLÓGICO, PSICOLÓGICO E BIOPSICOLÓGICO ... 24
4.1 ASPECTO BIOLÓGICO ... 24
4.2 ASPECTO PSICOLÓGICO ... 26
4.3 ASPECTO BIOPSICOLÓGICO ... 30
4.4 BREVE COMPARATIVO COM OUTROS PAÍSES ... 31
5 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ... 33
6 POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS À REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL ... 37
6.1 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS ... 37
6.2 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS ... 39
6.3 PROJETOS DE EMENDAS À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – PECS ... 41
7 CONCLUSÃO ... 50
1 INTRODUÇÃO
O respectivo trabalho tem por objetivo abordar o tema maioridade penal no Brasil, bem como analisar a possibilidade da redução da mesma diante do atual cenário em que o país se encontra, considerando ainda o que diz a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), no que se refere à inimputabilidade e à maneira com que é abordado o tema pela legislação especial, ou seja, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
A questão é extremamente polêmica, uma vez que a sociedade entende que houve um considerável aumento no número de adolescentes envolvidos em crimes, bem como, diante da inimputabilidade dos mesmos, há uma facilitação para o trabalho dos criminosos considerados imputáveis, sendo, portanto, necessária a redução da maioridade penal para frear esta prática cruel e preocupante. Por outro lado, há princípios basilares defendidos por nossa Carta Magna que precisam ser respeitados, além de tratados em que o Brasil é signatário, respeitando o posicionamento da Organização das Nações Unidas – ONU, motivo pelo qual, há uma forma diferente de tratamento para crianças e adolescentes disposto no ECA, o que corrobora no impacto de opiniões e pensamentos conflitantes acerca do assunto.
Assim, pretendemos questionar se o meio mais viável para solução do problema é investir em projetos relacionados à cultura, programas sociais, educação etc., como forma preventiva, protegendo acima de tudo os direitos da criança e do adolescente, ou, se de fato, há necessidade da aprovação da redução da maioridade penal brasileira de 18 para 16 anos.
Traremos uma análise geral sobre a problemática, expondo diferentes posições no âmbito jurídico, biológico, psicológico e biopsicológico. Para isto, dividiremos e abordaremos o assunto em 4 capítulos, apresentando no capítulo 1 os conceitos necessários para a compreensão da temática proposta; no capítulo 2, falaremos sobre a evolução histórica da maioridade penal no Brasil; no capítulo 3, será feita uma abordagem sobre os aspectos biológico, psicológico e biopsicológico com relação a maioridade penal; e, por fim, capítulo 4 faremos uma exposição dos posicionamentos e principais argumentos contrários e favoráveis à redução.
Desse modo, o presente trabalho será elaborado com base em pesquisa bibliográfica e documental, pautando-se em doutrinas, legislações e opiniões diversas publicadas em artigos, internet, livros e etc., com escopo de trazer à baila toda a problemática existente e, quiçá, poder chegar a uma conclusão viável ao nosso país.
2 DOS CONCEITOS NECESSÁRIOS ACERCA DA MATÉRIA
Damásio de Jesus (2011, p. 514) nos relata que a maioria da doutrina e da jurisprudência entende imputabilidade como a capacidade de entender e de querer.
Dessa forma, por serem relevantes alguns conceitos para que possamos adentrar no tema proposto, neste capítulo estudaremos sobre os conceitos de imputabilidade, imputabilidade penal, menor, maioridade penal, culpabilidade- formal e material -, bem como, a menoridade como causa excludente da culpabilidade.
2.1 IMPUTABILIDADE
Temos que a palavra imputar deriva do latim imputare, que em sua tradução literal pode ser tida como: levar em conta, atribuir, aplicar. (DICIO, 2017).
Assim, o professor Damásio de Jesus (2011, p.513) prelaciona que “imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa”.
Nessa toada, Fernando Capez (2007, p. 306-307) aduz que a imputabilidade
[...] é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável não é apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento.
Já, Cezar Roberto Bitencourt (2010, p. 407) relata que “imputabilidade é a capacidade ou aptidão para ser culpável, embora, convém destacar, não se confunda com
responsabilidade, que é o princípio segundo o qual o imputável deve responder por suas
ações”. Finalizando que, “sem a imputabilidade entende-se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportar-se de outro modo, com o que não é capaz de culpabilidade, sendo, portanto, inculpável”.
Logo, ainda no campo da imputabilidade, alguns doutrinadores relatam a existência da teoria da imputabilidade moral, que, para Damásio de Jesus (2011, p. 514), se perfectibiliza como sendo “inversamente, quem não tem esses atributos é inimputável. Sendo livre, tem condições de escolher entre o bem e o mal. Escolhendo uma conduta que lesa interesses jurídicos alheios, deve sofrer as consequências de seu comportamento”.
Desse modo, Mirabete (2008, p. 207) entende que, de acordo com a supramencionada teoria, a do livre arbítrio, o homem é um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a
responsabilidade pelos atos ilícitos que praticou. Essa atribuição é chamada imputação, de onde provém o termo imputabilidade, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável.
Diante disso, Capez (2007, p. 309) nos ensina que 4 (quatro) são as causas excludentes de imputabilidade, quais sejam, doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
Nessa linha, relata Alan Reis (2017):
Portanto, para que a conduta de um agente seja relevante para o direito penal, é necessário que este seja imputável. Porém de se observar que existem situações que retiram total ou parcialmente a capacidade de entendimento volitiva do agente, tornando-o inimputável. Desta forma, presente uma situações que exclui a imputabilidade ocorrerá a desconfiguração delituosa em face da inimputabilidade. Portanto, diante do conceito de imputabilidade, passemos à análise da imputabilidade penal.
2.2 IMPUTABILIDADE PENAL
Frente ao tema, Rocha e Gonçalves (2017) afirmam que
A maioridade penal ou imputabilidade penal define a idade em que o indivíduo passa a responder integralmente pelos seus atos típicos perante a lei penal. Corresponde à idade mínima para uma pessoa ser julgada como adulto. No Brasil, essa idade é fixada aos 18 anos. Insta salientar que a maioridade penal não coincide, necessariamente, com a maioridade civil, nem com as idades mínimas necessárias para votar, dirigir, trabalhar e para contrair o casamento.
Nessa senda, Bitencourt (2010, p. 414) assevera que
[...] a imputabilidade, por presunção legal, inicia-se aos dezoito anos. Pra definir a “maioridade penal” a legislação brasileira seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor de dezoito anos, considerando-o inimputável, independente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, desprezando, assim, o aspecto psicológico.
Logo, Capez (2007, p. 308) leciona que “a imputabilidade é, portanto, a capacidade na órbita penal. Tanto a capacidade penal (CF, art. 228, e CP, art. 27) quanto a capacidade processual plena são adquiridas aos 18 anos.”
Contudo, Damásio de Jesus (2011, p. 514) nos ensina que a imputabilidade não se confunde com a responsabilidade penal, vez que esta “corresponde às consequências jurídicas oriundas da prática de uma infração”.
Assim, diante da evolução do direito penal, temos que vários sistemas foram determinantes para a condição de inimputabilidade do agente, tais quais o caráter psicológico, biológico, social, além do filosófico, que serão tratados no terceiro capítulo deste trabalho, por entendermos ser de suma importância para esta pesquisa.
2.3 CONCEITO DE MENOR
Tem-se por menor
[...] aquele que, em razão da idade, não alcançou a capacidade jurídica plena para o exercício de seus direitos. O menor impúbere é absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil. São assim considerados os menores de dezesseis anos. Entre dezesseis e dezoito anos de idade o menor será considerado púbere e, após completar dezoito anos, cessará a menoridade (art. 5º do Código Civil). (DIREITONET, 2017)
Diante disso, sabe-se que cada país tem a liberdade de estabelecer a idade mínima da maioridade penal, contudo, o UNICEF - Fundos das Nações Unidas para a Infância recomenda que seja 18 (dezoito) anos, ao passo que, com esta idade, supõe-se, diante de vários critérios, tais quais, sociais, biológicos, psicológicos, etc., que o indivíduo não mais se encontra em processo de desenvolvimento, como acontece em idade menor, tendo a capacidade de entendimento de sua conduta. (o que é... maioridade penal, 2007)
Por conseguinte, em nosso país, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 27, estabelece que a maioridade penal é atingida aos 18 anos completos, vejamos: “os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”, ou seja, estarão eles submetidos ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. (BRASIL, CRFB, 2017)
Assim, como já dito outrora, não podemos confundir a maioridade penal com a responsabilidade penal, de modo que, no Brasil, a partir dos 12 (doze) anos de idade, crianças e adolescentes já podem responder por atos de criminalidade, entretanto, com medidas socioeducativas. (o que é... maioridade penal, 2007)
Destaca-se que, o escopo da punição para estes indivíduos é prepara-los para a vida adulta, ajudando-os a recomeçar de uma maneira mais digna, e não os punir pelo crime cometido. (o que é... maioridade penal, 2007)
Nesse diapasão, Bitencourt (2010, p. 414) relata que
Razões de política criminal levaram o legislador brasileiro a optar pela presunção absoluta de inimputabilidade do menor de dezoito anos. Aliás, a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, que adotava essa orientação, justificava afirmando: “Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da
criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação de caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal”. Por isso, os menores de dezoito anos, autores de infrações penais, terão suas “responsabilidades” reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA -, que prevê as medidas (socioeducativas) adequadas à gravidade dos fatos e à idade do menor infrator (BRASIL, Lei 8.069/90, 2017).
E arremata aduzindo:
Os menores precisam, como seres em formação, mais de educação, de formação, e não de prisão ou de encarceramento, que representa a universalidade do crime, de onde é impossível alguém sair melhor do que entrou. A experiência no cárcere transforma um simples batedor de carteira em um grande marginal. (BITENCOURT, 2010, p. 414)
O citado autor finaliza dizendo que no Brasil discute-se a “necessidade ou conveniência” da redução da maioridade penal, o que, para o mesmo, seria um equívoco. Porém, pontos de vistas contrários e favoráveis, serão analisados no capítulo quatro. (BITENCOURT, 2010, p. 414)
2.4 CONCEITO DE CULPABILIDADE
A fim de melhor entendermos o conceito de culpabilidade, falaremos também sobre a culpa e o dolo neste capítulo.
Assim, Miashiro (2017) nos fala que o dolo é
Formado por um elemento intelectual (consciência) e por um elemento volitivo (realizar) o dolo significa a vontade livre e consciente de querer praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora. Assim, bastará apenas que o agente queira a realização dos componentes objetivos do tipo naquele caso específico e concreto e saiba exatamente aquilo que faz, para que se possa atribuir-lhe o resultado lesivo típico a título de dolo.
A aludida autora, também escreve sobre a culpa, vejamos:
Diversamente do conceito de dolo a culpa significa a violação ou inobservância de uma regra, produzindo por consequência dano aos direitos de outros, seja por negligência (desatenção ou falta de cuidado ao exercer certo ato), imprudência (agir além da prudência que o momento requer, exceder os limites do bom senso e da justeza dos seus próprios atos) ou imperícia (falta de técnica ou conhecimento sob o ato). A culpa é um erro não proposital que ocorre em razão da falta de cuidado objetivo. (MIASHIRO, 2017)
Destarte, a mesma demonstra que a “culpa é elemento do fato típico (tipicidade) enquanto a culpabilidade é o terceiro elemento da conceituação analítica do crime para aqueles que adotam a teoria Tripartida”. Relata que a grande diferença “é a de que na culpa analisa-se a vontade do agente(voltada para fins lícitos, porém mal direcionada), e na
culpabilidade analisa-se a reprovabilidade da conduta tendo em vista as circunstâncias que o delito foi praticado”.
Para Capez (2007, p. 299) culpabilidade é “a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal”.
Nessa senda, Bitencourt (2010, p. 386) diz que a culpabilidade tem triplo sentido,
in verbis:
Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade – como fundamento da pena – refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer um desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Em segundo lugar, a culpabilidade – como elemento de determinação ou medição de pena. Nessa acepção, a culpabilidade não funciona como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros fatores, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade – vista como conceito contrário à responsabilidade objetiva, ou seja, com o identificador e delimitador da responsabilidade individual e subjetiva. Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição de responsabilidade penal objetiva, assegurando que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível e se não houver agido, pelo menos, com dolo ou culpa.
Desse modo, o expert fala que “a separação dos tipos penais em tipos dolosos e
tipos culposos, o dolo e a culpa não mais considerado como espécies (teoria psicológica) ou
elementos da culpabilidade (teoria psicológico-normativa), mas como integrantes da ação e do injusto pessoal, [...]”. (BITENCOURT, 2010, p. 386).
Porém, Fernando Capez (2007, p. 299) relata que na culpabilidade apenas se verifica se o agente deve ou não responder pelo crime, não tendo que se falar em exclusão de dolo ou culpa, motivo pelo qual, o mesmo relata que a culpabilidade nada tem a ver com o crime, não podendo ser considerado como seu elemento.
Diante disso, dentre as muitas teorias que encontramos nas doutrinas, temos a teoria psicológica ou do causalismo, a teoria psicológico-normativa e a teoria normativa pura ou finalismo, as quais não estudaremos para não aprofundarmos muito a matéria. Todavia, cabe destacar que, nosso Código Penal, adota a teoria limitada da culpabilidade, sendo esclarece Fernando Capez (2007, p. 307)
De todo modo, ainda tratando sobre as nomenclaturas encontradas no estudo e que serão de suma importância nos próximos capítulos, trazemos à baila a repartição da culpabilidade em formal e material, vejamos:
A culpabilidade formal é aquela definida em abstrato, que serve ao legislador na edição da lei para cominar os limites máximos e mínimos de pena atribuída a determinada infração penal. [...] A culpabilidade material é estabelecida no caso concreto, dirigida a um agente culpável que cometeu um fato típico e ilícito, para a fixação da pena pelo juiz. Este viés da culpabilidade está positivado no artigo 59, caput, do Código Penal, que permite considerar “graus de culpabilidade” do agente, análise que influenciará na pena concretamente aplicada. (DINIZ, 2017)
Logo, diante destes conceitos, adentremos na menoridade como causa excludente da culpabilidade.
2.5 A MENORIDADE COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE
Já relatamos que no artigo 27 do Código Penal Brasileiro, bem como em nossa Carta Magna (artigo 228), há previsão expressa de que os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. (BRASIL, CRFB, 2017)
Desse modo, ressaltamos que, no mesmo Códex, em seu artigo 26, resta estabelecida a isenção da pena para o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ao tempo da ação ou omissão, for inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento. (BRASIL, CRFB, 2017)
Frente a isso, Damásio de Jesus (2011, p. 549-550) entende que a expressão “desenvolvimento mental incompleto” abrange os menores.
O autor ainda relata que nosso Código Penal “prevê presunção absoluta de inimputabilidade”, pois adota o critério biológico, porém, em virtude da menoridade, esclarece o mesmo, que não quer dizer que o menor seja inteiramente incapaz de entender seus atos, ou seja, o caráter ilícito do fato. (JESUS, 2007, p. 550)
Dessa forma, prescreve o especialista que o menor não responde por crime, pois é inimputável, contudo, poderá o mesmo ser encaminhado para alguma casa de aplicação de medida socioeducativa. O autor finaliza aduzindo que, para tanto, deve-se ser levando em conta qual a idade que o agente tinha no tempo da atividade e não no momento da produção do resultado. (JESUS, 2007, p. 550-551)
Por fim, Bitencourt (2010, p. 415) relata que, diante desta realidade, onde há condutas delituosas praticadas por menores, não se pode aceitar a ideia de sanção penal para menores juntamente com delinquentes adultos, devendo os mesmos ter um tratamento adequado, ou seja, ressocializador. Assim, no próximo capítulo iremos estudar a evolução
histórica da maioridade no Brasil, com escopo de entendermos melhor como chegamos na atual idade estabelecida.
3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A fim de melhor elucidação do tema proposto no presente trabalho, estudamos a evolução histórica da maioridade no Brasil, com escopo de entender o porquê da atual idade fixada, ou seja, 18 anos, e como os legisladores chegaram neste patamar.
Nesse ínterim, temos que no século XIX, as Ordenações Filipinas vigoravam no Brasil, se estendendo por alguns anos após a proclamação da independência, motivo pelo qual, Oliveira (2017) nos ensina que:
No início do século XIX, de acordo com as Ordenações Filipinas, a inimputabilidade penal se encerrava aos 7 (sete) anos de idade. Este menor não estava sujeito à pena de morte. O sistema de “jovem adulto” era aplicado para os jovens que tinham entre 17 (dezessete) e 21 (vinte e um) anos. Estes poderiam ser condenados à morte, ou, dependendo das circunstâncias, poderia ter a diminuição da sua pena. A maioridade penal absoluta era alcançada aos 21 (vinte e um) anos e se via sujeita a aplicação da pena de morte.
Como já visto no capítulo anterior, “imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa”. De modo que, a “imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível”. (JESUS, 2011, p. 513)
Ainda sobre as Ordenações Filipinas, Soares (2003, apud Oliveira, 2017) pondera que:
De acordo com as Ordenações Filipinas a imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe redução da pena. Entre dezessete e vinte e um anos havia um sistema de ‘jovem adulto’, o qual poderia até mesmo ser condenado à morte, ou dependendo de certas circunstâncias, ter sua pena diminuída. A imputabilidade penal plena ficava para os maiores de vinte e um anos, a quem se cominava, inclusive, a pena de morte para certos delitos. Assim, após a data da Proclamação da República é que surge o Código Penal do Império (1830). Nesta época, passou a ser observado o aspecto psicológico, defendendo que a partir dos 14 anos de idade seria possível se alcançar a maioridade penal absoluta, e, para os menores, considerados com idade entre 7 e 14 anos, haveria juízo crítico do delito, sendo os mesmos considerados penalmente responsáveis para responder por seus atos. (OLIVEIRA, 2017)
Oliveira (2017) também discorre neste sentido, afirmando que:
A maioridade penal foi instaurada no Brasil pelo primeiro Código Criminal do Império (1830) e era alcançada aos 14 (quatorze) anos, conforme previsto no artigo 10 do seu texto. O critério psicológico do discernimento era aceito, e caso estivesse presente no ato praticado pelo menor, este deveria ser encaminhado às chamadas casas de correção, obedecendo ao artigo 13. O tempo a ser cumprido nestas casas seria determinado pelo magistrado, mas não deveria ultrapassar a data em que o
menor completaria 17 (dezessete) anos de idade. A condenação à prisão perpétua era prevista.
A tratar do tema, Munir Cury (2002, apud Oliveira, 2017) comenta que “quanto ao discernimento, os menores de 14 anos somente eram considerados penalmente irresponsáveis pelos seus atos se não houvesse prova no sentido de seu entendimento”.
Logo, vê-se que já existia na época as chamadas “casas de correção”, para situações em que o menor demonstrasse consciência da ilicitude cometida, era determinado o encaminhamento do mesmo às respectivas casas, de modo que, o magistrado era quem decidia a duração da pena, com limitação à data em que o menor completasse 17 anos. (OLIVEIRA, 2017)
Nessa linha, Edgard Magalhães Noronha (1976, apud Oliveira, 2017) relata que “o Código do Império declarava não criminoso o menor de 14 anos (art. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que se ele tivesse obrado com discernimento, podia ser recolhido à casa de correção, até os 17 anos”.
Nos casos em que o menor era condenado, o mesmo era levado ao cárcere para cumprir pena no mesmo local dos adultos, pois a lei da época não fazia distinção entre menor infrator e adultos depois de condenado, sendo tratado de forma igual após o trânsito em julgado. (OLIVEIRA, 2017)
Ainda sobre o Código Criminal do Império, Bulhões Carvalho (1977, apud Oliveira, 2017) esclarece que:
O nosso Código Criminal de 1830 distinguia os menores em quatro classes, quanto à responsabilidade criminal: a) os menores de 14 anos seriam presumidamente irresponsáveis, salvo se provasse terem agido com discernimento; b) os menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos a casas de correção pelo tempo que o juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de 17 anos; c) os maiores de 14 e menores de 17 anos estariam sujeitos às penas de cumplicidade (isto é, caberia dois terços da que caberia ao adulto) e se ao juiz parecesse justo; d) o maior de 17 e menor de 21 anos gozaria da atenuante da menoridade.
Nessa linha, de acordo com Ivaneides Gonçalves (2017),
em 1890 surge juntamente com o advento da República no Brasil, o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil (Decreto nº 847/1890). Elaborado às pressas, o Código Penal Republicano foi imediatamente criticado devido às falhas que apresentava. Nessa fase, é adotado como critério para aferir a imputabilidade, o biopsicológico determinando a inimputabilidade absoluta aos menores de nove anos completos, e para os maiores de nove e menores de quinze, era feita uma análise acerca do real discernimento a fim de que fosse afirmada, ou não, a responsabilidade penal. O Código Penal Republicano inseriu determinadas alterações diante do Código anteriormente adotado, tais como: considerar os menores de nove anos plenamente inimputáveis; o recolhimento a estabelecimentos industriais dos menores que agiam com discernimento e estivessem na faixa etária de nove a catorze anos, por tempo determinado pelo julgador, proibindo este recolhimento
exceder a idade de 17 anos; a obrigatoriedade da aplicação das penas de cumplicidade impostas ao agente maior de catorze e menor de dezessete, que era facultativa na legislação anterior, e ainda a manutenção da atenuante da menoridade. Logo, Soares (2003, apud Oliveira, 2017) esclarece que:
Irresponsável penalmente seria o menor com idade até nove anos. Quanto ao menor de quatorze anos e maior de nove anos, era adotado ainda o critério biopsicológico, fundado na idéia do ‘discernimento’, estabelecendo-se que ele se submeteria à avaliação do magistrado.
Ainda de acordo com Ivaneides Gonçalves (2017),
a lei 4.242/1921 surge e afasta o critério biopsicológico, revogando desse modo o Código Penal Republicano acerca da maioridade penal. O artigo 3º, § 16 da referida lei estabelecia a proibição de qualquer processo penal contra menores que ainda não tivessem catorze anos de idade completos. Em 1926 começa a vigorar o Decreto 5.083/1926 que determinava a impossibilidade de prisão do menor infrator de 14 anos. Devido a sua condição, o menor seria abrigado em casa de preservação ou escola de educação, ou ser entregue à guarda de pessoa idônea até que completasse a idade de 18 anos. Nas situações em que sua periculosidade não fosse tão intensa, havia a possibilidade do menor ficar sob a detenção e vigilância dos pais.
Assim, citada autora explica que existiam três divisões para a classificação dos menores infratores:
O Código determinava que a primeira divisão incluísse os menores de quatorze anos que não eram sujeitados a qualquer processo; A segunda divisão abarcava os maiores de quatorze e menores de 18 anos. Tais indivíduos não eram sujeitos ao processo penal, a eles era imposto um processo especial uma vez que o critério do discernimento havia sido extinto. Os maiores de 16 e menores de 18 anos estavam inseridos na terceira divisão. Se em decorrência da prática de crime grave fossem considerados sujeitos perigosos, cabia ao magistrado, detentor de amplos poderes concedidos pelo Código, encaminhá-los a um estabelecimento para menores condenados, e na falta de tal estabelecimento poderia o juiz remetê-los à prisão comum desde que separados dos adultos infratores. (GONÇALVES, 2017).
Wilson Liberati (2003, p. 54) observa o seguinte:
Nota-se que a política de atendimento à criança e ao adolescente em situação especial de risco, na vigência do Código de Menores de 1927 e, também, na do Código de 1979, era verticalizada, ou seja, era determinada de cima para baixo, tendo o juiz como o agente identificador das necessidades das crianças e adolescentes e, ao mesmo tempo, fixador de ‘tratamento’ adequado para o ‘distúrbio’ apresentado.
Quanto ao Código de Menores, de 1927, Oliveira (2017) leciona que “a criança merecedora de tutela do Estado era o ‘menor em situação irregular’”. E, afirma que havia
[...] a presença de uma dicotomia entre menor abandonado e menor delinquente, objetivando, assim, ampliar e melhor explicar as situações que dependiam da intervenção do Estado. O Juizado de Menores e todas as suas instituições auxiliares são criadas e regulamentadas pelo Poder Judiciário. Nota-se o Estado
atuando como instrumento de proteção e vigilância da infância e adolescência, vítima da omissão e transgressão da família.
Posteriormente, através do advento do Decreto Lei nº 2.848 de 1940, nasce o Código Penal, e, deste período em diante, passou a ser adotado o critério unicamente biológico para a análise da imputabilidade penal. Desta forma, a idade estipulada para a maioridade penal foi a de 18 anos, havendo ainda uma legislação especial para os menores. (OLIVEIRA, 2017)
Citada legislação é conhecida como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que foi promulgada em 1990, através da Lei nº 8.069/90, tendo como objetivo o entendimento de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, devendo ser respeitada a sua condição peculiar de pessoa em formação. (OLIVEIRA, 2017)
Assim também descreve Oliveira (2017):
No Código Penal de 1940, que vigora até os dias de hoje, o limite da inimputabilidade penal foi fixado aos menores de 18 (dezoito) anos. Porém, a prática de um ilícito, ocasiona a submissão a procedimentos educacionais previstos em legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente).
Em respeito ao ECA, a juíza Vera Lúcia Galvão (1993, apud Oliveira, 2017) esclarece:
No direito brasileiro, os menores de dezoito anos de idade são penalmente inimputáveis, ou seja, a lei presume que as pessoas, antes dessa idade, ainda não atingiram a plena capacidade de entendimento e autodeterminação, motivo pelo qual não as sujeita às penas criminais. No lugar destas, a lei estabelece para os adolescentes infratores medidas sócio-educativas, que têm por finalidade a ressocialização e a reintegração do jovem à sociedade.
Porém, ressalta-se que, em 1969, houve uma tentativa de retrocesso, no entender da Oliveira (2017), quando o artigo 33 do Código Penal trouxe novamente o critério de discernimento. Explica a mesma que era
[...] possível a aplicação da pena ao maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito), com a pena reduzida de 1/3 a metade, desde que presente o entendimento do ato pratico por parte do infrator. Temos, assim, uma presunção de inimputabilidade relativa.
Citado artigo foi revogado e a maioridade penal continuou sendo a fixada pelo código de 1940, motivo pelo qual, os menores de 18 (dezoito) anos não podem ser considerados imputáveis, conforme artigo 228 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (OLIVEIRA, 2017).
Nesse diapasão, Hamilton Ferraz (2015, apud Oliveira, 2017) nos diz que
Ao longo dos anos 80 foram feitas intensas críticas e denúncias à situação do tratamento juvenil no país por parte dos movimentos sociais e da sociedade civil,
acompanhando o contexto internacional à época, o que chegou à Constituinte e se materializou em nossa Carta, nos dispositivos protetivos da infância e juventude (arts. 227 a 229), bem como no nascimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990. Estes dois textos foram responsáveis por romper com paradigma da situação irregular e as ideias tutelares, inaugurando em nosso país a “doutrina da proteção integral”, tratando a criança e o adolescente como sujeitos, não mais como objetos, e garantindo-lhes seus direitos fundamentais e sua responsabilização diferenciada, como já caminhava o tratamento juvenil internacional, o que veio a se consolidar, dentre outros documentos, na importantíssima Convenção sobre os Direitos da Criança (tratado com mais rápida e ampla aceitação de toda a história), assinada e ratificada pelo Brasil em 1990.
E, ainda, dentro deste contexto, Oliveira (2017) cita a criação do Código Penal Militar, o qual também tratava como imputáveis os maiores de 18 (dezoito) anos, porém, “possibilitava essa caracterização aos menores com 16 (dezesseis) anos caso fosse revelado discernimento”, porém, o mesmo não foi recepcionado por nossa Carta Magna.
Assim, adiante de toda explanação exposta, entendemos por interessante apresentar um quadro ilustrativo da evolução histórica das legislações norteadores da imputabilidade penal em nosso país, vejamos:
Figura 1 – Quadro ilustrativo da maioridade no Brasil
Como visto, atualmente em nosso ordenamento jurídico, nos casos em que menores cometam algum tipo de infração, os mesmos não serão passíveis de aplicação das normas do Código Penal Comum, entretanto, estarão sujeitos às normas específicas estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.
Diante desta problemática, no próximo capítulo abordaremos os aspectos biológico, psicológico e biopsicológico, os quais foram analisados e levados em consideração para fixação da faixa etária atual; para, ao final, adentrarmos na matéria fundamental deste trabalho, que é uma análise dos posicionamentos favoráveis e contrários à redução da maioridade penal.
4 ASPECTOS BIOLÓGICO, PSICOLÓGICO E BIOPSICOLÓGICO
Diante de toda a problemática encontrada, temos que a doutrina, em sua grande maioria, subdivide as causas de inimputabilidade em 3 (três) sistemas, tais como, psicológico, biológico e biopsicólogico, como bem prelaciona Reis (2017), quando relata que “com a evolução da dogmática do direito penal, três sistemas distintos foram criados para determinar a condição de inimputabilidade do agente”.
Consequentemente, neste capítulo iremos tratar desses aspectos que foram, e, ainda são, de suma importância diante da relevância do tema proposto, que é a possibilidade ou não da redução da maioridade penal.
Nesse ínterim, cabe relembrar que, a “inimputabilidade é o desenvolvimento mental incompleto, i. e., o desenvolvimento mental que ainda não se concluiu”. Sendo este, o caso dos “menores de 18 anos (art. 27) e dos silvícolas inadaptados. Assim, se um menor de 18 anos ou um silvícola inadaptado pratica um fato típico e antijurídico, não responde pelo crime, por ausência de culpabilidade (art.26, caput)”. (JESUS, 2011, p. 545)
Logo, entendemos necessária uma análise dos sistemas encontrados, a fim de entender melhor qual o posicionamento adotado pelo nosso Código Penal atual, bem como, o porquê de muitos juristas e doutrinadores entender necessária uma mudança em nossa legislação ou não.
4.1 ASPECTO BIOLÓGICO
No que compete ao sistema biológico, Damásio de Jesus (2011, p. 544), aduz que:
De acordo com o sistema biológico, leva-se em conta a causa e não o efeito. Condiciona a imputabilidade à inexistência de doença mental, de desenvolvimento mental deficiente e de transtornos psíquicos momentâneos. Assim, se o sujeito é portador de doença mental e pratica um fato típico e antijurídico, pela circunstância de ser doente é considerado inimputável, não importando que a causa tenha excluído ou diminuído a capacidade de compreensão ou de determinação da conduta delituosa.
Sabe-se que, tal aspecto também é conhecido como sistema etiológico, tendo por suporte o Código Penal Francês, datado de 1810, que adotou tal sistema como critério de aferição da inimputabilidade. O mesmo tem por base, para averiguação da inimputabilidade, a análise “de certos estados de patologia mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. De modo que, “o agente detentor de anomalia mental não estava revestido da imputabilidade, causando a desconfiguração delituosa”. (REIS, 2017)
Nessa linha, Carlos Pierre Rodrigues de Oliveira (2017) explica que, para o critério biológico, em face da inspiração francesa, “há a existência da presunção absoluta da inimputabilidade, o menor protegido por suas classificações biológicas, ou seja, a sua idade”.
Por conseguinte, tem-se que
[...] o menor só poderá sofrer sanções penais após os seus 18 anos completos, ou seja, para essa doutrina não se analisa a mentalidade do agente, não há busca de entendimento quanto o discernimento do agente. Para este critério o que importa é que, se caso o agente pratica um ato criminoso e o mesmo não estar com a sua faixa etária nos parâmetros determinados pela Constituição e legislação especial brasileiras, não pode sofrer nenhuma sanção penal. (OLIVEIRA, 2017)
E, ainda, assevera que,
[...] embora o menor possa ter capacidade plena para entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, o déficit idade torna-o inimputável, presumindo-se, de modo absoluto, que não possui o desenvolvimento mental indispensável para suportar a pena. (FRANCO, 1995 apud OLIVEIRA, 2017)
Logo, o supramencionado autor aduz que é nítido que o parâmetro cronológico rege a aplicação de pena diante da idade do agente, vez que, no “caso do menor inimputável são aplicadas as medidas socioeducativas normatizadas no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente)”. (OLIVEIRA, 2017)
Nesse diapasão, como já dito outrora, nosso Código Penal, em artigo 27, constitui a inimputabilidade penal para menores de 18 (dezoito) anos, sendo clara a adoção do sistema biológico, também chamado de etário. Pois, consoante Oliveira (2017), “o Brasil escolheu como critério de avaliação para aplicação na norma diante da convenção sobre direitos da criança o critério biológico, ou seja, o que importa é a idade do agente e não o seu discernimento”. O mesmo ainda relata que, mesmo o agente tendo noção da prática ilícita, se no momento do fato ele tinha menos que 18 anos, “não poderá ser penalizado pelas penas estabelecidas no ordenamento penal brasileiro e sim apenas cumprirá medidas socioeducativas contidas na legislação especial [...]”. (OLIVEIRA, 2017)
O supramencionado autor, ainda destaca, como causa biológica excludente de ilicitude,
[...] além da menoridade, a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez acidental completa, que constituem estados biológicos em que o agente será punido de maneira diferenciada, e não pela persecução penal do Estado, mas sim por legislação específica. (OLIVEIRA, 2017)
Ainda sobre o tema, Samuel Morais (2017) afirma que “no Brasil adota-se um critério puramente biológico no que concerne à imputabilidade em face da idade”, relatando que “de acordo com este critério a inimputabilidade decorre da simples presença de causa
mental deficiente”. Não deixando margem para análise psicológica acerca “da capacidade de autodeterminação do agente”. (MORAIS, 2017).
Em clara crítica ao nosso Código Penal, o qual data de 1940, Samuel Morais (2017) fala que
[...] à época o legislador concluiu que antes desta idade o menor não possui capacidade de autodeterminação, não podendo ser responsabilizado pelos seus atos”, de modo que não têm os menores “uma compreensão básica de que, por exemplo, roubar é errado, não teriam capacidade para compreender todas as consequências de seus atos.
Porém, irresignado, proclama que “tal compreensão pode ter sido justificada em 1940, a (sic) 70 anos, mas encontra-se completamente desligada da realidade dos dias atuais”, pois, “não houve a necessária evolução legislativa para acompanhar os anseios sociais”, sendo que, “a evolução social e legislativa sobre a capacidade dos jovens, como a redução da maioridade civil bem como a determinação constitucional de direito a voto a partir da idade de 16 anos, tornou a determinação da maioridade penal aos 18 anos defasada”. (MORAIS, 2017).
O mesmo condena o fato de que na
[...] legislação vigente no Brasil atual, um jovem de 17 anos pode entender as nuances de um contrato civil, bem como possui compreensão e responsabilidade para escolher seus representantes nos poderes legislativo e executivo, mas não possui a compreensão de que cometer um homicídio é um crime com inúmeras repercussões. (MORAIS, 2017)
Resta evidente que o Código Penal “não está estabelecendo meios comparativos para entender se o agente infrator possui ou não possui capacidade de estabelecer discernimento capaz de separar o lícito do ilícito”, vez que, para o Código Penal o que importa “é a idade do agente na data do fato, isto que irá demonstrar se ele é imputável ou inimputável”. (OLIVEIRA, 2017)
Desse modo, Samuel Morais (2017) pondera que “a mera oferta de informações não faz por si só que alguém tenha sua personalidade completada”, contudo, pondera que “é inegável que um critério estabelecido para uma juventude há 70 anos não se encontra em consonância com a realidade atual”. Por conseguinte, finaliza descrevendo que é “evidente que esta idade precisa ser revista”.
4.2 ASPECTO PSICOLÓGICO
Quando se trata do aspecto psicológico, tem-se que o enfoque basilar é a personalidade do agente, de modo que não se preocupa somente com a idade do mesmo, mas,
tem por escopo o entendimento do psicológico do sujeito, analisando, se no momento do crime havia capacidade de compreensão da ilicitude do fato. (OLIVEIRA, 2017)
Reis (2017) afirma que este critério tem por pilar a análise do estado psicológico, a fim de que ocasione a inimputabilidade. Aduzindo que, para este aspecto, “pouco importa se não existe perturbação mental no agente”. Vez que bastava a “configuração do não entendimento do caráter criminoso da sua ação para que a inimputabilidade fosse caracterizada”. (REIS, 2017)
O autor relata que, o Código Penal Português, adota, implicitamente, o critério psicológico em seu artigo 26, tendo que “somente podem ser criminosos os indivíduos que têm necessária inteligência e liberdade”. (REIS, 2017)
Respectivo aspecto sofre críticas vez que “confere demasiado arbítrio judicial na determinação da inimputabilidade, trazendo consigo uma extensividade prejudicial na exclusão da imputabilidade”. (REIS, 2017)
Nesse sentindo, nosso Código Penal de 1940, censura
[...] o método psicológico não indaga se há uma perturbação mental mórbida: declara irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for à causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e determinar-se de acordo com essa apreciação (momento volitivo). (REIS, 2017) Logo, diante da apresentada fragilidade, “o critério psicológico se mostrou ineficaz a caracterização da inimputabilidade, pois acabou transformando a sua aplicação imprecisa e abusivamente estendida”. (REIS, 2017)
Sobre tal aspecto, no entendimento de Damásio de Jesus (2011, p. 544), o mesmo leva em consideração “o efeito e não a causa”. Tendo em vista que, para este aspecto, busca-se saber busca-se, no momento da prática do fato, o agente “tinha condição de compreender o busca-seu caráter ilícito e de determinar-se de acordo com essa compreensão ou não”. Pois, relata que “se o agente não tinha capacidade de compreensão ou determinação, é considerado inimputável, sem que seja necessário precisar sua causa”.
Dessa forma, o expert ainda prelaciona que “a capacidade psicológica manifestasse por meio do entendimento e da vontade”. Afirmando que “imputável é o sujeito que no momento da conduta possui capacidade de ‘entender o caráter ilícito do fato’ e
capacidade de ‘determina-se de acordo com esse entendimento’”. (JESUS, 2011, p. 544)
Nessa linha, o supramencionado autor afirma que há 2 (dois) requisitos normativos de imputabilidade: o intelectivo e o volitivo. No primeiro, relata que “o requisito (ou momento) intelectivo diz respeito à capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato,
requisito (ou momento) volitivo diz respeito à capacidade de determinação, i. e., capacidade de dirigir o comportamento de acordo com o entendimento de que ele (comportamento) é socialmente reprovável”. (JESUS, 2011, p. 544)
Assim, discursa que, se faltar um dos requisitos, surgirá a inimputabilidade, vez que não há necessidade de que o sujeito seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ao passo que consiga determinar seu entendimento. Logo, relaciona que a inimputabilidade surge:
a) por ausência da capacidade de entendimento: o sujeito é inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato;
b) por ausência da capacidade volitiva: o sujeito é inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com o entendimento da reprovabilidade do fato. (JESUS, 2011, p. 544) Destarte, ensina que “há casos em que o sujeito, embora tenha consciência do caráter ilícito do fato, não tem condições de vontade capazes de fazer com que deixe de praticá-lo”, vez que “a vontade viciada (pela doença mental, p. ex.) é impotente para impedi-lo de praticar o fato”. (JESUS, 2011, p. 549)
Ainda sobre o aspecto psicológico, temos que para a psicologia
[...] pais negligentes, que abusam fisicamente dos filhos, que deixam de supervisioná-los, acompanhá-los e de fornecer modelos morais apropriados têm alta probabilidade de terem filhos com comportamentos anti-sociais ou infratores. Por outro lado, em famílias cujos pais estão presentes, são afetuosos, praticam valores morais e supervisionam amorosamente os filhos, raramente são encontrados adolescentes com comportamentos anti-sociais. Isso significa que orientação, treinamento e terapia para pais e filhos que apresentam comportamento anti-social ou infrator são algumas das formas indicadas cientificamente para a solução desse problema. Certamente, apenas o encarceramento não seria capaz de produzir os efeitos positivos desejados. (CONTE, 1996 et al. apud ALVEZ; CUNHA; ROPELATO, 2006).
Desse modo, é certo que “a tese do ser humano em desenvolvimento embasa a posição dos principais defensores do uso de medidas socioeducativas em lugar de medidas punitivas”, pois, “práticas parentais negativas propiciam o aparecimento de comportamentos anti-sociais ou infratores”, vejamos:
[...] práticas negativas, por um lado, são basicamente caracterizadas pelo uso da punição física como forma de disciplinar, pela negligência, que pode ser afetiva, econômica, educacional ou da saúde do filho, pelos abusos psicológicos, em que as ameaças de abandono e xingamentos fazem a rotina das relações familiares e pelos abusos sexuais, que estão ligados ao histórico de vida dos infratores de maior periculosidade. Por outro lado, encontra-se a ausência das práticas parentais positivas nas famílias em risco social, que são aquelas mediadas pelo afeto, pela empatia, pelo amor, pelo acompanhamento cuidadoso, em que os pais ensinam o certo e o errado, praticam as virtudes e fornecem exemplos com coerência (Araújo, 1999 et. al. apud ALVES; CUNHA e ROPELATO, 2006)
[...] a ciência comportamental ressalta que a melhor maneira de se desenvolver comportamentos pró-sociais ou de se inverter as tendências ou práticas infratoras está em implementar programas educativos que envolvam os pais e os próprios adolescentes ou crianças. O objetivo desse procedimento é propiciar a identificação das práticas educativas parentais inadequadas e incrementar aquelas capazes de facilitar o aparecimento de comportamentos adaptativos e sociais. Todo programa de recuperação de adolescente ou criança que cometem atos anti-sociais deve envolver atividades pedagógicas, de lazer e terapêuticas, que busquem elevar a auto-estima da clientela e os insira em atividades escolares, profissionais e familiares com apoio, de forma a evitar fracassos e facilitar o sucesso do adolescente em tais atividades (Conte, 1996 et. al. apud ALVES; CUNHA e ROPELATO, 2006)
Cabe ressaltar que, “a idéia da adolescência como crise foi também amplamente disseminada a partir da teoria do Ciclo Vital (ou dos estágios psicossociais), formulada por Erik Erikson (1976)”, ao passo que, conforme esta teoria,
[...] cada pessoa deve passar, em sua vida, por diferentes estágios, cada qual marcado por um conflito e uma crise específicos. Entre os oito estágios, a adolescência configura-se como aquele marcado principalmente pela confusão de papéis e construção da identidade. A solução desses desafios envolve a obtenção de um "senso confortável de si mesmo como pessoa", pois, caso isso não ocorra, o adolescente vivencia um sentimento de self fragmentado, marcado pela instabilidade e falta de clareza (Cárdenas, 2000 apud ALVES et. al. 2009)
Por conseguinte, esta visão de adolescente em crise é de senso comum, vez que sempre se retrata a rebeldia, as crises e seus conflitos, sendo nítida esta “visão generalizada do adolescente-problema” em pesquisas de Ciências Sociais e Humanas onde o foco são “as drogas, violência, dificuldades na escola, etc”. (MENANDRO 2004 apud ALVES et. al., 2009)
Entretanto, Freire (1996 apud Alves, et. al., 2009), pontuam que
[...] na rebeldia, e não na resignação, que o adolescente se afirma face às injustiças. A rebeldia é o ponto de partida para a denúncia da situação desumanizante pela indignação, mas por si só não é suficiente. A mudança no mundo implica, além da denúncia, o anúncio da superação. Ou seja, a rebeldia deve ser vista como forma de ser no mundo que traz à tona as injustiças, devendo ser utilizada para motivar a mudança.
Logo, entendem os mencionados autores que a sociedade deveria “reconhecer no adolescente a capacidade de rebelar-se como forma de resistência e como forma de querer o novo, a mudança”, assegurando que “é extremamente positivo e essencial para o desenvolvimento de sua autonomia como sujeito de suas ações, e não como objeto”. (ALVES, et. al., 2009)
Finalizando a ideia sobre o aspecto psicológico, Oliveira (2017) acredita que “os jovens podem sim responder um processo penal, caso seja confirmada a sua capacidade psicológica em entender que, sua prática delituosa confronta com a Lei”, aduzindo que, com isto, o critério adotado pelo Código Penal Brasileiro, que é o da faixa etária, “cai por terra,
visto que a personalidade e a aptidão da consciência de entender o nexo causal das ações falam mais alto que aspectos biológicos adotados pela legislação brasileira”.
4.3 ASPECTO BIOPSICOLÓGICO
Damásio de Jesus (2011, p. 544), leciona que o sistema biopsicológico é uma junção dos dois primeiros aspectos, biológico e psicológico, de modo que, respectivo sistema “toma em consideração a causa e o efeito”, ou seja,
[...] só é inimputável o sujeito que, em conseqüência da anomalia mental, não possui capacidade de compreender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão. A doença mental, p. ex. por si só não é causa de inimputabilidade. É preciso que, em decorrência dela, o sujeito não possua capacidade de entendimento ou de autodeterminação.
Quanto ao tema, Reis (2017) subscreve que o critério biopsicológico é uma mistura do aspecto biológico com o psicológico, sendo “denominado por alguns doutrinadores como critério Biopsicológico-normativo”. O autor ensina que neste critério
[...] é afastada a imputabilidade caso o agente no tempo da ação possua anomalia mental, e em decorrência de tal anomalia, não possa apreciar a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com essa apreciação. Para tanto se exige que a causa geradora esteja prevista em lei e que, além disso, esteja presente no momento consumativo do suposto delito.
Assim, prelaciona que para averiguação da inimputabilidade no supramencionado sistema, é necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos:
Causal (existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado); Cronológico (o elemento causal deve existir no momento da pratica delituosa); e por fim Consequencial (o elemento causal necessita interromper ou atrapalhar a capacidade de entendimento do agente). (REIS, 2017)
E, defendendo a aplicação deste critério, fala que
[...] com a junção dos dois critérios afasta-se a visão causalista que reduzia o crime consequência da anormalidade mental, e por outro se limita o amplo arbítrio judicial, com a exigência de uma base biológica no reconhecimento da inimputabilidade. Entretanto, ressalta que, em nossa legislação atual, se um menor de 18 (dezoito) anos praticar um ato delituoso, mesmo tendo consciência do mesmo, será considerado inimputável, não podendo ser responsabilizado penalmente, porém, tal ação, se tida como ato criminoso, fará com que o agente se sujeite a procedimentos e medidas socioeducativas estabelecidas pela legislação especial, ou seja, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n.º 8.069/90. (REIS, 2017)
Oliveira (2017) também pontua que neste critério ocorre o liame entre os 2 (dois) aspectos anteriores relacionados, formando o critério biopsicológico. O autor relata que, para esta vertente da doutrina, “o agente que possui a capacidade de entender a sua conduta ou a noção lógica de que os seus atos são ilícitos”, bem como, o que “possui a idade mínima de acordo com a legislação brasileira”, ambos “podem sofrer penalidades em conformidade com os atos praticados”.
Cabe destacar que, “no Brasil o Código Criminal do Império de 1830 foi o pioneiro a adotar o critério biopsicológico, pois a maioridade naquela época era estabelecida aos 14 (catorze) anos de idade”, contudo, se houvesse algum sujeito infrator que tivesse uma idade menor que a instituída, o mesmo poderia ser penalizado, se tivesse discernimento sobre o fato ocasionado. (OLIVEIRA, 2017)
Oliveira (2017) ainda nos relata que nossa legislação penal de 1969 fazia previsão sobre a junção da pena ao menor de 16 a 18 anos, entretanto, se fazia necessário que houvesse a “compreensão da ilicitude do ato praticado”.
Logo, tendo em vista a complexidade da temática e a não completude dos critérios psicológico e biológico, as legislações penais mais modernas, em boa parte das Nações, adotam o critério biopsicológico por entenderem ser o mesmo mais abrange e completo. Dentre as Nações que adotam o citado aspecto, citamos a Alemanha, a Itália, a Suíça e a Argentina, cabendo um breve comparativo com outros países, a ser analisado no próximo tópico do presente trabalho. (REIS, 2017)
4.4 BREVE COMPARATIVO COM OUTROS PAÍSES
Sabe-se que, vários ordenamentos jurídicos tem por marco a idade cronológica para considerar imputável, todavia, na seara internacional, cada país tem sua “tolerância como critério de determinação da idade penal”. (OLIVEIRA, 2017)
Assim, Oliveira (2017) realizou um estudo diante do mapa apresentado pelo Fundo das Nações Unidas pela Infância – UNICEF, em 2005, o qual vamos analisar:
O autor relata que, na França, “a maioridade penal inicia aos 18 (dezoito) anos, porém, adolescentes de 13 (treze) a 18 (dezoito) anos incompletos podem ser apenados”, dispondo a legislação pertinente que “os menores franceses gozam de presunção relativa de irresponsabilidade penal”. Dessa maneira, havendo “a necessidade de se penalizar o menor, este na condição de imputável, são designados a cumprir a pena em estabelecimentos especiais de ‘educação vigiada’”. (OLIVEIRA, 2017)
Na Inglaterra e nos Estados Unidos, relata Oliveira (2017) que a imputabilidade penal se efetiva aos 10 (dez) anos, de modo que, nos Estados Unidos há possibilidade de distinção da idade penal em conformidade com o que prega cada Estado.
Já, em Portugal, na Argentina e na Bélgica, esclarece o especialista que “a maioridade penal se configura aos 16 (dezesseis) anos de idade”. Preceitua, contudo, que há uma divergência quanto se trata da Bélgica, pois, lá há fixação da “maioridade penal em 18 (dezoito) anos, não aceitando responsabilizar o agente com idade inferior”, porém, “o Tribunal da Juventude admitiu a verificação da presunção de irresponsabilidade quando se tratasse de alguns delitos, a partir dos 16 (dezesseis) anos de idade”. (OLIVEIRA, 2017)
No Paquistão, na Índia e na Tailândia, a maioridade é atingida aos 7 (sete) anos, e, na Dinamarca, na Noruega e na Suécia, resta estabelecida a idade de 15 (quinze) anos como marco etário. (OLIVEIRA, 2017)
Finalmente, em nosso país, como já dito, são responsabilizados penalmente os maiores de 18 (dezoito) anos, tidos como imputáveis – agentes capazes de compreender a ilicitude do ato cometido -, no entanto, os maiores de 12 (doze) e menores de 18 (dezoito) não ficam impunes, vez que ao cometerem um ato infracional – e não um crime -, são tratados com medidas socioeducativas regidas pela legislação especial (ECA). Por conseguinte, a Colômbia e o Peru também seguem esta linha de raciocínio estabelecida pelo Brasil. (OLIVEIRA, 2017)
Dessa forma, diante de tudo o que já foi analisado, cabe adentrar relatar um pouco sobre o posicionamento da Organização das Nações Unidas – ONU, além do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, o que passaremos a ver no próximo capítulo.
5 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O professor Fernando Capez (2007, p. 1), com toda a sua maestria, nos fala sobre a missão do direito penal, vejamos:
A missão do direito penal é proteger valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados de bens jurídicos. Esta proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça.
Nesse lastro, de proteção de direitos fundamentais, em setembro de 2015, o Comitê de Direitos da Criança da ONU, que é o “órgão máximo de direitos humanos no mundo e responsável pelo monitoramento da Convenção sobre os direitos da criança nos países que a ratificam”, trouxe à baila temas como:
A redução da maioridade penal; as condições do sistema socioeducativo, principalmente das unidades de internação; os impactos negativos da privatização da educação; os cortes sociais de 2015 e os riscos ao Plano Nacional de Educação (PNE) e à implementação do Custo Aluno-Qualidade Inicial (CAQi); a militarização das escolas públicas e os retrocessos na promoção da igualdade de gênero nos planos municipais de educação são alguns dos temas destacados no documento, que pode ser conferido ao final do texto. (comitê sobre os... durante 70º sessão, 2015)
Cabe destacar que, na reunião de caráter excepcional, Sara Oviedo, membro do Comitê, ressaltou a importância do investimento na educação, questionando sobre “os desafios de financiamento para a implementação da lei do Plano Nacional de Educação (PNE), reconhecendo-a como importante instrumento legal de implementação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança no Brasil”. E, nesse norte, à época, o “Governo Brasileiro sinalizou de forma positiva a implementação do PNE, com prioridade para a educação básica e creches”. (comitê sobre os... durante 70º sessão, 2015)
Outro tema amplamente debatido foi o retrocesso da igualdade de gênero nos planos municipais de educação, vez que entendem “que podem tornar vulnerável o amplo acesso ao direito à educação para todas crianças e adolescentes do Brasil, alertando que deve se evitar qualquer forma de discriminação”. (comitê sobre os... durante 70º sessão, 2015)
Na referida reunião, nossos representantes governamentais admitiram haver dificuldades, mas apresentaram medidas a fim de solucioná-las. (comitê sobre os... durante 70º sessão, 2015)
[...] rebaixar a idade penal em nada resolverá o problema da violência no país, declarou que o Sistema Penal Juvenil Brasileiro é um dos melhores do mundo, servindo de modelo para vários países. Nesse sentido, afirmaram a necessidade de se implementar o SINASE – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, deliberado pelo CONANDA e regulamentado pela Lei 12.594/2012. (comitê sobre os... durante 70º sessão, 2015)
Nessa linha, “os especialistas do Comitê dos Direitos da Criança (ONU) alertaram que os efeitos do aumento da internação podem ser tão danosos quanto o rebaixamento da idade penal, sugerindo que o SINASE seja efetivamente implantado”. (comitê sobre os... durante 70º sessão, 2015)
Por óbvio que, na citada reunião, o tema do presente trabalho foi amplamente discutido, até porque nosso país ao longo dos anos vem discutindo sobre a possibilidade de redução ou não da maioridade penal. Quanto à matéria, a relatora Sara Oviedo demonstrou preocupação e destacou que “o Brasil precisa levar muito a sério esta onda de retrocessos que tem pairado sobre o país”. Lembrou que “o Brasil foi um grande exemplo para a América Latina neste particular e que muitos copiaram o seu modelo”, e, finalizou, falando sobre
[...] a necessidade de enfrentar a violência e suas várias expressões para que não criemos uma geração de crianças sem futuro – homicídios de negros, favelização, desrespeito às diferenças e que é preciso aplicar as leis que o Brasil já tem. (comitê sobre os... durante 70º sessão, 2015)
É fato que a sociedade busca uma resolução para o problema, e, diante de todo contexto, trazemos os ensinamentos do professor Fernando Capez (2007, p. 2) quando relata que:
[...] não é porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser acoimada de reprovável, pois devemos lembrar aqui os eventos danosos derivados de caso fortuito, força maior ou manifestações absolutamente involuntárias. A reprovação depende não apenas do desvalor do evento, mas, acima de tudo, do comportamento consciente ou negligente do seu autor.
Assim, a Fundação de Atendimento Socioeducativo - FONACRIAD – estabeleceu regras mínimas das Nações Unidas para a administração da justiça, da infância e da juventude, mais conhecidas como regras de Beinjing, os quais destacamos:
Nos sistemas jurídicos que reconheçam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu começo não deverá fixar-se numa idade demasiada e precoce, levando-se em conta as circunstancias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual. (SARAIVA, 1998, p. 42)
Caráter Excepcional da Institucionalização - A internação de um jovem em uma instituição será sempre uma medida de último recurso e pelo mais breve período possível. (SARAIVA, 1998, p. 48)
Prestação de assistência necessária - Procurar-se-á proporcionar aos jovens, em todas as etapas dos procedimentos, assistência em termos de alojamento, ensino e capacitação profissional, emprego ou qualquer outra forma de assistência útil e pratica para facilitar o processo de reabilitação. (SARAIVA, 1998, p. 49)
