EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ – competência: adequar JEF, JF ou delegada
-PEDIDO
DE
TUTELA
DE
URGÊNCIA:
prova
documental incontroversa
da
manutenção
da
incapacidade
- PEDIDO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
PERICIAL
QUALIFICAÇÃO, o qual não possui
endereço eletrônico,
vem, muito respeitosamente, perante Vossa Excelência, por suas advogadas infra-assinadas (procuração ad judicia em anexo e endereço eletrônico: ....), propor a presenteAÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR
INCAPACIDADE – auxílio-doença
c.c. pedido principal de aposentadoria por
invalidez e pagamento de atrasados
com base no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal, e artigos 59 e seguintes da Lei 8.213/91, em face de INSS – INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, pelos motivos de fato
e de direito a seguir expostos:
DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA:
1. O requerente contribui para o órgão requerido por muitos anos, na categoria de empregado, consoante demonstra os documentos anexos, sendo considerado, portanto, segurado obrigatório, nos termos do artigo 11, incisos I, da Lei 8.213/91.
2. Destarte,
desde o ano
de 2006
, o autor encontra-se incapaz para o trabalho e afastado domesmo, primeiramente, em gozo de aposentadoria por invalidez (NB n. ...), o
qual, cessado administrativamente, em razão de restabelecimento de processo judicial foi restabelecido em ... e mantido até ...., quando, em razão de resultado pericial judicial foi convertido em auxílio-doença (NB n. ...).
2.1 De lá para cá, sempre se manteve afastado do trabalho, eis que suas patologias somáticas – e diversas cirurgias – aliadas à sua profissão de motorista de ônibus rodoviário, determinaram sua incapacidade total e temporária, assim admitida pelo órgão previdenciário.
2.2 Entretanto, em razão de uma perícia administrativa realizada em ..., seu benefício foi cessado, agora, em ..., sem qualquer perícia administrativa atual realizada.
2.2.1 Ou seja,
a autarquia
previdenciária utilizou uma perícia do ano de
2014 para cancelar o benefício agora em 2016 –
dois anos após sua realização
– o que demonstra ailegalidade cometida, eis que
não houve a cientificação do autor
quanto ao resultado da primeira perícia e nem a realização de
uma segunda
– atual – para apurar a manutenção de incapacidade.2.2.2
O autor encontra-se em
processo de pós-operatório, cuja cirurgia lombar foi realizada
em abril/2016, segundo comprova o documento médico em
anexo.
2.3 Assim sendo, diante da ilegalidade cometida, requer seja concedida a tutela de urgência, seja o beneficio do autor IMEDIATAMENTE RESTABELECIDO, com fundamento no artigo 300, do CPC, eis que preenchido os requisitos legais:
a) Documentos comprovando a probabilidade do direito;
b) Risco de dano benefício alimentar e autor em 4º mês de pós-operatório, sem quaisquer condições de trabalho e de sustento próprio.
2.4 O benefício deverá ser restabelecido e mantido até a produção da prova pericial, a qual determinará se a incapacidade é permanente ou temporária, bem como a data de seu início, para fins do pedido principal ou subsidiário.
DOS FATOS:
3. Consoante acima citado, desde 2006 o autor encontra-se incapaz para o trabalho, sendo portador das seguintes patologias:
- CID 10 M 43: OUTRAS DORSOPATIAS DEFORMANTES;
- CID 10 Z98.8: OUTROS ESTADOS PÓS-CIRURGICOS ESPECIFICADOS
– pós
operatório canal lombar;
conforme fazem prova os
inúmeros documentos médicos
em anexo, tendo sido submetido à nova cirurgia lombar em abril/2016,havendo dor lombar residual e
SEM QUALQUER CONDIÇÕES
LABORATIVAS, SEGUNDO DIAGNOSTICADO PELO
DR. NICOLA J. CARNEIRO NETO
, médico inscrito no CRM n. 125.142, que acompanha o autor desde out/2013.4. Assim, diante desta incapacidade total para o trabalho, manteve-se em afastamento previdenciário desde 2006, sendo o mesmo cessado agora em 29/julho/2016, por uma perícia realizada em 2014!
5. Todavia, o quadro patológico do autor se agrava a cada dia, não possuindo qualquer capacidade laborativa, e estando em tratamento médico constante,
de forma que seu beneficio
jamais poderia ter sido cancelado, ainda mais sem perícia
administrativa atual para apurar a manutenção de
incapacidade atual.
6. Assim, estando sem benefício e não tendo qualquer capacidade laborativa, imperioso se faz o restabelecimento do benefício ao autor, uma vez que sua incapacidade para o trabalho é total, ante o histórico que se apresenta nos autos.
DO DIREITO:
DA COBERTURA PREVIDENCIÁRIA CONSTITUCIONAL:
7. Segundo o artigo 201, I, de nossa Magna Carta, a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e invalidez, dentre outros, possuindo caráter contributivo-retributivo.
7.1 Assim, tendo contribuído para o sistema legal, o autor, se incapaz, faz jus à contraprestação em forma de benefício, não podendo este ser negado, sob pena de violação à Lei Maior.
DA INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL:
8. Quanto às patologias que acometem o requerente, estas restam estreme de dúvidas diante dos documentos médicos acostados a presente (relatórios e exames médicos).
8.1 Primeiramente, há de se esclarecer que a OMS – Organização Mundial de Saúde, define saúde como sendo
“o
estado de completo bem-estar físico, mental e social e não
simplesmente a ausência de doença ou enfermidade.”
8.2 Diante deste conceito e do quadro patológico do autor, bem como diante da sua profissão de motorista rodoviário, o qual exige grande esforço lombar, conclui-se que o mesmo está totalmente incapaz para o exercício de suas funções laborativas habituais.
8.3 Pelos documentos em anexo, nobre julgador, observa-se cristalinamente que o requerente encontra-se
incapacitado para o labor de forma total, bem como está em tratamento médico constante, consoante se verifica nos documentos anexos, os quais lhe
impedem de realizar sua função habitual.
8.4 Por outro lado, deve o auxílio-doença ser prontamente restabelecido, diante das circunstâncias provadas nos autos, pois seria, no mínimo, injusto negar a concessão do benefício pleiteado
uma vez que o segurado não tem mais condições de trabalhar em sua função habitual, qual seja, motorista rodoviário, e seria desumano querer que uma pessoa nestas condições volte a exercer tais atividades.
8.4.1 O segurado, pessoa simples, com idade avançada e que sempre trabalhou como motorista, não possui maiores qualificações que lhe proporcionem a oportunidade de exercer outra função laboral, ainda que de menor complexidade.
8.4.2 Ademais, diante da atual conjuntura socioeconômica do país, em que falta emprego às pessoas que se encontram até mesmo livre de limitações, não se pode crer que ele encontrará colocação com as graves restrições apontadas no diagnóstico acostado aos autos.
8.4.3 Assim, jamais poderia o médico perito do INSS atestar pela capacidade laborativa do requerente, diante do quadro clínico que se apresenta até os dias atuais.
Agindo desta forma, o médico perito do requerido contrariou o código de ética médica, pois deu alta à paciente em tratamento com outro profissional.
8.4.4 Destarte, a incapacidade também é por bem mais de 15 (quinze) dias, consoante determina a legislação vigente, eis que se encontra afastado do labor desde 2006, pelas mesmas patologias incapacitantes.
9. Ante a cessação ilegal do auxílio-doença do requerente e não tendo o mesmo capacidade laborativa, estando desprovido de renda para suas despesas e de sua família, inclusive, alimentares, é imperioso o ingresso da presente medida judicial, principalmente face o princípio da dignidade da pessoa humana que foi ferido pelo ato administrativo previdenciário.
10. Já quanto ao valor do auxílio-doença, deverá este corresponder a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício do autor, sendo este a média aritmética dos maiores salários de contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (artigo 29, inciso II, LB), mas não inferior ao salário mínimo nacionalmente previsto.
DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO:
11. A data de início do benefício (DIB) deverá corresponder aquela da data de cessação do NB ..., ocorrida em
...
,devendo ser quitadas as parcelas em atraso a partir de então, com os acréscimos legais.
DO PEDIDO PRINCIPAL
: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ:12. Se a perícia judicial atestar que a incapacidade laborativa do autor é total, permanente e sem possibilidade de
reabilitação profissional, que seja concedido ao mesmo o benefício de aposentadoria por invalidez, devido desde a DER do NB ..., ocorrida em ...,
ou da data que a perícia fixar como início da incapacidade permanente, e com valores nos termos da lei 8.213/91, quitando-se as diferenças devidas, desde então, observa a prescrição quinquenal.
12.1 Para a concessão de aposentadoria por invalidez deverá também ser observada as demais circunstâncias do caso
concreto, tal como sua
idade avançada, seu baixo grau de
escolaridade e sua vida laborativa de motorista rodoviário
, uma vez que, tais circunstâncias, aliadas à somatória de suas patologias, pode ocasionar sua invalidez social, pois o reingresso no mercado de trabalho torna-se prejudicado.12.2 Neste diapasão, tem-se que no caso dos autos, o requerente possui 53 (cinquenta e três) anos de idade, e
sempre laborou como motorista rodoviário – desde 1999, bem como
possui baixo grau de instrução, não podendo realizar qualquer outra função, diante da ausência de inaptidão para lhe garantir o sustento.
12.3 Ademais, por ser portador de diversas patologias lombares, as quais lhe restringem por completo diversos movimentos corporais, verifica-se que a reinserção no mercado de trabalho é impossível.
12.3.1 Assim, atestar pela sua capacidade laborativa para outras funções diversas daquelas é atestar pela sua miserabilidade.
12.4 Neste sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE
INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ).
2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
3.
Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser
considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados
no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição
sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.
4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.
5
. Em face das limitações impostas pela moléstia
incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade,
seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido
mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade
profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de
aposentadoria por invalidez.
6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido." (STJ, AgRg no REsp 1.000.210/MG, 5ª Turma, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21/9/10, vu, Dje 18/10/10). (grifos nossos).
12.5 Por fim, observa-se, nobre julgador, data maxima venia, que a incapacidade laborativa, total e temporária/permanente, para as atividades habituais do autor, bem como para qualquer outra que lhe garanta o sustento, será ratificada pela perícia judicial, para fins de concessão do pedido principal ou subsidiário.
DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA CARÊNCIA:
13. Embora o requerido tenha reconhecido a qualidade de segurado do autor quando de seu pedido administrativo, conforme comprovado nos autos, cumpre informar que o mesmo encontrava-se empregado quando ficou incapaz, estando seu contrato de trabalho suspenso desde então.
Já quanto à carência, esta encontra-se devidamente cumprida pelo requerente, consoante demonstra a CTPS anexa.
DA FORMA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO: AÇÃO REVISIONAL INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.457/17:
14. Por se tratar de pedido de restabelecimento/concessão de benefício de caráter precário, o qual demanda a manutenção da incapacidade laborativa como seu fato gerador, possuindo o requerido o poder-dever de fiscalização desta manutenção, mas, também em razão da
segurança jurídica
que um provimento judicial deve ocasionar, em respeito à nossa Magna Carta, requer, seja fixado emsentença, que a cessação do benefício, se cabível, a qualquer tempo,
deverá ser realizada na forma do artigo 505, I, do CPC c.c.
artigo 71, da Lei 8.212/91
, por possuir natureza de trato continuativo.14.1 Neste diapasão, observa-se que
a LEI 13.457/17, tendo alterado a lei 8.213/91,
quando determina a
possibilidade de revisão administrativa de benefícios por
incapacidade concedidos judicialmente é inconstitucional
, eis que ofende os institutos constitucionais da coisa julgada e da segurançajurídica, de forma que deve ser declarada como tal, de forma incidenter
tantum, afastando-se tal possibilidade e determinando-se a revisão judicial,
consoante acima narrado.
DO PEDIDO:
15. Diante do exposto requer:
1) primeiramente, que seja concedido os benefícios da Lei 1.060/50 ao requerente, por ser pessoa economicamente hipossuficiente, na acepção jurídica da palavra e estar desempregado, não podendo, desta forma, arcar com as custas e despesas processuais sem se privar do necessário para a sua sobrevivência e de sua família, conforme declarado em anexo, sob as penas da lei;
2) que seja concedida
TUTELA DE URGÊNCIA,
de forma inaudita alteraparte,
para o imediato restabelecimento do benefício de
auxílio-doença em favor do autor,
em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 300, do CPC, quais sejam: probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo de dano ou risco aoresultado útil do processo, uma vez que o requerente necessita de seu benefício,
que possui natureza alimentar, para a sua sobrevivência, vez que se encontra no 4º mês de pós-operatório;
Bem como que seja fixado o prazo, não superior a 30 dias, para implantação do beneficio, a partir da intimação;
3) que seja o instituto requerido citado, conforme artigo 247, III, do CPC (por mandado, em razão de ser pessoa jurídica de direito público), para apresentar defesa, dentro do prazo legal, se assim desejar, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria de fato;
4) para efetivação da citação, que seja concedido ao Sr. Oficial de Justiça os benefícios dos artigos 212 e seguintes do Código de Processo Civil;
5) a dispensa da audiência de tentativa de conciliação, nos termos do artigo 334, parágrafo 5º, do CPC;
6) que seja observado o disposto no artigo 489, parágrafo 1º, incisos IV
e VI, do CPC, acerca de todos os precedentes e jurisprudência colacionados em
inicial, sob pena de nulidade da r. sentença;
-que, ao final, seja a presente ação julgada inteiramente procedente, para: -a) restabelecer o benefício de auxílio-doença ao autor, por preenchimento dos requisitos legais, a ser calculado na forma da Lei 8.213/91, em seu artigo 29, inciso II e §5º;
b) que a DATA DO INÍCIO do benefício (DIB) do auxílio-doença, seja fixada na data da cessação ilegal do NB n. ...., qual seja: 29/07/2016,
diante da prova documental em anexo (incapacidade total atestada desde então), a ser ratificada pela prova pericial a ser produzida;
c) que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação civil vigente;
d) que, em sentença, seja concedida a TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO, por se tratar de ação de obrigação de fazer, com espeque no artigo 497 e 536, § 1º, do CPC, para a imediata implantação a partir da sentença, sob pena de
astreinte;
e) requer, ainda,
em pedido principal
, se restar comprovada quea incapacidade do autor é total e permanente, com fundamento na prova pericial a ser produzida, que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, este devido desde a DER do NB n. .., ou, ainda, na data a ser
fixada pela perícia médica, quitando-se as diferenças devidas desde então, acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da lei vigente, observando-se a prescrição quinquenal, se cabível;
f) em qualquer um dos casos de concessão, requer-se seja fixada também, a forma de cessação do benefício deverá ser por ação revisional, nos termos da lei 8.212/91, declarando-se a inconstitucionalidade da MP 739/16, neste tocante; g) e, ainda, que seja o instituto requerido condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência no percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre as parcelas vencidas (compreendidas estas desde a concessão do benefício até a data da sentença de primeira instância), caso este valor não seja inferior à R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), para não apresentar caráter irrisório;
h) que todas as intimações referentes à presente demanda, a serem realizadas no DOE, sejam feitas em nome das 2 (duas) causídicas que esta subscrevem.
16. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelas seguintes provas, as quais desde já requer:
a) documental (documentos acostados à presente e outros que possam surgir ao longo da demanda, nos termos do artigo 435, do CPC);
b) pericial, caso Vossa Excelência entenda necessária, em consonância
com o disposto no artigo 472 do CPC, diante dos documentos elucidativos já apresentados em inicial, consistente em exame médico, a
ser realizado por perito habilitado por este juízo e com especialidade – e conhecimento técnico suficiente (art. 156, §5º e art. 465, ambos do CPC) nas enfermidades do requerente –
NEUROCIRURGIÃO -
a fim de atestar pela sua incapacidade laborativa.Os quesitos apresentam-se ao final da presente demanda, protestando pela apresentação de quesitos complementares, em inteligência ao super-princípio do devido processo legal.
-Quanto a esta prova, caso Vossa Excelência entenda necessária, requer seja determinada sua
produção antecipada
, ou seja, antes da determinação da citação do requerido, de forma a não ocasionar operecimento do direito do autor e facilitar a comprovação dos fatos, uma
vez que se trata de pedido de benefício de cunho alimentar, com aplicação analógica do artigo 381, I, do CPC;
c) prova oral, também para comprovação da incapacidade do requerente, caso seja necessário, cujo rol de testemunhas oportunamente apresentará.
DO VALOR DA CAUSA:
17. Dá-se a causa o valor de R$ ....(....), nos termos do artigo 292, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.
Termos em que, Pede e Espera Deferimento.
Data e local NOME E OAB
QUESITOS – PROVA PERICIAL:
a) O periciando possui quais patologias? Quais os sintomas destas patologias? b) Podem as patologias ou os sintomas das mesmas serem considerados
incapacitantes para o trabalho de motorista de ônibus rodoviário? Por que? c) Quais medicamentos o autor faz uso? Possuem efeitos colaterais? Quais?
Podem seus efeitos serem considerados incapacitantes para o trabalho? d) O autor encontra-se atualmente incapacitado para a atividade laboral de
motorista de ônibus rodoviário, sua atividade habitual, considerando-se os demais elementos sócio-econômico-culturais do caso em tela – tais como idade avançada e baixo grau de instrução - e diante do conceito de saúde estabelecido pela OMS (organização mundial de saúde)? Por quê?
e) Em caso de resposta negativa ao quesito acima, o sr. perito poderia esclarecer se os relatórios médicos anexados aos autos, encontram-se incorretos, considerando-se as determinações do CEM, principalmente aquele fornecido pelo Dr. ...., inscrito no CRM ...., que acompanha o autor desde out/2013 e que indica expressamente a presença de incapacidade total? Em caso positivo, esclarecer em quais pontos estão incorretos referidos laudos apresentados.
f) Qual a data do início da incapacidade (dia/mês/ano)? Qual o fundamento utilizado para esta conclusão?
g) Os documentos médicos em anexos comprovam a incapacidade laborativa do autor desde a data da cessação do benefício, ocorrida em 29/07/2016? Em
caso negativo, por quê? Houve alguma recuperação da capacidade laborativa neste período? Qual o fundamento utilizado para tal conclusão?
h) Em resposta positiva ao quesito acima, pode-se afirmar que a incapacidade do autor é total e permanente desde qual data, segundo a documentação dos autos? Pode-se afirmar, ainda, segundo a documentação dos autos, ser desta forma – total e permanente - desde 17/12/2008 – data da concessão do auxilio-doença – NB n. ...., considerando-se que, desde então encontra-se afastado do trabalho habitual?
i) A incapacidade é total ou parcial? Por quê? Em caso de ser parcial, seria total para sua atividade habitual de motorista de ônibus rodoviário? Poderia ele desenvolver outras funções, principalmente segundo o conceito de saúde da OMS e do Manual de pericia médica do INSS? Seria uni, multi ou
omniprofissional a incapacidade do periciando, segundo o manual de perícia
médica do INSS? Por quê?
j) Se parcial, poderia ele desenvolver a sua atividade habitual de forma satisfatória, considerando-se os demais elementos sócio-econômicos-culturais do caso em tela, tais como idade e grau de instrução? Por quê? k) A incapacidade do periciando é para apenas uma atividade ou para várias?
Em caso de várias, quais são elas? Em caso de uma, para qual? Esta incapacidade, para uma ou para várias atividades, é de forma total para as mesmas ou parcial?
l) A incapacidade é transitória ou permanente? Por quê?
m) Em caso de ser transitória, qual a data provável de cura? Por quê?
