Perguntas: 1. Qual é a diferença entre um argumento analógico e a aplicação de um precedente? 2. Qual dos dois é mais institucional?

Ponto 6: Analogias

Leitura: Shecaira/Struchiner, cap. 5 (mesmo texto do item anterior)

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre um argumento

analógico e a aplicação de um precedente? 2. Qual dos dois é mais institucional?

Analogia

LINDB Art. 4º, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Analogia

A analogia é um tipo de argumento...

... que defende que uma situação sob debate seja tratada da mesma forma que uma

C.S. Lewis

É possível atrair um auditório grande para

assistir a um strip-tease. Agora, suponha que

você vá a um país onde é possível encher um

teatro com pessoas interessadas em ver no

palco um prato de comida coberto cujo

conteúdo é lentamente revelado até que, antes

do apagar das luzes, perceba-se um bife ou um

pedaço bacon. Você não acharia que há algo de

errado com o apetite dessas pessoas pela

Analogia

Trata-se como doentio o gosto pelo desvelamento

gradual da comida. (Situação fonte)

Então também devemos tratar como doentio o caso semelhante do gosto pelo strip-tease.

Analogia

Esquema geral (1ª versão):

1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são situações semelhantes

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

A analogia é plausível quando se baseia em semelhanças importantes.

Analogia

Motorista hipotético:

“Um carro azul acabou de passar por aqui sem ser multado. Meu carro também é azul. Logo, não

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M 2. S1 e S2 são semelhantes

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Analogia

Ex de analogia plausível

Fonte: A proibição do casamento interracial é ilegal. Alvo: A proibição do casamento homossexual deve ser declarada ilegal.

Analogia

Um esquema mais elaborado:

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes no que diz

respeito às características p, q, r

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da

maneira M

Analogia

Uma analogia plausível não é imbatível. Ela está sempre sujeita a uma objeção:

A semelhança, mesmo sendo importante, pode ser menos importante que alguma diferença.

Analogia

National Socialist Party of America v. Village of Skokie (1977)

Fonte: Ativistas negros puderam marchar na década de 60.

Alvo: Deve-se permitir a marcha de nazistas em uma cidade predominantemente judia.

Analogia

Semelhança: direito de manifestação de uma minoria impopular.

Diferença: os ativistas dos anos 60 não de-fendiam políticas opressivas em relação à maioria.

Analogia

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes no que diz respeito às características p, q, r

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

1. A Constituição de SP não permite que o

governador assuma outro cargo na

administração pública

2. O cargo de governador de SP é equiparável

ao cargo de vice-governador de SP.

Logo,

3. A Constituição de SP não permite que o vice

assuma outro cargo na administração pública.

Analogia

Analogias não devem ser confundidas com

argumentos baseados em precedentes com ratio

O casamento interracial está permitido

João e Maria, de raças diferentes, pretendem se casar Logo,

O casamento de João e Maria está permitido

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido Logo,

O casamento interracial está permitido

José e Joana, de raças diferentes, pretendem se casar Logo,

(A) decidiu que o casamento interracial está permitido A proibição do casamento gay também discrimina por características imutáveis

Logo,

O casamento gay está permitido Manoel e Joaquim, do mesmo sexo, pretendem casar-se

Logo,

Revisão

> Analogias (ou argumentos analógicos) > Analogias plausíveis e implausíveis

Revisão

Esquema geral

1. A situação S1 é tratada da maneira M.

2. S1 e S2 são semelhantes (no que diz respeito às características p, q, r)

Logo,

3. A situação S2 também deve ser tratada da maneira M

Ponto 7: Direito público e privado Leitura: Dimoulis, Cap. 14

Questões:

1. Quais são os principais ramos do direito público e do direito privado?

2. Que critérios são comumente usados para fazer essa distinção?

Direito público e privado

Direito público x direito privado

> Distinção importante na educação jurídica brasileira.

> Recebe mais ênfase na civil law que na

Direito público e privado

Algumas tentativas de explicar a diferença entre direito público e privado:

1. Natureza do interesse: interesse do particular (PRI) x interesse geral/coletivo (PUB)

Problema: há interesses de classificação controversa.

Direito público e privado

2. Sujeitos envolvidos: envolve apenas

particulares (PRI) x envolve também o Estado (PUB)

Problema: o que dizer de empresas públicas sujeitas a regras do mercado?

Direito público e privado

3. Tipo de relação: relação de igualdade de

poder (PRI) x relação de desigualdade de poder (PUB)

Problema: há exemplos de relações desiguais entre membros da sociedade civil e de relações iguais entre entes estatais.

Direito público e privado

4. Politicidade: assuntos apolíticos (PRI) x assuntos políticos (PUB)

Problema: sofre o mesmo tipo de crítica que o critério 1

Direito público e privado

5. Imperatividade: normas flexíveis (PRI) x normas obrigatórias/imperativas (PUB)

CP, Art. 100 - A ação penal é pública, salvo

quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

Exs: calúnia, abandono de animais em

Interesse Geral Particular Sujeitos Presença do

estado

Particulares

Relação Desigual Paridade

Politicidade Forte Fraca

Imperatividade Forte Fraca

Ponto 8: Noções gerais de direito comparado Texto: Merryman, Caps. 1, 3 e 5

Perguntas:

1. “Civil law” e “common law” são as únicas tradições jurídicas que há?

Noções gerais de direito comparado

Disciplina que compara os sistemas e culturas jurídicas da atualidade.

Noções gerais de direito comparado

Civil law x Common law (algumas diferenças tradicionais) 1. Processo legal

2. Fontes do direito 3. Divisão do direito

Noções gerais de direito comparado

Maior oralidade e concentração dos atos processuais (common law)

x

Menor oralidade e concentração (civil law)

Noções gerais de direito comparado

stare decisis

Ausência de codificação (common law) X

Ausência do stare decisis

Noções gerais de direito comparado

Menor ênfase na distinção público/privado (common law) x

Maior ênfase na distinção público/privado (civil law)

Noções gerais de direito comparado

Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia.

Obs: Quase todas colônias de metrópoles europeias transferidas para Inglaterra ou EUA.

Noções gerais de direito comparado

Noções gerais de direito comparado

> Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano

> Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes

> Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita

Revisão

> Microcomparação x macrocomparação

> Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law

1. Processo legal

2. Fontes do direito 3. Divisão do direito

Pontos 9 e 10: Interação entre ordenamentos jurídicos (I e II)

Textos: Posner (ponto 9); Fedtke (ponto 10)

Perguntas:

1. Quais objeções podem ser feitas ao uso judicial do direito estrangeiro?

Interação entre os ordenamentos (I)

Atkins v. Virginia, 2002:

“na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados é

Interação entre os ordenamentos (I)

Maneiras de usar direito estrangeiro em decisões judiciais: 1. Para preencher uma lacuna no direito nacional

(Atkins v. Virginia)

Interação entre os ordenamentos (I)

O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei:

Ex: CSA, Art. 39:

1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal:

a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...;

b. deve considerar direito internacional; e c. pode considerar direito estrangeiro.

Interação entre os ordenamentos (I)

Interação entre os ordenamentos (I)

> contrário à soberania nacional > antidemocrático

> juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro > arbitrariedade na escolha do sistema

Interação entre os ordenamentos (I)

Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007)

Fatores:

> acessibilidade linguística e proximidade cultural > tamanho do país

Revisão

> Uso judicial de direito estrangeiro > Controvérsia norte-americana

Interação entre os ordenamentos (II)

Outros termos possíveis: “empréstimos jurídicos”, “migração jurídica”, “circulação jurídica”

A lei, em geral, é a razão

humana... e as leis civis de cada nação são apenas casos

particulares de aplicação da razão humana. Devem ser tão

próprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso

muito grande se as leis de uma nação pudessem servir para

Interação entre os ordenamentos (II)

> Imposição militar

> Pressão política e econômica

> Percepção do sucesso do objeto transplantado > Implementação de acordos internacionais

Interação entre os ordenamentos (II)

> Risco de deturpação na prática

> Difícil acesso à jurisprudência/doutrina originais

Interação entre os ordenamentos (II)

Obs: Transplantes não precisam ser repentinos ou abruptos.

Revisão

> Transplantes jurídicos

> O ceticismo de Montesquieu

> Razões dos transplantes