FERNANDA CAROLINA KOHL SCHIOCHET
A BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL
CURITIBA
2012
A BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora Thais Venturi.
CURITIBA
2012
FERNANDA CAROLINA KOHL SCHIOCHET
A BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de ___________ de 2012.
______________________________________ Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientadora:
______________________________ Professora Thais P. Venturi
Universidade Tuiuti do Paraná - UTP
______________________________ Professor (a)
Universidade Tuiuti do Paraná - UTP
______________________________ Professor (a)
Agradeço minha família e meus amigos por estarem sempre ao meu lado me apoiando e por terem me ajudado a chegar ao final dessa jornada.
Agradeço, em especial, ao meu marido Vilmar Schiochet pela sua paciência, compreensão e carinho.
Agradeço a Professora Thais Venturi pelo tempo despendido na orientação deste trabalho, e, ainda, por sua sabedoria, dedicação e gentileza.
Com a crescente demanda de processos cujo objeto seja o dano moral, nada mais adequado do que tentarmos conceituar o que de fato caracteriza-se como dano moral e o que não passa de um mero dissabor. Assim pretende-se abordar o tema, visto que o dano moral é aquele em que há a ocorrência de um vexame, sofrimento, humilhação, desconforto, ou seja, o que a doutrina positivista chama de dor da alma. E, sendo assim, o dano moral é qualquer sofrimento que não seja causado por perda pecuniária, pois trata-se de dano não-material. A grande incidência de pedidos de danos morais deve ser analisada com rigor, afinal nem todos são bem intencionados, podendo ocorrer tentativa de enriquecimento ilícito, em virtude da indústria do dano moral que se instalou em nosso País. Há situações em que o dano moral é invocado para casos de frustração, incômodo ou mero aborrecimento, fazendo do Poder Judiciário um verdadeiro cabide de processos. Determinar a distinção entre a existência real de um dano moral da ocorrência de um mero dissabor, um contratempo, ou, em certos casos, uma tentativa de ganho de dinheiro fácil.
1 INTRODUÇÃO... 8
2 RESPONSABILIDADE CIVIL... 10
2.1 CONCEITO... 10
2.2 MODALIDADES... 11
2.2.1 Responsabilidade civil e penal... 11
2.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual... 11
2.2.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva... 12
2.3 DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE... 14
2.4 FUNÇÕES... 15 2.4.1 Reparação... 15 2.4.1.1 Indenização... 15 2.4.1.2 Compensação... 16 2.4.1.3 Punitivo-Pedagógico... 16 2.5 PRESSUPOSTOS... 18 2.5.1 Conduta... 18 2.5.2 Nexo de causalidade... 19 2.5.2.1 Teorias... 20
2.5.2.1.1 Teoria da equivalência dos antecedentes... 20
2.5.2.1.2 Teoria da causalidade adequada... 21
2.5.2.1.3 Teoria dos danos diretos e imediatos... 21
2.5.3 Dano... 22
3 DANO... 23
3.1 CONCEITO... 23
3.2 MODALIDADES... 24
3.2.1 Dano patrimonial e extrapatrimonial... 24
3.2.2 Dano individual e coletivo... 26
3.2.3 Dano à pessoa... 28
3.2.3.1 Dano à saúde... 28
4.1 QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL... 31
4.2 CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL... 33
4.3 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA... 34
4.4 APLICABILIDADE DO DANO MORAL... 36
4.5 A FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICA... 39
4.6 REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIA... 40
5 CONCLUSÃO... 43
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho de conclusão de curso abordará o tema da banalização do dano moral no que tange aos inúmeros pedidos dessa natureza, os quais por vezes devem ser analisados de forma a evidenciar se, de fato, ocorreu. Afinal, para que se tenha um dano de natureza moral há de ter existido dor, vexame, sofrimento e/ou humilhação, em outras palavras, há de ficar evidenciado que a pessoa tenha suportado o que a doutrina chama de dor da alma.
O dano moral deve ser analisado sob a ótica da Constituição Federal de 1988, a qual o trouxe explicitamente no seu artigo 5, inciso V, onde estabelece que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (Grifo nosso), e, ainda, no inciso X, o qual nos traz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (Grifo nosso). Importante ressaltar que tais incisos encontram-se dispostos no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Portanto, para que seja alcançado o objetivo desta monografia, qual seja a discussão acerca do tema da banalização do dano moral experimentada em nosso País atualmente, deve-se realizar uma pesquisa abordando a responsabilidade civil, com enfoque principal sobre a questão do dano, e, também, do dano moral, para então se chegar ao tema pretendido da banalização.
Desta maneira, iremos tratar no primeiro capítulo sobre a responsabilidade civil: seu conceito, suas modalidades, suas funções, para chegar então à discussão de seus pressupostos. Os pressupostos da responsabilidade civil são: a conduta, o nexo de causalidade e o dano, sendo este último elemento que nos dará base para a elaboração do segundo capítulo, o qual tratará exclusivamente do dano. Com o estudo do dano teremos base para a elaboração do terceiro capítulo, no qual entraremos de fato no tema da presente monografia: a banalização do dano moral.
Diante do exposto, o que se pretende com este trabalho é definir quando realmente incide o chamado dano moral nas situações do cotidiano, e quando se trata
de um mero aborrecimento. Esta definição é de suma importância, tendo em vista a crescente demanda judicial que, em alguns casos, não se trata realmente de dano moral, mas apenas um mero dissabor. E, ainda, apontar remédios para a questão da banalização dos danos morais, tendo em vista a indústria do dano moral que se instalou em nosso país.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO
A responsabilidade civil “tem por finalidade tutelar o interesse de cada pessoa na preservação da sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados por outrem”. (NORONHA, 2010, p. 453).
Desta forma, toda pessoa que causar qualquer tipo de violação ao direito de outrem caberá a responsabilização no tocante a reparação dos danos. Assim, a responsabilidade decorre do descumprimento de uma obrigação, seja ela preexistente ou não.
O princípio fundamental da responsabilidade civil é o de não lesar o outrem, caso em que, no momento em que haja a lesão o indivíduo passará a ser responsável pela restauração do equilíbrio. “Fala-se, até, em um dever geral de não prejudicar a ninguém, expresso pelo Direito Romano através da máxima neminem laedere”. (NORONHA, 2010, p. 1).
Referindo-se ao neminem laedere nos trazem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “o respaldo de tal obrigação, no campo jurídico, está no princípio fundamental da “proibição de ofender”, ou seja, a idéia de que a ninguém se deve lesar – a máxima neminem laedere”. (2009, p. 2)
Neste sentido, Silvio Venosa diz “a ilicitude não reside apenas na violação de uma norma ou do ordenamento em geral, mas principalmente na ofensa ao direito de outrem, em desacordo com a regra geral pela qual ninguém deve prejudicar o próximo (neminem laedere)”. (2010, p. 281).
No tocante à responsabilidade subjetiva nos traz Paulo Nader “Este é o princípio básico, estabelecido no caput do art. 927 do Código Civil. A reparação, a que se sujeita o infrator, consiste em tornar a vítima indene, ou seja, livre do prejuízo. Isto se obtém, quando possível, pelo retorno da situação ao statu quo ante”. (2005, p. 665).
Para o Direito Civil o que importa não é a punição do agente causador do prejuízo, mas sim a reparação daquele que foi ofendido.
A responsabilidade civil, conforme nos traz Silvio Rodrigues, pode ser entendida como “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”. (2003, p. 6).
2.2 MODALIDADES
2.2.1 Responsabilidade civil e penal
Tanto na responsabilidade civil, quanto na responsabilidade penal ocorre uma violação de um dever jurídico. No que tange ao ilícito civil a norma violada é de Direito Privado, e para que haja reparação a vítima deve proporcionar a respectiva ação. O causador do dano responderá pelo prejuízo através de seu patrimônio.
Na responsabilidade penal a norma violada é de Direito Público, e esta conduta será reprimida pela sociedade através de uma pena. A responsabilidade penal recairá apenas na pessoa que descumpriu a obrigação, ou seja, possui caráter pessoal e intransferível.
Pode ocorrer que, pela gravidade da conduta, o agente venha a praticar algo punível penal e civilmente. Nestes casos, será imposta uma pena cumulada com uma indenização.
Para Silvio Venosa “os ilícitos de maior gravidade social são reconhecidos pelo Direito Penal. O ilícito civil é considerado de menor gravidade e o interesse de reparação do dano é privado”. (2010, p. 20).
2.2.2 Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade civil pode ser oriunda de uma norma jurídica pactuada entre as partes, ou seja, quando existia um negócio anterior à violação de algum
direito, e, assim, o simples inadimplemento contratual gera a responsabilidade. Já a responsabilidade extracontratual dá-se quando ocorre a violação de uma norma legal, não havendo relação jurídica obrigacional preexistente.
O Código Civil de 2002 dispõe sobre a responsabilidade negocial nos seus artigos 389 e seguintes e 395 e seguintes. Já a responsabilidade extracontratual encontra-se nos artigos 186 a 188 e 927 e seguintes.
Na atualidade há uma maior violação e, conseqüente, responsabilização da responsabilidade extracontratual, porém esta pode ser muitas vezes de difícil comprovação. Afinal, o ônus de provar o fato é do autor da ação, caberá à vítima provar o que alega.
A responsabilidade negocial é aquela que abrange tanto os contratos quanto os atos unilaterais, e para provar a ocorrência da sua violação basta demonstrar que a prestação avençada deixou de ser cumprida.
Em suma, teremos a responsabilidade extracontratual quando a norma infringida seja oriunda da lei ou da ordem jurídica. E, por sua vez, teremos a responsabilidade negocial quando houver descuido em uma obrigação pré-existente, podendo ser tanto um contrato como um ato unilateral.
2.2.3 Responsabilidade subjetiva e objetiva
Estas modalidades de responsabilidade nada mais são do que maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano.
A responsabilidade subjetiva está ligada a Teoria da Culpa e caracteriza-se pela existência ou não de culpa do agente, esta culpa pode ser oriunda de imprudência, negligência e imperícia. Importa destacar que na responsabilidade subjetiva a culpa é entendida em sentido amplo, ou seja, engloba tanto a culpa stricto sensu, como também o dolo.
Porém, essa modalidade de responsabilidade subjetiva tornou-se de difícil aplicação, tendo em vista que cabe à vítima provar se o agente agiu com culpa ou não. Conforme Cavalieri Filho, “por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a
reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna”. (2009, p. 16).
Desta forma, o direito brasileiro incorporou alguns fundamentos oriundos de legislações alienígenas, dentre as quais, a Teoria do Risco elencada no nosso Código Civil de 2002, em seu artigo 927, parágrafo único, o qual diz literalmente que caberá a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa do agente.
A Teoria do Risco embasa a chamada responsabilidade objetiva. Para que seja caracterizada esta responsabilidade objetiva não importa se o agente agiu com culpa ou não, bastando que seja verificada a conduta do agente, o nexo causal e o efetivo dano (prejuízo), ou seja, na Teoria Objetiva ou do Risco todo dano é indenizável, sendo necessária apenas a existência da conduta (não importando se o agente agiu com dolo ou não), o nexo de causalidade e o dano.
Desta forma, a responsabilidade objetiva caracteriza-se pelo fato de que ao autor basta provar a ação/omissão do agente e o dano causado, afinal a culpa é presumida. Neste sentido, afirma Carlos Roberto Gonçalves, o fato de que “quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida”. (2009, p. 30). Contudo, pode o réu provar uma das excludentes – culpa da vítima ou força maior – invertendo-se assim o ônus da prova.
Não se pode embasar todos os casos de responsabilidade civil apenas na existência ou não da culpa. De acordo com a responsabilidade objetiva todas as pessoas que exercem alguma atividade criam riscos para as demais, e, sendo assim, ficam obrigadas a reparação de qualquer fato ocorrido, independentemente da existência da culpa.
A teoria da culpa, ligada a responsabilidade subjetiva, teve sua expansão até o século XIX, a partir daí a teoria do risco, ligada a responsabilidade objetiva, tem encontrado um espaço cada vez maior, contudo, importante ressaltar que tanto a teoria do risco, quanto a teoria da culpa encontram-se presentes no nosso ordenamento. No que tange a tipificação da responsabilidade objetiva no Código Civil atual, em seu artigo 927, parágrafo único, ressalta-se as palavras de Carlos Roberto Gonçalves:
A inovação constante do parágrafo único do art. 927 do Código Civil é significativa e representa, sem dúvida, um avanço entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável. (GONÇALVES, 2009, p. 34).
Neste mesmo sentido, Fernando Noronha nos traz que os “danos deveriam ficar a cargo do respectivo causador, ou mesmo da pessoa que desenvolvia a atividade, sem necessidade de apelar para qualquer ideia de dolo ou culpa”. (2010, p. 457).
Sobre a questão do risco pondera Silvio Venosa que “não se indenizará unicamente porque há um risco, mas porque há um dano e, neste último aspecto, em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco”. (2010, p. 14).
2.3 DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
Ao falar em obrigação deve-se ter em mente um dever jurídico originário, pois a obrigação pode ser oriunda de diversas fontes. Ao passo que a responsabilidade surgirá com o descumprimento da obrigação avençada, ou seja, a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo.
Sobre esta distinção descreve Sérgio Cavalieri Filho:
Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não-cumprimento da obrigação. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 2).
Essa diferenciação é importante, pois trata-se de dois momentos distintos na relação obrigacional, porém um não menos importante que o outro. Afinal, a responsabilidade só existirá se, ou quando, a obrigação for descumprida.
Toda pessoa tem o dever, a obrigação de não lesar o outrem, a partir do momento em que há a existência de qualquer descumprimento passará a existir a
responsabilidade. Conforme brilhante trecho de Larenz “a responsabilidade é a sombra da obrigação”. (CAVALIERI FILHO apud LARENZ, 2009, p. 2).
2.4 FUNÇÕES
2.4.1 Reparação
A responsabilização civil de alguém que descumpre uma obrigação leva, na grande maioria das vezes, este a ter que reparar outrem, visando o retorno ao status quo ante. Esta reparação pode dar-se de três maneiras, sempre levando em consideração o constante no artigo 944, do Código Civil de 2002: “A indenização mede-se pela extensão do dano”.
A responsabilidade civil tem a finalidade de proteger a esfera jurídica de cada pessoa, e isso ocorre através da reparação dos danos causados por outrem.
2.4.1.1 Indenização
A função indenizatória, também é conhecida como função reparatória ou ressarcitória, e serve para que se possa retornar a situação anterior à lesão. Ou seja:
Repõe-se o bem perdido diretamente ou, quando não é mais possível tal circunstância, impõe-se o pagamento de um quantum indenizatório, em importância equivalente ao valor do bem material ou compensatório do direito não redutível pecuniariamente. (GAGLIANO, 2009, p. 21).
Para Humberto Theodoro Junior “atribui-se um valor à reparação, com o duplo objetivo de atenuar o sofrimento injusto do lesado e de coibir a reincidência do agente na prática de tal ofensa”. (2001, p. 3).
Esta função indenizatória da responsabilidade civil - também designada por função reparatória, ressarcitória - procura reduzir o sofrimento suportado pela vítima de forma a reintegrar o que foi lesado/perdido. Contudo, para que isso ocorra, não há que se levar em conta a situação econômica do agente causador. Essa indenização será
medida diante da extensão do dano sofrido, conforme exposto no artigo 944 do Código Civil/2002.
2.4.1.2 Compensação
A reparação que visa a compensação é aquela em que o valor atribuído à causa seja compatível ao dano sofrido, e conforme Judith Martins-Costa tem como “objetivo ressarcir o prejuízo”. (2005, p. 16).
Apesar de não ser fácil justificar uma finalidade punitiva na responsabilidade civil, esta função acaba punindo o agente causador do dano. Conforme Fernando Noronha, esta função compensatória ou sancionatória visa “retribuir o ilícito, com castigo proporcional (finalidade retributiva), mais dissuadir outras pessoas da prática de atos similares (prevenção geral) e ainda dissuadir o próprio criminoso da prática de novos crimes (prevenção especial)”. (2010, p. 461).
A responsabilidade civil visa, primordialmente, reparar os danos. Porém, de maneira acessória, pode também a responsabilidade civil ter um caráter punitivo. Neste sentido:
Parece que o agravamento da indenização só se justifica na medida em que a ideia de punição do responsável (através da obrigação de pagar uma quantia) constitua ainda uma forma de satisfação proporcionada aos lesados, para de certo modo lhe “aplacar” a ira. (NORONHA, 2010, p. 462).
Pode o juiz, conforme o disposto no parágrafo único do artigo 944 do Código Civil, reduzir a indenização nos casos em que os danos causados sejam de grande monta e, em contra-partida, seja reduzida a culpa do responsável.
2.4.1.3 Punitivo-pedagógico
As reparações no formato punitivo-pedagógico caracterizam-se pela indenização punitiva. Trata-se de auferir uma indenização em alto valor, como forma de desestímulo ao ofensor, para que não volte a praticar o mesmo, ou semelhante, fato
a terceiros. Ou seja, trata-se de uma forma de punir e, ao mesmo tempo, prevenir ações futuras. Conforme nos ensina Maria Celina Bodin de Moraes a reparação do dano extrapatrimonial:
Possui uma dupla função, constituindo-se por meio de um caráter compensatório, para confortar a vítima – ajudando-a a sublimar as aflições e tristezas decorrentes do dano injustificado -, e de um caráter punitivo, cujo objetivo é, em seu patrimônio material e na transferência da quantia para o patrimônio da vítima. (MORAES, 2004, p. 47).
Nas palavras de Judith Martins-Costa, as indenizações punitivas:
Consistem na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ação indenizatória em valor expressivamente superior ao necessário a compensação do dano, tendo em vista a dupla finalidade de punição (punishment) e prevenção pela exemplaridade da punição. (MARTINS-COSTA, 2005, p. 16).
A indenização punitivo-pedagógica não possui aceitação pacífica pela doutrina e pela jurisprudência brasileira, tendo em vista que ao Direito Civil caberia a reparação – retorno ao status quo ante – e ao Direito Penal ficaria a responsabilidade pela efetiva punição. Ainda conforme Maria Celina Bodin de Moraes, no Brasil o instituto dos punitive damages constitui-se “em figura anômala, intermediária entre o direito civil e o direito penal, pois que tem o objetivo precípuo de punir o agente ofensor, embora o faça através de uma pena pecuniária que deve ser paga à vítima”. (2004, p. 72).
Contudo, conforme nos ensina Judith Martins-Costa, este formato de reparação visa coibir certas práticas de algumas empresas que possuem produtos danosos à população em geral, fazendo com que estas tenham que analisar o “custo/benefício entre o lucro auferido (...) e o custo da indenização a ser paga aos indivíduos que ingressarem em juízo, buscando ressarcimento pelos danos individualmente sofridos”. (2005, p. 16).
Apesar de não existir previsão legal para sua aplicação, esta modalidade de reparação tem sido aplicada em todo o país. Há quem critique tal aplicação, pois em nosso sistema não é permitido o enriquecimento sem causa.
Ainda sobre a função punitiva Fernando Noronha destaca que “parece que com ela o que se pretende não é propriamente ensinar o homem a comportar-se melhor, é simplesmente coibir comportamentos danosos”. (2010, p. 464).
2.5 PRESSUPOSTOS
2.5.1 Conduta
É o primeiro elemento da responsabilidade civil, podendo ocorrer de duas maneiras: positiva e negativa. Será positiva a conduta quando o agente praticar um ato voluntariamente, ou seja, o agente terá um comportamento ativo. Contudo, poderá ser negativa a conduta quando houver uma abstenção no ato, um não-fazer quando se era esperada determinada conduta. Isso é o que nos traz o artigo 186 do Código Civil quando diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (Grifo nosso).
Sergio Cavalieri Filho conceitua a conduta como “comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas”. (2009, p. 24).
Conforme nos apresenta Carlos Roberto Gonçalves “a responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam”. (2009, p. 35). Tais modalidades encontram-se amparados pelo Código Civil nos artigos 932, 936 e 937.
O Código Civil de 2002 trouxe uma mudança na responsabilidade civil, pois no Código de 1916 a responsabilidade era tida como subjetiva, contudo com a edição do novo Código a regra passou a ser a responsabilidade objetiva. A culpa latu sensu abriga tanto o dolo, quanto a culpa strictu sensu, que são os casos de negligência, imprudência e imperícia.
A diferença entre o dolo e a culpa está no fato de que no dolo a conduta já nasce ilícita. Enquanto na culpa ocorre a exteriorização seja na forma de negligência,
imprudência ou imperícia. Fala-se em imprudência quando há falta de cautela ou cuidado por conduta positiva, por uma ação. Já a negligência é a falta de cuidado diante de uma conduta omissiva, e a imperícia é a falta de aptidão técnica.
Para Sergio Cavalieri Filho “a vontade é o elemento subjetivo da conduta” e segue o mesmo autor “só não constituem conduta, portanto, os atos que não intervém a menor parcela de vontade, os chamados atos reflexos, como os casos de sonambulismo, hipnose e outros estados de inconsciência”. (2009, p. 29).
Há ainda outras modalidades de culpa, entre elas:
A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da má escolha do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in committendo: decorre de uma ação, de um ato positivo; in ommittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto. (GONÇALVES, 2009, p. 36).
A culpa pode, ainda, ser classificada em grave, leve e levíssima. Será considerada culpa grave quando ocorrer grosseira falta de cuidado, assemelhando-se ao dolo eventual do Direito Penal. A culpa leve é aquela que poderia ter sido evitada se fosse tomada a devida atenção ordinária, ou seja, o cuidado do homem comum. A culpa levíssima ocorrerá quando a atenção infringida tratar-se de uma atenção extraordinária.
2.5.2 Nexo de causalidade
Para que possa ser imputada a responsabilidade a alguém faz-se necessária uma averiguação no que tange o liame que une a conduta do agente ao dano. Esta conduta pode ser uma ação ou mesmo uma omissão. Ou seja, conforme Carlos Roberto Gonçalves “é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado”. (2009, p. 36).
Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que este resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente. (RODRIGUES, 2003, p. 17).
No mesmo sentido, nos traz Silvio Venosa que “se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida”. (2010, p. 56).
Poderão ocorrer situações em que a responsabilidade seja excluída, ou seja, casos em que o nexo causal não seja definido. Conforme lição de Silvio Venosa:
São excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar. São situações que a doutrina costuma denominar rompimento do nexo causal. (VENOSA, 2010, p. 58).
Desta maneira, para que haja a responsabilização deve haver ligação entre a conduta do agente (positiva ou negativa) e o dano em si. Pois se o resultado não foi oriundo da ação do agente, não há que se falar em responsabilidade.
2.5.2.1 Teorias
2.5.2.1.1 Teoria da equivalência dos antecedentes
Como o próprio nome já diz por esta Teoria todas as condições/causas que levarem ao fato teriam o mesmo valor. Logo, toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa. Assim, todas as condições antecedentes do resultado se equivalem.
Conforme preleciona Sergio Cavalieri Filho:
Essa teoria não faz distinção entre causa (aquilo de que uma coisa depende quanto à existência) e condição (o que permite à causa produzir seus efeitos positivos ou negativos). Se várias condições concorrem para o mesmo
resultado, todas têm o mesmo valor, a mesma relevância, todas se equivalem. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 47).
Esta teoria é criticada, pois nem sempre há como imputar responsabilidade a todos os indivíduos que, de alguma forma, possuem relação com o dano. Ainda nas lições de Sergio Cavalieri, “por ela, teria que indenizar a vítima de atropelamento não só quem dirigia o veículo com imprudência, mas também quem lhe vendeu o automóvel, quem o fabricou, quem forneceu a matéria-prima etc”. (2009, p. 47).
2.5.2.1.2 Teoria da causalidade adequada
Para esta teoria, ocorrendo o dano há de ser verificado se o fato que o originou era capaz de lhe dar causa, logo é considerada causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo.
Ainda de acordo com Sergio Cavalieri Filho:
Esta teoria, elaborada por Von Kries, é a que mais se destaca entre aquelas que individualizam ou qualificam as condições. Causa, para ela, é o antecedente não só necessário mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 48).
O problema que surge com esta teoria é como determinar qual a causa, entre as várias possíveis.
2.5.2.1.3 Teoria dos danos diretos e imediatos
Tendo em vista não haver em nosso Código Civil regra expressa sobre o nexo causal, segue-se os rumos traçados pela doutrina e pela jurisprudência em face do artigo 403 do atual Código, o qual traz: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato”.
Com base neste dispositivo surge a Teoria dos Danos Direitos e Imediatos, a qual, conforme nos traz Sergio Cavalieri Filho “considera como causa jurídica apenas o evento que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de outra condição sucessiva”. (2009, p. 50).
Ainda, com relação a expressão efeito direto e imediato, continua Sérgio Cavalieri Filho “não incida a causa cronologicamente mais ligada ao evento...mas sim aquela que foi a mais direta, a mais determinante segundo o curso natural e ordinário das coisas”. (2009, p. 50).
2.5.3 Dano
O dano é a perda sofrida pela vítima, podendo ter natureza individual ou coletiva e, ainda, podendo ter natureza econômica ou não. Diz Fernando Noronha, “só teremos a responsabilidade civil quando existir um dano resultante de uma lesão antijurídica e só teremos esta quando existir um ato ou fato antijurídico”. (2010, p. 497).
Com propriedade, Sergio Cavalieri Filho nos traz que “o dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil”. (2009, p. 70).
3 DANO
3.1 CONCEITO
Com o advento da possibilidade da pessoa ser ressarcida por danos morais, o conceito de dano sofreu alterações, pois não se trata mais apenas de redução no patrimônio da vítima, mas, como nos ensina Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho “também da vulneração de direitos inatos à condição de homem, sem expressão pecuniária essencial”. (2009, p. 37).
Conceitua Sergio Cavalieri Filho:
O dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico,
tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em
patrimonial e moral. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 71) (Grifo nosso).
O dano é requisito para que haja reparação por responsabilidade civil, ou seja, pode-se afirmar que há necessariamente que tenha ocorrido algum dano, assim afirma Carlos Roberto Gonçalves que desta forma “a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto”. (2009, p. 36). E completa o mesmo autor, “a obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, concomitantemente”. (2009, p. 37). Para completar, Silvio Venosa nos traz que “o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano hipotético ou incerto”. (2010, p. 323).
São três os requisitos básicos para que o dano seja considerado reparável: Deve haver a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica: quando há violação de um bem tutelado, podendo ser bem material ou não.
Deve ser comprovada a certeza do dano: afinal, considera-se indenizável apenas o dano certo e efetivo.
Certeza do dano: “O dano deve subsistir no momento de sua exigibilidade em juízo, o que significa dizer que não há como se falar em indenização se o dano jaó foi reparado espontaneamente pelo lesante”. (GAGLIANO;PAMPLONA FILHO, 2009, p. 40). Contudo, caso a reparação do dano tenha sido realizada as expensas do lesionado, o dano continuará a subsistir, e, com isso, permanecerá também a sua exigibilidade.
3.2 MODALIDADES
3.2.1 Dano patrimonial e extrapatrimonial
O dano patrimonial é aquele suscetível de reparação pecuniária, ou seja, conforme nos ensina Sergio Cavalieri Filho é o dano que “atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”. (2009, p. 71).
Conforme Pablo Stolze Gagliano “o dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular. Assim ocorre quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo”. (2009, p. 40).
No tocante aos danos patrimoniais importa destacar dois aspectos: o dano emergente e os lucros cessantes.
Caracteriza-se como dano emergente o prejuízo realmente sofrido pela vítima, ou seja, conforme Sergio Cavalieri Filho é o dano que “importa efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima em razão do ato ilícito”. (2009, p. 72).
Já os lucros cessantes referem-se àquilo que a vítima deixou de ganhar em virtude da lesão sofrida. Desta forma, definem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que os lucros cessantes correspondem “àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano”. (2009, p. 41).
O Código Civil de 2002, em seu artigo 402 diz que “as perdas e danos devidos ao credo abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Nesse sentido, Silvio Venosa traz que “nos danos
patrimoniais, devem ser computados não somente a diminuição no patrimônio da vítima, mas também o possível aumento patrimonial que teria havido se o evento não tivesse ocorrido”. (2010, p. 324).
Nesta classificação temos ainda o dano extrapatrimonial, ou seja, aquele que não possui caráter patrimonial: é o dano moral em sentido amplo.
Existem inúmeros conceitos de dano moral, contudo Sergio Cavalieri Filho define como sendo “qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária”. E, ainda, “dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma”. (2009, p. 79).
Oportunas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho dizem que:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos de personalidade), violando, por exemplo sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 55).
Contudo, assegura Sergio Cavalieri Filho (2009, p. 83) que “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo”. (Grifo nosso). Tendo em vista evitar que pessoas mal intencionadas utilizem-se do dano moral para obter vantagem indevida.
Sobre o dano moral, destaca Silvio Venosa:
Dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade. Somente a pessoa natural pode ser atingida nesse patrimônio. Contudo, avoluma-se em nossa jurisprudência a admissão do dano moral à pessoa jurídica, por extensão do conceito às pessoas naturais que dela participam. (VENOSA, 2010, p. 334).
A dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 80).
Apesar de existirem outras classificações, a compreensão do dano patrimonial e do dano extrapatrimonial é fundamental, basilar para o entendimento desta matéria do dano em si.
3.2.2 Dano individual e coletivo
Os danos individuais são aqueles que afetam pessoas certas e determinadas, na sua integridade física e moral e nas coisas que compõem o seu patrimônio.
Os danos coletivos (em sentido amplo) são aqueles que atingem bens do interesse da generalidade das pessoas. Os danos coletivos classificam-se em diretos difusos e direitos coletivos em sentido estrito.
Os direitos difusos são os interesses ou direitos transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato. Afeta à todos, mas ao mesmo tempo não atingem ninguém diretamente. Conforme lição de Elton Venturi a origem dos direitos difusos “é meramente circunstancial e fática, não derivando de relações formais entre seus titulares, que, em última análise, devem ser concebidos como todos os indivíduos”. (2007, p. 54).
Os direitos coletivos em sentido estrito referem-se a interesses ou direitos transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si. Sobre os direitos coletivos em sentido estrito sustentou Elton Venturi:
Na hipótese dos direitos coletivos a existência de relações formais entre seus titulares, ligados não apenas por circunstancias fáticas, mas por concretas relações jurídico-formais, torna possível a alusão à corporificação de grupos, classes ou categorias, em torno das quais se concentram pretensões comuns e indivisíveis. (VENTURI, 2007, p. 55).
O dano pode ser difuso e coletivo em sentido estrito ao mesmo tempo. Tais definições encontram-se previstas no artigo 81 da Lei 8.078 de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).
Sobre o tema dos direitos difusos e dos direitos coletivos nos traz Elton Venturi:
A transindividualidade, nota comum aos direitos difusos e coletivos, toma em conta a multiplicidade de indivíduos que aspiram à mesma pretensão indivisível. Todavia, na hipótese dos direitos difusos não é possível excluir quem quer que seja da titularidade desta pretensão, em virtude da existência de um processo absolutamente inclusivo decorrente de sua essência extrapatrimonial. (VENTURI, 2007, p. 53-54).
Assim, Pablo Stolze Gagliano afirma que “o critério científico para identificar se determinado direito é difuso, coletivo, individual homogêneo ou individual puro não é a matéria, o tema, o assunto abstratamente considerados, mas o direito subjetivo específico que foi violado”. (2009, p. 48 apud ANTONIO GIDI, 1995, p. 21).
Para facilitar o entendimento entre os direitos difusos e os direitos coletivos Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, com propriedade, exemplificam:
Imagine-se um vazamento em uma fábrica, que tenha poluído um lago na sua proximidade. Essa conduta gera dano difusos – a toda a sociedade, que tem um direito constitucional à defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado – e também coletivos – por exemplo, dos empregados da empresa, para exigir o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, ou mesmo da comunidade ribeirinha, que mantém relação jurídica de vizinhança com a indústria, para exigir a observância das regras legais pertinentes. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 48).
Temos assim que os danos individuais são aqueles sofridos por pessoas certas e determinadas, e que pode haver, também, danos coletivos e transindividuais.
3.2.3 Dano à pessoa
O dano à pessoa é aquele que afeta “valores ligados à própria pessoa do lesado, nos aspectos físico, psíquico ou moral, mesmo quando não seja caracterizável um direito de personalidade”. (NORONHA, 2010, p. 581).
Na atualidade os danos às pessoas tornaram-se protegidos pela Constituição Federal/1988, pois trata-se da proteção da dignidade da pessoa humana. Afinal, “se a pessoa humana é um dos valores fundamentais a tutelar pelo ordenamento jurídico, é plenamente justificado que se dê especial relevância aos danos pessoais” (NORONHA, 2010, p. 582).
Configura-se o dano à pessoa qualquer lesão que afete a integridade física, psíquica e moral da pessoa. Quando o dano ocorre passa a ter reconhecido o direito à sua reparação.
Além do direito de proteção da personalidade, Fernando Noronha traz que os danos às pessoas “podem ter outras origens, como ofensas a situações jurídicas familiares, das quais é exemplo o sofrimento pela morte de familiares e até pela destituição de coisas”. (2010, p. 583).
3.2.3.1 Dano à saúde
Os danos a saúde referem-se aos danos relacionados com o corpo humano, os quais deverão ser constatados através de avaliação médica. Ou seja, na lição de Fernando Noronha:
Os danos corporais, à saúde ou biológicos são aqueles que atingem o suporte vivo, a integridade físico-psíquica da pessoa, abrangendo desde as lesões corporais até à privação da vida, passando pelas situações em que as pessoas ficam incapazes de experimentar sensações , ou de entender ou querer, devido a lesões no sistema nervoso central. (NORONHA, 2010, p. 584).
Com referencia a este tipo de dano, Paulo Nader traz em sua obra que “os prejuízos materiais decorrentes são os damnum emergens, caracterizados por despesas
médico-hospitalares, medicamentos e tratamentos especializados, ou lucrum cessans, dada a incapacidade para o trabalho”. (2009, p. 28).
Logo, podemos dizer que o dano à saúde está ligado a proteção do nosso corpo, em sentido físico, e não algo da personalidade da pessoa.
3.2.3.2 Dano moral em sentido estrito
Com o advento da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana consagrou-se como um dos fundamentos do Estado democrático, a qual incide na proteção dos valores morais.
Para Silvio Venosa o “dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade”. (2010, p. 282).
Desta forma, o dano moral em sentido estrito nada mais do que a violação de um direito personalíssimo. Sergio Cavalieri Filho corrobora com o tema em sua obra ao dizer que:
Em sentido estrito, o dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida provada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou ser assimilado pelo Poder Judiciário. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 80).
Ainda, define os danos morais Carlos Alberto Bittar, como sendo “lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aquelas que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas”. (Out./Dez. 1995, p. 14).
Esta modalidade de dano refere-se aos danos relativos à alma, é essencialmente subjetivo. E, mais uma vez, utilizamo-nos das oportunas palavras de Fernando Noronha para conceituar que os “os danos anímicos, ou morais em sentido
estrito, por seu turno, serão todas as ofensas que atinjam as pessoas nos aspectos relacionados com os sentimentos, a vida afetiva, cultural e de relações sociais...ocasionando perturbações na alma do ofendido”. (2010, p. 584).
No mesmo sentido Silvio Venosa afirma que “não há que se identificar o dano moral exclusivamente com a dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo”. (2010, p. 39). E completa o mesmo autor em sua obra que “o dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios etc”. (2010, p. 40).
Por ser o dano moral algo completamente subjetivo, cabe ao julgador “em seu prudente arbítrio, começar por apreciar da respectiva existência, intensidade e duração, para só depois passar à determinação da forma de reparação”. (NORONHA, 2010, p. 585).
3.2.4 Dano à coisa
O dano à coisa é aquele no qual são atingidos “objetos do mundo externo (objetos materiais ou coisas incorpóreas)”. (NORONHA, 2010, p. 581). Refere-se a lesão ocorrida em bens e direitos economicamente apreciáveis.
Conforme nos apresenta Sergio Cavalieri Filho “atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”. (2009, p. 71).
4 A BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL
O referido tema da banalização do dano moral ocupa posição relevante nos estudos, tendo em vista a crescente demanda de pedidos de compensação de natureza moral.
Com este estudo objetivamos demonstrar a aplicabilidade do dano moral, para que desta maneira, casos que não tenham indícios de violação de dano moral, não sejam levados ao Judiciário, evitando assim pedidos sem razão, e, ainda, evitando que os valores arbitrados para a compensação moral não sejam irrisórios.
4.1 QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
Não há critérios objetivos para que se estipule um valor pela dor, pelo sofrimento experimentado pela vítima, ou seja, não há em nosso ordenamento uma forma fixa para definir o valor devido diante da existência do dano moral. Tal fixação é realizada caso a caso, dependendo do fato concreto. Yussef Said Cahali diz que “inexistentes parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, nos termos do art. 953, parágrafo único, do CC (art. 1.553 do antigo CC)”. (2005, p. 813).
Sergio Cavalieri Filho acrescenta que “se o juiz não fixar com prudência e bom senso o dano moral, vamos torná-lo injusto e insuportável, o que, de resto, já vem ocorrendo em alguns países, comprometendo a imagem da Justiça”. (2009, p. 93).
Para completar a ideia, Rui Stoco aduz que “o estabelecimento de valores para compensar as ofensas morais admitidas em juízo constitui atualmente uma questão angustiante, pois fica no exclusivo poder discricionário do julgador, através de critérios subjetivos e aleatórios”. (2004, p. 1670).
Contudo, há uma grande dificuldade para elaborar critérios objetivos para a quantificação do dano moral. Porém, já houve tentativas para solucionar essa problemática. Um exemplo disto é o já arquivado Projeto de Lei n. 150 de 1999, o
qual feria o princípio do livre convencimento do juiz ao estipular níveis de gravidade de dano (natureza leve, média e grave), e determinando valores para cada categoria.
Apesar de não encontrar-se expresso no Código Civil de 2002, os juízes tem-se utilizado do já revogado artigo 1.553 do Código Civil de 1916, o qual dispunha que a quantificação do dano moral deveria ser feita por arbitramento judicial.
O novo Código Civil (2002) refere-se ao tema em seu artigo 946, ao dispor que “apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar”, contudo, por não trazer algo que facilitasse tal quantificação, continua-se a ser observado o arbitramento judicial, conforme nos ensina Anderson Schreiber:
Doutrina e jurisprudência utilizam-se intensamente do dispositivo para o cálculo da indenização por dano moral. De fato, não havia e não há, ainda, outro caminho para a quantificação da indenização por dano moral que não o arbitramento pelo magistrado de um valor que lhe pareça suficiente a compensar o prejuízo sofrido. Isto não significa que a estipulação da quantia deva ficar ao livre-arbítrio do juiz. É pacífico que o magistrado deve seguir determinados critérios no arbitramento do dano moral, e é também necessário que tais critérios e toda a motivação que embasa o arbitramento constem expressamente da sentença, sob pena de se tornar inviável o direito à ampla defesa e a própria garantia do contraditório em sede recursal. (SCHREIBER, 2000, p. 8).
Neste mesmo sentido de valores arbitrados pelos juízes, nos traz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no AgRg nos EDcl no AREsp 123842 (2011/0289471-7 - 31/08/2012), com a relatora Ministra Nancy Andrighi, no
qual faz menção a um julgado do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. DESCABIMENTO. INTERESSE RECURSAL.
AUSÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
FUNDAMENTAÇÃO. AUSENTE. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. DANOS MORAIS. ALTERAÇÃO DO VALOR FIXADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA.
JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA.
Portanto, se o arbitramento do valor da compensação por danos morais foi realizado com moderação, fazendo o juiz uso de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, o STJ tem por coerente a prestação jurisdicional fornecida (RESP 259.816/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJ de 27/11/2000).
Ainda no que tange a quantificação pelo magistrado, nos traz Carlos Alberto Bittar que se deve “confiar à sensibilidade do magistrado a determinação da quantia devida... O contato com a realidade processual e com a realidade fática permite-lhe aferir o valor adequado à situação concreta”. (Out./Dez. 1995, p. 16).
Afinal, conforme Rui Stoco “a dor não tem preço; não se mensura. Asco e indignação causaria a qualquer cidadão de consciência não-deformada a só tentativa de valorização do sofrimento ou da tarifação do preço dos mais nobres sentimentos afetivos”. (2004, p. 1684). Entende-se assim que o juiz fixará um valor para a compensação da vítima, porém trata-se apenas de uma compensação e não o pagamento pela dor em si, pois esta geralmente não tem preço que pague.
4.2 CRITÉRIOS PARA A QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
Tendo em vista a carência de normas específicas que visem o arbitramento do dano moral, são utilizados quatro critérios para definição de valores: gravidade do dano, grau de culpa do ofensor, capacidade econômica da vítima e, ainda, capacidade econômica do ofensor.
Sobre isto corrobora Carlos Alberto Bittar quando diz que “levam-se, em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando, em nível de orientação central, a idéia de sancionamento ao lesado”. (Out./Dez. 1995, p. 15).
Referindo-se ao grau de culpa do ofensor, o artigo 945 do Código Civil (2002) diz que para a fixação do quantum debeatur será levado em conta se a vítima agiu culposamente para a ocorrência do evento danoso.
No que tange a situação econômica da vítima, leva-se em conta tal fato visando evitar o enriquecimento sem causa. Sobre isto, Anderson Schreiber diz que “o critério da situação econômica da vítima vem sendo utilizado pelas cortes brasileiras como título de redução da indenização por dano moral, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do ofendido”. (2000, p. 11).
Porém, se o valor da indenização por dano moral referir-se exclusivamente à compensação do dano sofrido, não há que se falar em enriquecimento sem causa.
No entanto, ao tratar da capacidade econômica do ofensor, o dano moral passaria a ter um caráter punitivo, pois conforme Anderson Schreiber “o magistrado desvia o seu olhar do dano sofrido pela vítima e, em contradição com a tendência da responsabilidade civil contemporânea, passa a valorar a conduta do ofensor”. (2000, p. 12).
4.3 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
O enriquecimento sem causa pode ser conceituado como a situação em que alguém passa a ter um acréscimo em seus bens, sem que haja uma situação jurídica que fundamente tal causa.
Por não ter, o dano moral, forma objetiva para a sua fixação, podem ocorrer grandes variações na quantificação, até mesmo em casos semelhantes dependendo da situação econômica da vítima e do ofensor. Desta forma, ocorre uma nítida violação do artigo 5, caput, da Constituição Federal de 1988, o qual prevê o respeito ao princípio da isonomia.
Sobre o quantum indenizatório Rui Stoco nos ensina que caberá ao juiz estipular o valor “atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva”. (2004, p. 1667).
Logo, haverá incidência de enriquecimento sem causa quando o valor estipulado para a compensação do dano moral ultrapassar o real valor do dano suportado pela vítima.
Neste sentido, Anderson Schreiber diz que “haverá enriquecimento sem causa em qualquer quantia superior ao valor do dano atribuído à vítima que, embora tenha direito à reparação integral dos prejuízos sofridos, não tem qualquer razão, jurídica ou moral, para locupletar-se com a eventual punição do ofensor”. (2000, p. 13).
Completa o tema Sergio Cavalieri Filho:
Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejando de novo dano. (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 93).
Cabe ao juiz manter a prudência no tocante à quantificação do dano moral, levando em conta a lógica do razoável. Nestes casos, será razoável um valor que compense o dano sofrido, mas que, ao mesmo tempo, não exceda àquilo que a pessoa levaria toda a vida para adquirir.
Contudo, conforme lição de Silvio Venosa, “é evidente que nunca atingiremos a perfeita equivalência entre a lesão e a indenização, por mais apurada justa que seja a avaliação do magistrado, não importando também que existam ou não artigos de lei apontando parâmetros”. (2010, p. 286). Afinal de contas, conforme Clayton Reis “é natural a ocorrência de situações em que o julgador encontra dificuldades para estabelecer o exato valor da reparação integral... neste caso, que o magistrado utilize o seu bom senso, sempre atendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”. (2010, p. 173).
Sobre este tema, ainda, nos traz Rui Stoco que “a busca de indenizações milionárias e a utilização do instituto da responsabilidade civil como fonte de enriquecimento devem ser combatidas e veementemente repelidas”. (2004, p. 1707).
4.4 APLICABILIDADE DO DANO MORAL
Para que fique demonstrada a incidência do dano moral, faz-se necessário que tenha ocorrido um prejuízo aos direitos personalíssimos. Neste sentido nos ensina Maria Celina Bodin de Moraes:
Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. (MORAES, 2009, p. 157).
Destaca a autora supra mencionada que no dano moral “o objetivo a ser perseguido é oferecer a máxima garantia à pessoa humana, com prioridade, em toda e qualquer situação da vida social em que algum aspecto de sua personalidade esteja sob ameaça ou tenha sido lesado”. (2009, p. 182).
Logo, nem sempre os atos produzidos pelas pessoas darão causa a compensação por danos morais, conforme lição de Maria Celina Bodin de Morais “o desenvolvimento de atividades cotidianas com freqüência causa danos a terceiros, pelo próprio e normal agir humano”, e segue a mesma autora aduzindo que “essas situações, ainda que causadoras de danos, são autorizadas pelo ordenamento jurídico; os danos que aí se produzem são, portanto, lícitos, não importando em responsabilização”. (2009, p. 175).
Não há como demonstrar objetivamente em um caso concreto a incidência do dano moral. Tal afirmação é possível tendo em vista que o dano moral é algo subjetivo, e, assim sendo, determinados fatos atingem as pessoas de maneiras diversas. Desta forma, algo que para alguém parece ser irrelevante, para outra pessoa pode afetar a sua alma.
Para solucionar tais casos, o juiz deverá agir sempre tendo em mente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando, assim, uma crescente
demanda de processos que, em verdade, não merecem ser analisados sob o aspecto do dano moral.
Isso ocorre porque muitas pessoas dão credibilidade a fatos que não se revestem de lesão a danos morais. O que se quer dizer e que, muitas vezes, o que ocorre são apenas fatos comuns do dia a dia, não sendo necessário levar a conhecimento do Judiciário, evitando assim a morosidade da justiça e, também, evitando que a pessoa venha a auferir vantagem indevida por se tratar de caso de mero aborrecimento.
No sentido de minorar a quantia devida a título de compensação por danos morais que, ao ver do Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, nem sequer existiu, temos a decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, número AgRg no agravo de instrumento nº 460.122 - RJ (2002/0075755-1), contendo a seguinte ementa:
CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL.
RELACIONAMENTO BANCO/CLIENTE. MERO DISSABOR.
RECURSO ESPECIAL QUE APENAS DISCUTE O VALOR DO RESSARCIMENTO. REDUÇÃO DO QUANTUM.
Como ressaltado no despacho agravado, cujos fundamentos ficam incorporados ao presente voto, sequer se percebeu dano moral, porquanto os equívocos do banco quanto à conta do cliente não extrapolaram o âmbito das partes, não passando de meros dissabores ou contratempos no relacionamento com o banco, não se confundindo com a dor, sofrimento ou humilhação que dão ensejo à reparação financeira a tal título, sob pena de banalização dessa espécie de reparação. (STJ - AgRg no agravo de instrumento nº 460.122 - RJ (2002/0075755-1) Relator Ministro Aldir Passarinho Junior). (Grifo nosso).
São inúmeros os julgados ocorridos no Superior Tribunal de Justiça – STJ – que acabam por afastar a incidência do dano moral por se tratar de mero aborrecimento. Para demonstrar tal afirmação temos o REsp 955031/MG – 2007/0119157, elaborado pela Relatora Ministra Nancy Andrighi, no qual dentre outras coisas dispõe: “A jurisprudência desta Corte é farta de precedentes que negam indenização por dano moral nas hipóteses em que o fato alegado pela parte representa, segundo as regras de experiência, um mero dissabor inerente à vida em sociedade”.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ – sumulou o assunto quando publicou a Súmula n. 7, a qual dispõe: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial”. Sobre isso, a Ministra Nancy Andrighi dispõe em seu julgado AgRg nos EDcl no Agravo em recurso especial nº 123.842 – SP (2011/0289471-7):
Ademais, no que tange ao pedido de revisão do valor dos danos morais, cumpre ressaltar que o STJ tem afastado o óbice da Súmula 7 somente nas hipóteses em que o valor fixado como compensação dos danos morais revela-se irrisório ou exagerado, de forma a não atender os critérios que balizam o seu arbitramento. (STJ - AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 123.842 – SP (2011/0289471-7)).
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça – STJ - Massami Uyeda, no julgamento do Recurso Especial nº 1.234.549 - SP (2011/0013420-1), contribui para o entendimento da matéria ao concluir que:
RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMÓVEL - DEFEITO DE CONSTRUÇÃO - INFILTRAÇÕES EM APARTAMENTO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO - CONSTATAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS -
LAMENTÁVEL DISSABOR – DANO MORAL - NÃO
CARACTERIZADO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - As recentes orientações desta Corte Superior, a qual alinha-se esta Relatoria, caminham no sentido de se afastar indenizações por danos
morais nas hipóteses em que há, na realidade, aborrecimento, a que todos estão sujeitos (grifo nosso).
II - Na verdade, a vida em sociedade traduz, infelizmente, em certas ocasiões, dissabores que, embora lamentáveis, não podem justificar a reparação civil, por dano moral. Assim, não é possível se considerar meros incômodos como ensejadores de danos morais, sendo certo que só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.
Mais um exemplo oriundo do Superior Tribunal de Justiça – STJ – é o caso
do AgRg no AgRg no Ag 546608 / RJ
2003/0153952-4, o qual teve como Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, do qual se extrai importante lição da seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPONTUALIDADE. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA.
1. O mero inadimplemento contratual não enseja, por si só, indenização por dano moral. "Salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em
situação de extraordinária angústia ou humilhação, não há dano moral. Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de
inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana" (REsp n. 1.129.881/RJ, relator Ministro MASSAMI UYEDA, 3ª
Turma, unânime, DJe 19.12.2011).
2. Agravo regimental a que se nega provimento (grifo nosso).
Neste sentido Rui Stoco aduz que “o mero aborrecimento não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige (STJ – 4. T. – REsp 215.666-Rel. César Asfor Rocha – j. 21.06.2001 – RSTJ 150/382)”. (2004, p. 1674).
E completa Maria Celina Bodin de Moraes que “não será, portanto, o sofrimento humano ou a situação de tristeza, constrangimento, perturbação, angústia ou transtorno, que ensejará a reparação, mas apenas situações graves suficiente para afetarem a dignidade humana”. (2009, p. 327).
4.5 A FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICA
Visando reduzir o número de ocorrências de danos, a função punitivo- pedagógica tem grande importância, pois conforme Maria Celina Bodin de Moraes “além de atenuar o sofrimento injusto, desafrontar o inato sentimento de vingança, retribuindo o mal com o mal; prevenir ofensas futuras, fazendo com que o ofensor não deseje repetir tal comportamento; e servir de exemplo, para que tampouco se queira imitá-lo”. (2009, p. 219). Diante desta explicação chega-se ao entendimento da função que ao mesmo tempo em que compensa a vítima, pune o agente causador, e, ainda, serve como exemplo aos que pensarem em agir da mesma maneira.
Reforçando esta ideia Rui Stoco aduz “a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos com os punitive damages, busca-se fixar uma indenização por danos morais que desestimule o autor dos danos e outros a agir da mesma forma lesiva em outra oportunidade”. (2004, p. 1707).
Com relação a esta função e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, Maria Celina Bodin de Moraes diz que “recentemente, como já se viu, inclinou-se o STJ em direção à tese do caráter punitivo, considerando que cumpre ao magistrado estipular uma quantia que sirva como desestímulo à repetição – ou imitação – da prática do ato”. (2009, p. 290).
4.6 REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIA
No que se refere à compensação da vítima que suportou um dano moral, pode-se dizer que é compensar algo que, em alguns casos, é impagável. Neste sentido Clayton Reis aduz que “de um lado, o dever de indenizar e o direito de ser indenizado e, do outro, a impossibilidade de avaliar o que deve ser indenizado”. (2010, p. 180). Contudo, não pode ficar sem uma compensação, dando desta maneira uma punição para o agente causador.
Por não ter um valor passível apenas de compensação através de pecúnia, tem-se atentado para um remédio para o problema da banalização, qual seja a despatrimonialização da reparação, ou, em outros termos, a reparação não pecuniária.
Essa despatrimonialização da reparação trata-se de compensar a vítima de outra maneira que não seja através de pagamento em dinheiro, visando frustrar pedidos de compensação por danos extrapatrimoniais que tenham em vista algo puramente enriquecedor.
Tendo em vista a crescente “indústria do dano moral” muitos magistrados, ao proferirem suas decisões, tem afastado a ocorrência da compensação. Nesse sentido nos traz Anderson Schreiber ( 2011, p. 192) quando diz que “na maior parte dos casos, o resultado das ações de danos morais é antes frustrante que efetivamente enriquecedor”. E, com relação aos pedidos de indenização por dano moral completa o mencionado autor “a sua invocação sem fundamento a causa das angústias que afligem a doutrina e banalizam a atuação dos tribunais”. (2011, p. 192).
Tendo em vista a necessidade de reduzir demandas que não tem fundamento concreto em existir sob a proteção dos danos extrapatrimoniais – ou seja, quando o
