Turma e Ano: Direito Processual Penal 2015 Matéria / Aula: Inquérito Policial e Ação Penal Professor: Elisa Pittaro
Monitor: Victor R. C. de Menezes Aula 06
INQUÉRITO POLICIAL (CONTINUAÇÃO) I – ARQUIVAMENTO
1.1 – Discordância entre MP e Juiz
Em continuação à aula passada, passamos agora a falar da situação em que o arquivamento é requerida pelo parquet mas o juiz não concorda que seja o caso. Como o magistrado não pode obrigar o membro do MP a oferecer denúncia, a solução será aplicar o art. 28 do CPP, remetendo-se os atuso ao Procurador Geral de Justiça (PGJ).
Caso o PGJ exerça a opção que o dispositivo lhe confere consistente na designação de outro membro do MP para oferecer denúncia, surge uma polêmica doutrinária relativa à possibilidade ou não de o parquet designado descordar do PGJ e pretender o arquivamento o IP.
Na visão de José dos Santos Carvalho Filho, o promotor não poderá pedir o arquivamento, porque ao ser designado pelo PGJ recebe deste a atribuição de denunciar por delegação. Agindo por delegação, atua como longa manus do chefe da instituição.
Polastri, porém, adota outra postura. Entende pela possibilidade de discordância entre o promotor designado e o PGJ, uma vez que inexiste obrigação de concordância entre autoridades cujas funções são regidas pelo princípio da autonomia funcional. Sugere, contudo, para evitar conflitos dentro da instituição, que a designação recaia sobre a assessoria do PGJ.
Quando o juiz aplica o art. 28 do CPP em casos tais, está desempenhando uma função autônoma de fiscalizar o princípio da obrigatoriedade.
1.2 – (In)Compatibilidade entre o art. 7º da Lei 1.521/51 e a CF/88
Outra questão interessante diz respeito ao art. 7º da Lei 1.521/51 que trata dos crimes contra a economia popular. Referido dispositivo afirma que “os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”. A doutrina diverge ao considerar essa norma compatível ou não com a CF/88. O ponto de discussão diz respeito à possibilidade de deslocar para o tribunal a atribuição de determinar o arquivamento de IP nos casos de crimes contra a economia popular.
Para José Frederico Marques, por exemplo, o dispositivo é válido dado que, se o Tribunal entender que a hipótese não é de arquivamento, o MP estaria obrigado a denunciar.
Paulo Rangel, por sua vez, defende a validade do dispositivo, alegando tratar-se de cautela legislativa adicional, mas se o Tribunal descordar da ordem de arquivamento em 1ª instância, deverá aplicar o art. 28 do CPP.
Na visão de Geraldo Prado, o recurso de ofício constitui um resquício do período inquisitório, época em que o legislador desconfiava de determinadas decisões favoráveis ao réu, exigindo sua confirmação pelo Tribunal.
Polastri critica a compatibilidade do dispositivo com a CF/88, ao aduzir que, como recurso é um desdobramento do direito de ação e a ação penal é exclusiva do MP, juiz não pode recorrer.
Finalmente, Ada Pellegrini e Paulo Rangel sustentam a validade do dispositivo porque o legislador valorizou determinada decisão exigindo sua confirmação pelo Tribunal. Para eles, não se trataria de recurso, mas de hipótese de duplo grau de jurisdição obrigatória.
1.3 – Trancamento por HC
A Jurisprudência admite o trancamento de IP pela via do HC nos casos de ausência de justa causa para a instauração do inquérito. Em casos tais, entende-se que a manutenção do IP configuraria constrangimento ilegal sanável por HC.
Polastri, porém, entende que, de regra, não é possível o uso do HC para este fim, porque tal expediente retira do MP a possibilidade de formar sua opinião. Excepcionalmente, contudo, seria possível o trancamento do IP pela impetração de HC quando, v.g., diante de perseguição por autoridade policial.
DIREITO DE AÇÃO I – CONCEITO
Direito subjetivo público que se dirige ao Judiciário, pedindo aplicação do direito objetivo ao caso concreto.
II – CLASSIFICAÇÃO
2.1 – Quanto à Tutela Jurisdicional Invocada
Tradicionalmente, verifica-se na seara do Processo Civil a classificação do direito de ação por este critério identificando-se basicamente os seguintes tipos de ação: a) ação de conhecimento; b) ação cautelar; e a ação de execução.
Este modelo se aplica em quase tudo ao Processo Penal, fazendo-se, porém, alguns ajustes necessários.
2.1.1 – Ações de conhecimento
As ações penais de conhecimento subdividem-se em: a) constitutiva negativa (revisão criminal); b) declaratória (HC quando se pretende ver declarada a extinção de punibilidade); e c) condenatória, na qual se enquadra a maior parte das ações penais (denúncia ou queixa-crime).
As ações penais condenatórias admitem pedido implícito porque nelas a condenação é o único pedido possível. O princípio da correlação nestes casos se verifica entre o fato imputado e a sentença.
Questiona-se neste momento: é possível provimento condenatório em HC? De acordo com a professora, a resposta é positiva, como na hipótese do art. 653 do CPP, o qual permite a condenação da autoridade coatora em custas processuais, por agir de má-fé ou manifesto abuso de poder.
2.1.2 – Ações cautelares
No que toca às tutelas cautelares, as ações penais se desdobram em: a) cautelares reais; b) cautelares probatórias e c) cautelares pessoais.
As cautelares reais, no Processo Penal, objetivam preservar o patrimônio para futura ação indenizatória. Como exemplos é possível destacar o arresto e a especialização de hipoteca penal. Chama-se a atenção para a ação de sequestro prevista no art. 125 e ss. CPP. Apesar de sua intuitiva classificação como ação cautelar, deve-se ter em mente, ao meno no Processo Penal, que esta ação não desfruta desse qualificativo. Observe-se que o sequestro recai sobre bem ou valor determinado. Não se trata, portanto, de medida assecuratória de futura ação indenizatória. O objeto do sequestro é o produto do crime, destinado a posterior leilão para entrega de dinheiro para pessoa prejudicada.
As cautelares probatórias são medidas que objetivam resguardar e preservar prova para o Processo Penal. Como exemplos, tem-se a busca e apreensão, a interceptação telefônica e etc. Já sobre as cautelares pessoais, diz-se que no Brasil eram tradicionalmente prisionais, porém, com a vigência do Código de Trânsito Brasileiro, art. 294 e, posteriormente, com a edição da Lei Maria da Penha, foram introduzidas as primeiras cautelares restritivas de direito.
Mais tarde, com a superveniência da Lei 12.403/11, responsável pela reforma do CPP, foram introduzidas várias medidas cautelares pessoais não prisionais no art. 319 do CPP.
Polastri afirma inexistir, no Processo Penal, processo cautelar propriamente dito, tal como existe na seara do Processo Civil. Segundo o doutrinador, o que existe são “medidas cautelares”, expressão mais genérica utilizada sempre que se pretende pedir providência para preservar um bem jurídico no processo. Apesar de não estarem organizadas, tal como no CPC, essas medidas cautelares devem obedecer os mesmos requisitos e características de um típico processo cautelar.
A partir dessas informações, questiona-se: existe poder geral de cautela no Processo Penal? De acordo com a professora, referido poder diz respeito à possibilidade de o juiz decretar de ofício uma medida cautelar com ou sem previsão legal. Apesar das críticas à violação ao princípio da inércia processual e imparcialidade da jurisdição, em regra, é admitido o uso do poder geral de cautela no Processo Penal, salvo para cautelares pessoais, pois submetem-se ao rígido controle de legalidade.
Interessante observar, ainda, o disposto no art. 118, I da Lei de Execuções Penais (LEP), no qual se verifica hipótese de regressão de regime prisional por falta grave. A falta grave pode ser configurada, dentre outras formas, por meio de fuga do preso. O § 2º do suscitado dispositivo afirma que, em caso de falta grave, antes do juiz aplicar a regressão deverá ser ouvido o condenado.
Nesse contexto questiona-se: como o condenado pode ser ouvido enquanto estiver foragido? Como expedir ordem de captura sem a regressão?
No STJ, a Ministra Maria Teresa já manifestou o entendimento de que, pelo poder geral de cautela, o juiz deverá determinar a regressão cautelar e expedir ordens de captura, para, após a oitiva do preso, converter ou não a regressão cautelar em definitiva.
Entendimento mais afeto à posição institucional da defensoria pública, seria sustentar que o poder geral de cautela não autoriza juiz a criar medidas cautelares pessoais, pois tais se submetem ao rígido controle de legalidade. Nesse sentido a solução seria aguardar o comparecimento espontâneo do preso para, após ouvido, determinar ou não sua regressão.
A orientação do Tribunal de Justiça do Rio de janeiro (TJRJ) é no sentido de que não é necessário recorrer a decisão cautelar. Em casos tais, a ordem de captura se baseia em sentença condenatória transitada em julgado, caso contrário, a fuga condicionaria a decisão judicial.
2.1.3 – Ações de execução
No Processo Civil as ações de execução se desdobram em duas espécies menores: a) as ações executivas, fundadas em título executivo judicial; e b) as ações executórias, fundadas em títulos extrajudiciais.
No Processo Penal apenas o Estado está legitimado a produzir título executivo, o que se faz exclusivamente pela via jurisdicional. Desse modo, somente haverá ações executivas.
2.2 – Do Ponto de Vista Subjetivo
Segundo este critério, as ações penais podem ser públicas ou privadas. 2.2.1 – Ação penal pública
As ações penais públicas são regidas pelo princípio da obrigatoriedade segundo o qual, uma vez presentes os requisitos legais, o MP tem o dever de propor a ação penal correspondente, por razões de política criminal.
Com essas informações em mente, aproveita-se a ocasião para enfrentar diversos questionamentos acerca do princípio da obrigatoriedade das ações penais públicas e o instituto da transação penal previsto na Lei 9.099/95.
Uma primeira questão a ser abordada diz respeito a saber se a transação mitiga ou não o princípio da obrigatoriedade, uma vez que o MP deixaria de oferecer a denúncia para propor a transação penal.
Pelo menos duas orientações merecem destaque. A primeira delas, representada por Ada Pellegrini Grinover, afirma que referido instituto efetivamente relativizou a obrigatoriedade, já que o MP
deixaria de oferecer a denúncia para propor uma medida alternativa, exercendo certa discricionariedade regrada.
Afrânio Silva Jardim, por sua vez, assevera que, quando o MP propõe transação exerce uma ação penal diferente, pois realiza a imputação, analisa a tipicidade e propõe a aplicação da pena perante o Judiciário.
Outra questão interessante de se abordar condiz com a natureza jurídica da transação. Para Ada Pellegrini, uma vez presentes os requisitos legais, a transação constituiria direito subjetivo do réu. Para o STJ, contudo, tratar-se-ia de uma poder-dever do MP.
Já Afrânio Silva Jardim, inicia argumentando que na ação penal privada, ao querelante é facultado perdoar ou até mesmo renunciar direitos, mas nem por isso o réu titulariza direito subjetivo ao perdão ou à renúncia. Logo, com a transação penal, toda essa discricionariedade inerente às ações privadas foi trazida para as ações públicas.
Indaga-se na sequência o que deve fazer o juiz se o MP se recusa a propor a transação, a despeito de presentes os requisitos legais.
A antiga orientação do TJRJ era firme no sentido de que o juiz poderia propor de ofício, por se tratar de um direito subjetivo do réu. Esta posição era criticada já que o juiz não é parte para propor transação.
Para Damásio, para que não haja ofensa ao sistema acusatório, a pedido da defesa o juiz propõe a transação penal.
Mirabete argumenta que, por se tratar de um poder discricionário do MP, não há nada a fazer caso se recuse a propor transação.
Cezar Roberto Bitencourt sustenta que o caso não comportaria aplicação do art. 28 do CPP, porque utilizado para tutelar interesses do Estado e não do réu. Contra a recusa do MP caberia a impetração de HC.
O entendimento dominante atualmente é no sentido de que caberia ao juiz aplicar analogicamente o art. 28 do CPP, em consonância com o enunciado 696 da súmula do STF, remetendo-se os autos ao PGJ.
Questiona-se ainda sobre o que fazer se a proposta de transação for homologada e depois descumprida.
O STJ e o STF afirmam que isto equivaleria a uma transação inexistente, de modo que o MP teria o dever de deflagrar a ação penal.
Polastri sustenta soluções variáveis conforme o objeto. Assim é que se o objeto da transação for pena de multa, deve-se promover execução de dívida de valor. Caso o objeto seja pena restritiva de direitos, deve-se executá-la com base no capítulo do CPC que regule execuções de obrigação de fazer.
O FONAJE possui orientação no sentido de que a transação deve conter cláusula que preveja a deflagração da ação penal como medida contra o descumprimento do acordo, de modo que, na ausência de tal previsão, nada haveria de ser feito.
