UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ALESSANDRA CAROLINE SAMIRA DOBLER
AS NOVAS REGRAS DA TERCEIRIZAÇÃO: UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PROJETO LEI 4330/2004
Ijuí (RS) 2016
ALESSANDRA CAROLINE SAMIRA DOBLER
AS NOVAS REGRAS DA TERCEIRIZAÇÃO: UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PROJETO LEI 4330/2004
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Darlan Machado Santos
Ijuí (RS) 2016
Dedico este trabalho à minha família, em especial às minhas irmãs, mãe e companheiro, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
Ao meu companheiro, que sempre me incentivou, acreditou em meu potencial.
Ao meu orientador Darlan Machado Santos, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
Aos meus colegas de trabalho do Fórum e Promotoria de Justiça de Ijuí, que colaboraram sempre que solicitados, com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.
“A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo”. Albert Einstein
O presente trabalho de conclusão de curso objetiva analisar a flexibilização das relações de trabalho trazida pelo projeto lei 4.330/2004 e seu alcance na criação ou não de novos postos de trabalho em detrimento das garantias constitucionais alcançadas. A reflexão do instituto da terceirização e a possibilidade de se terceirizar além da atividade meio, também a atividade fim. Na atualidade há uma tendência social de que as vagas de trabalho e emprego sejam suprimidas pelo próprio contexto social da modernidade, como uma tendência social de nossos dias, extinguindo os postos de trabalhos. Esta pesquisa justifica-se pela relevância do tema a ser tratado, principalmente pela necessidade de se entender e compreender melhor o instituto da terceirização nas relações de trabalho, quais são suas características e consequências no Direito do Trabalho. Nesse contexto, a temática possui especial relevância, porquanto visa analisar as garantias constitucionais trazidas no artigo 7º da Constituição Federal do Brasil ao empregado, uma conquista social que fora obtida ao longo de sua história. Finaliza concluindo que se deve priorizar o disposto na Constituição Federal de 1988, ou seja, as garantias constitucionais dos trabalhadores, que foram frutos de inúmeras batalhas sociais, sem que o interesse econômico se sobreponha ao interesse social.
Palavras-Chave: Terceirização do direito do trabalho. Flexibilização das relações trabalhistas. Projeto de Lei nº 4.330/2004.
This work completion course aims to analyze the flexibility of labor relations brought about by the project Law 4,330 / 2004 and its reach in the creation or not of new jobs at the expense of the constitutional guarantees achieved. The reflection of the outsourcing institution and the possibility of outsourcing beyond the means activity also the core activity. At present there is a social trend that places of work and employment are suppressed within the social context of modernity as a social trend of our time, extinguishing the work stations. This research is justified by the relevance of the subject to be treated, particularly by the need to understand and better understand the outsourcing institute in labor relations, what are its characteristics and consequences in the Labor Law. In this context, the theme has special relevance, since aims to analyze the constitutional guarantees brought in Article 7 of the Federal Constitution of Brazil to the employee, a social achievement that had been obtained throughout its history. Terminates concluding that one should prioritize the provisions of the Federal Constitution of 1988, that is, the constitutional guarantees of workers, which were the fruit of many social battles, without the economic interest to prevail over social interests.
Keywords: labor law Outsourcing. Easing of labor relations. Bill No. 4.330/2004.
INTRODUÇÃO ... 9
1.ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO SURGIMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS... 11
1.1. O surgimento e evolução dos direitos sociais ... 12
1.2. Evolução histórica dos direitos sociais no Brasil ... 19
1.3. Os Direitos Sociais na Constituição de 1988 ... 22
2.A TERCEIRIZAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO NA CONTEMPORAINEDADE ... 25
2.1. Algumas definições do Direito do Trabalho... 25
2.2. A Natureza Jurídica do Direito do Trabalho ... 27
2.3. Evolução Histórica da Terceirização ... 30
2.4. Apontamentos da Evolução Histórica da Terceirização no Brasil ... 31
2.5. Conceito de Terceirização ... 33
2.6. Distinção entre: Atividade–meio e Atividade-fim ... 36
3.A REGULAMENTAÇÃO DA FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS: PROJETO DE LEI Nº 4.330/04 ... 42
3.1. Vantagens e Desvantagens da Terceirização ... 42
3.2. Análise Crítica da Controvérsia e Uma Defesa Constitucional ... 49
CONCLUSÃO ... 54
INTRODUÇÃO
O presente trabalho objetiva explanar as características e as consequências da terceirização no Direito do Trabalho, quais os impactos aos empregados caso seja aprovado o Projeto de Lei 4.330 de 2004, o qual visa a regulamentação da terceirização. Para tanto, necessária uma análise histórica acerca do surgimento dos direitos sociais, em especial, do direito do trabalho.
Essa análise é necessária face à crescente contratação de empregados terceirizados, porquanto as empresas buscam a otimização da produção, com a diminuição dos custos, possibilitando a concorrência destas no âmbito internacional.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, a terceirização da mão-de-obra é possível nos casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como serviços relacionados à atividade-meio da empresa tomadora, não sendo possível a terceirização da atividade-fim, ou seja, da atividade “principal” da empresa, sob pena de ser caracterizada a ilicitude do contrato de terceirização.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, em especial a análise do Projeto de Lei 4.330/2004, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da terceirização no Brasil, analisar as divergências acerca do tema.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem histórica acerca dos fatores relevantes ao surgimento dos direitos sociais, os conflitos travados objetivando melhores garantias aos empregados, a evolução destes direitos
mundialmente, bem como a consagração destes na Constituição Federal de 1988. Também são analisadas as chamadas gerações dos direitos fundamentais.
No segundo capítulo é realizada uma analisada aprofundada sobre o conceito do direito do trabalho, a sua natureza jurídica, o conceito de terceirização, seu surgimento e evolução histórica, bem como a diferenciação da atividade-meio e da atividade-fim. Outrossim, são analisadas as possibilidades de terceirização, mediante observância do disposto na Súmula 331 do TST.
No terceiro capítulo será apreciado o Projeto de Lei 4.330/04, de autoria do deputado Sandro Mabel, que tramita na Câmara dos deputados desde o ano de 2004. Serão apresentadas algumas vantagens e desvantagens provenientes do teor do referido projeto. Objetiva-se, através do entendimento doutrinário e jurisprudencial, realizar uma análise crítica acerca da vulnerabilidade das relações trabalhistas em que se utiliza a terceirização, tendo como cerne o disposto na Constituição Federal de 1988.
1. ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO SURGIMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS
Neste capítulo irá abordar os fatores relevantes ao surgimento dos direitos sociais, os conflitos travados objetivando melhores garantias aos empregados, a evolução destes direitos, bem como a consagração destes na Constituição Federal de 1988.
Diversas foram as lutas para alcançar a figura do homem moderno, sujeito de direitos e deveres, portanto, necessária a análise histórica do surgimento dos direitos sociais, bem como a evolução destes direitos.
É possível afirmar que uma das maiores conquistas obtidas pela humanidade foi a materialização dos direitos sociais, mediante a figura do Estado como regulador, como garantidor da justiça social, e o homem moderno, não só como sujeito de deveres, mas como um sujeito de direitos, o homem como um ser social, “protegido” do individualismo que decorreu do modelo de produção implantado, pelos avanços tecnológicos, bem como pelo capitalismo, provenientes da Revolução Industrial.
Realizadas estas colocações, importante referir que o presente capítulo objetiva realizar uma análise histórica do tema, ou seja, a origem dos direitos sociais, quais foram as primeiras revoluções que visavam a conquista destes direito. Ainda, será analisado como surgiram os direitos sociais no Brasil, quais foram as primeiras Constituições que trouxeram em seu texto a garantia desses direitos, a fim de verificar, posteriormente, a eficácia destes direitos, se estes estão sendo resguardados, se estão sendo observados nas atuais relações de trabalho, em especial, no texto do projeto de lei 4330/2004, o qual visa a regulamentação da atividade terceirizada, objeto deste estudo.
1.1. O surgimento e evolução dos direitos sociais
Os direitos sociais trazem em si, a busca por melhores condições de igualdade, a garantia dos direitos fundamentais, os quais foram conquistados ao longo dos séculos, marcados por inúmeras lutas sociais e políticas.
De acordo com Amauri Mascaro do Nascimento (2011), o direito não é um fenômeno estático, mas sim dinâmico, está em constante modificação, no qual os fatos que ocorrem na vida social e os valores que presidem a evolução das ideias se correlacionam, e exigem-se mutuamente, dando origem à formação das estruturas normativas.
É possível extrair do pensamento de Norberto Bobbio (2004), que os direitos do homem surgem em decorrência das características do Estado moderno, no qual houve uma inversão de perspectiva nas relações entre Estado/cidadão, sendo encarada, cada vez mais do ponto de vista dos direitos do cidadão e não mais dos súditos. Ainda refere que esta inversão se torna irreversível, nesse sentido Bobbio (2004, p. 8):
A inversão de perspectiva, que a partir de então se torna irreversível, é provocada, no início da era moderna, principalmente pelas guerras de religião, através das quais se vai afirmando o direito de resistência à opressão, o qual pressupõe um direito ainda mais substancial e originário, o direito do indivíduo a não ser oprimido, ou seja, a gozar de algumas liberdades fundamentais: fundamentais porque naturais, e naturais porque cabem ao homem enquanto tal e não dependem do beneplácito do soberano (entre as quais, em primeiro lugar, a liberdade religiosa). Essa inversão é estreitamente ligada à afirmação do que chamei de modelo jusnaturalista, contraposto ao seu eterno adversário, que sempre renasce e jamais foi definitivamente derrotado, o modelo aristotélico. O caminho contínuo, ainda que várias vezes interrompido, da concepção individualista da sociedade procede lentamente, indo do reconhecimento dos direitos do cidadão de cada Estado até o reconhecimento dos direitos do cidadão do mundo, cujo primeiro anúncio foi a Declaração universal dos direitos do homem; a partir do direito interno de cada Estado, através do direito entre os outros Estados, até o direito cosmopolita, para usar uma expressão kantiana, que ainda não teve o acolhimento que merece na teoria do direito.
Em que pesa a afirmação de Bobbio (2004), de que o primeiro anúncio acerca dos direitos dos cidadãos foi a Declaração Universal dos direitos do homem, de
1948, verifica-se que duas grandes revoluções foram essenciais para o reconhecimento dos direitos sociais, quais sejam: a Declaração de Virgínia, de 1776 e a Declaração de direitos da França, de 1789.
Ingo Wolfgang Sarlet (2001) discorre acerca da paternidade dos direitos fundamentais, referindo que a Declaração de Virgínia, de 1776 marca a transição dos direitos fundamentais, direito de liberdade, para os direitos fundamentais constitucionais. Ademais, Sarlet (2001, p.47) menciona acerca dos ideais comuns entre a Revolução Francesa e a Revolução Americana, que ora transcrevo:
Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jurisnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens e não apenas de uma casta ou estamento.
A Declaração de Virgínia proclamou os direitos naturais e positivados inerentes ao ser humano, dentre os quais se destaca o direito de se rebelar contra um governo inadequado. Esta declaração decorreu da insatisfação da população com as altas taxas de imposto cobradas pela Coroa inglesa, gerando um descontentamento, que acabou por produzir a guerra da independência dos Estados Unidos, levando à separação das colônias norte-americanas da metrópole inglesa.
Nesse sentido, Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 266), afirmam que o desenvolvimento dos direitos sociais se deu na Segunda metade do século XVIII, especialmente com Declaração de Virgínia de 1776, “quando se dá a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem”, bem como que a Revolução Francesa teve o propósito de instituir os princípios da igualdade e da liberdade perante a sociedade.
Ademais, Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 220) mencionam que a Revolução Francesa densificou os direitos fundamentais, suplantando o regime político e social do Antigo Regime, sendo que o povo exercia sua soberania mediante seus representantes no Legislativo, referindo que a Constituição não poderia apenas ter o povo como autor, mas este tinha que ser o soberano. Vejamos:
O exercício da força soberana do povo é então reconhecido aos seus representantes no Legislativo. Sendo a expressão do povo soberano, o parlamento não poderia ser limitado por nenhuma regra, nem mesmo pela Constituição. O Parlamento passa a ser a sede de defesa dos interesses do povo e esses interesses tinham por vértice os valores da liberdade individual e da propriedade, que não encontravam amparo adequado sob o regime monárquico absolutista.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012), as Declarações surgiram diante da opressão absolutista, sendo que a primeira foi a do Estado da Virgínia, a qual serviu de modelo para as demais na América do Norte. Ferreira Filho (2012, p.1285), menciona ainda, que a Declaração dos Direitos do homem e do cidadão de 1798 é a mais conhecida e influente:
Em todas essas declarações, cujo caráter abstrato é tantas vezes criticado, há a resposta, artigo por artigo, a um abuso do absolutismo. Os americanos, na verdade, nessas declarações buscavam enumerar simplesmente os direitos imemoriais que, como cidadãos ingleses, julgavam gozar e que haviam sido postergados pelo monarca. Os franceses também procuravam impedir os abusos
mais frequentes. Apenas o seu pendor racionalista — metafísico,
diria um inglês — os levou a proclamar princípios eternos e
universais.
Conforme menciona Darlan Machado Santos (2011, p. 23), “a Revolução Francesa buscou levar aos quatro cantos da Europa um humanismo universal, embora contrário a uma igualdade social, racial, nacional ou de qualquer gênero”.
Em que pese às críticas à Revolução Francesa, as afirmações de que esta foi uma revolução individualista, que visava exclusivamente os direitos dos indivíduos, bem como o interesse da burguesia, Bobbio (2012) afirma que por cerca de dois séculos, foi a Revolução Francesa que constituiu o modelo ideal para todos os que lutaram pela emancipação e pela libertação do povo, os quais tiveram como referência os princípios de 1789. A esse respeito, leciona Santos (2011, p. 25):
O surgimento das Declarações dos direitos do homem (americana e francesa) marca os avanços históricos em termos de se constituir não apenas num cenário de deveres, mas de direitos, muito embora na prática a igualdade de direitos não fosse suficiente para evitar a exploração do capital, tornando-se um ideal a perseguir.
Conforme referido por Sarlet (2001), a Revolução Americana tinha como objetivo apenas os direitos fundamentais, enquanto a Revolução Francesa trouxe o debate dos direitos humanos ao mundo.
Neste contexto, Celso Lafer (2001, p. 123), “A proclamação dos direitos do homem surge como medida deste tipo, quando a fonte da lei passa a ser o homem e não mais o comando de Deus ou os costumes”, a proclamação buscava garantias àqueles que não se sentiam protegidos, não se sentiam iguais perante Deus, vigorando a ideia da capacidade de o homem organizar e estruturar o Estado e a sociedade.
Ademais, em que pese a Revolução Francesa foi um pilar àqueles que buscavam a efetivação dos direitos sociais, conforme supramencionado, importante destacar que os direitos proclamados pela Revolução Francesa, quais sejam, o direito a liberdade e igualdade, não geravam a garantia de seu deleite, porquanto se tratavam de direitos abstratos.
Com o surgimento dos problemas sociais e econômicos decorrentes da Revolução Industrial, houve a necessidade da busca por garantias concretas, necessidade que acabou por gerar grandes reivindicações, que buscavam atribuir ao Estado a competência para a realização da justiça social.
Importante fazer uma análise das chamadas gerações dos direitos fundamentais, as quais são criadas diante da mutação histórica destes. A doutrina menciona a existência de três gerações de direitos, sendo que alguns defendem a existência de uma quarta geração.
Segundo Sarlet (2001, p. 49), o termo geração não deve ser entendido como uma substituição de uma geração por outra ao longo do tempo, mas sim a complementaridade de uma geração pela outra:
Num primeiro momento, é de se ressaltarem as fundadas críticas que vêm sendo dirigidas contra o próprio termo “gerações” por parte da doutrina alienígena e nacional. Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um progresso cumulativo, de complementaridade, e não
de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. Neste contexto, aludiu-se entre nós, de forma notadamente irônica ao que se chama de “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento.
Importante destacar que os direitos humanos buscados pela Declaração de Virgínia, bem como pela Declaração Francesa de 1789, são chamados de direitos de primeira geração, direitos inerentes ao indivíduo, os quais acabaram por não propiciar um efetivo bem-estar social à sociedade em geral. Nesse sentido afirma Lafer (2001, p. 126):
Os direitos humanos da Declaração de Virgínia e da Declaração Francesa de 1789 são, neste sentido, direitos humanos de primeira geração, que se baseiam numa clara demarcação entre Estado e não-Estado, fundamentada no contratualismo de inspiração individualista. São vistos como direitos inerentes ao indivíduo e tidos como direitos naturais, uma vez que precedem o contrato social. Por
isso, são direitos individuais: (I) quanto ao modo de exercício – é
individualmente que se afirma, por exemplo, a liberdade de opinião;
(II) quanto ao sujeito passivo do direito – pois o titular do direito
individual pode afirmá-lo em relação a todos os demais indivíduos, já que estes direitos têm como limite o reconhecimento do direito do outro, isto é, nas palavras do artigo 4.º da Declaração Francesa de 1789 [...]; (III) quanto ao titular do direito, que é o homem na sua individualidade.
Em decorrência do caráter abstrato dos direitos de primeira geração, da grande problemática que se instalou com a industrialização do século XIX, dos problemas econômicos e sociais decorrentes deste processo, acabam surgindo os movimentos reivindicatórios, lutando pelos direitos ditos de segunda geração. Podemos destacar como direitos de segunda geração o direito ao trabalho, à saúde, à educação, ou seja, aqueles que buscam a igualdade social, são os direitos econômicos, sociais e culturais, direitos que tem como titular o indivíduo, enquanto o Estado é o sujeito passivo dessa relação.
Gilmar Antonio Bedin (2002, p. 62), classifica os direitos supramencionados como sendo de terceira geração, mencionando que estes direitos “tornam o Estado
devedor dos indivíduos trabalhadores e dos indivíduos marginalizados, no que se refere à obrigação de realizar ações concretas, visando garantir-lhes um mínimo de igualdade de bem-estar social”. Portanto, segundo Bedin, cabe ao Estado, ou por meio deste, a garantia, a efetividade destes direitos.
Conforme se depreende deste arcabouço histórico, o direito do trabalho origina-se das constantes lutas da sociedade pela efetivação dos direitos sociais. Segundo Vólia Bomfim Cassar (2014), como reação às Revoluções Francesa e Industrial, nasce o direito do trabalho, diante da utilização do trabalho humano sem limites.
Igualmente, Nascimento (2011, p. 32) esclarece que o direito do trabalho é consequência da questão social resultante da Revolução Industrial do século XVIII, bem como pela questão humanista, a qual visava à dignidade do ser humano, mencionando que:
A formação histórica do direito do trabalho não se afasta dessa regra. Ao contrário, confirma. O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros continentes. A necessidade de dotar a ordem jurídica de uma disciplina para reger as relações individuais e coletivas de trabalho cresceu no envolvimento das “coisas novas” e das “ideias novas”.
Ademais, cabe destacar que os direitos de primeira e segunda geração são complementares, porquanto os direitos de segunda geração possibilitam o pleno exercício dos direitos de primeira geração.
Segundo Lafer (2001, p. 128), houve o reconhecimento dos direitos de segunda geração na constituição Francesa de 1791, referindo que “[...] no seu Título 1º. Previa a instituição de secours publics para criar crianças abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres inválidos que não o encontrassem”. Outrossim, refere que a Constituição Francesa de 1848 abordou acerca dos problemas advindos da Revolução Industrial.
Inúmeros foram os problemas propiciados pela Revolução Industrial do século XVIII, a qual decorreu da substituição dos antigos métodos de produção artesanal para as máquinas de vapor. Os operários trabalhavam em condições desumanas, enfrentando altas jornadas de trabalho, porquanto necessitavam dos parcos valores percebidos pelos empregadores, para que não morressem de fome.
Conforme Cassar (2014), a expansão das empresas foi decorrência da descoberta da máquina de vapor, porquanto o trabalho passou a ser realizado de forma mais rápida. O trabalho do homem passa a ser substituído pelo da máquina, surgindo assim a necessidade do trabalho do homem para a operação das máquinas. Outro problema resultante da industrialização foi a substituição do trabalho masculino pelo da criança e da mulher, pois se tratava de mão de obra economicamente viável, porquanto era mais barata. Não existia a intervenção do Estado nestas relações, o empregador ditava as regras, a jornada de trabalho durava cerca de dezesseis horas diárias.
A revolta causada pela exploração da mão de obra pelo empregador, a busca pela dignidade dos operários, bem como a busca pelo fim da exploração do trabalhador pelo empregador, resultaram em reivindicações, como podemos destacar, a revolução Industrial, produto desta insatisfação. Neste sentido, leciona Nascimento (2011, p. 33):
A expressão questão social não havia sido formulada antes do século XIX. Os efeitos do capitalismo e das condições da infraestrutura social se fizeram sentir com muita intensidade com a
Revolução Industrial. Destaque-se o empobrecimento dos
trabalhadores, inclusive dos artesãos, a insuficiência competitiva da indústria que florescia, os impactos sobre a agricultura, os novos métodos de produção em diversos países e as oscilações de preço. A família viu-se atingida pela mobilização da mão de obra feminina e dos menores pelas fábricas. Os desníveis entre classes sociais
fizeram-se sentir porquanto de tal modo que o pensamento humano
não relutou em afirmar a existência de uma séria perturbação ou
problema social.
Neste mesmo sentido, complementa Luiz Antonio Colussi (2009, p. 31), referindo que os movimentos sociais do século XIX são decorrentes da problemática ocasionada pela falta de garantias aos empregados, os quais clamavam a presença de um Estado assegurador dos direitos, in verbis:
O direito a um salário digno e a uma previdência social, bem como o direito à associação sindical e o direito à greve, só seriam pautados pelos movimentos operários que se desenvolveram a partir do final do século XIX na Europa. Tais movimentos surgiram com a consciência de classe, ou seja, com a percepção pelos operários de que melhores condições de trabalho e salários dependiam inevitavelmente de sua mobilização.
Portanto, conforme supramencionado, o direito do trabalho teve origem a partir das constantes lutas pela efetivação direitos sociais, sendo que a principal causa para o seu surgimento foi a Revolução Industrial do século XVIII. Importante destacar, que nesta mesma época são proclamadas as primeiras constituições garantidoras de direitos aos empregados, direitos de segunda geração, quais sejam: a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar da Alemanha, de 1919.
1.2. Evolução histórica dos direitos sociais no Brasil
No Brasil este processo foi lento, moroso, uma vez que somente em 1934 houve a vigência de uma legislação social, ou seja, após 17 anos da promulgação da constituição social do México. Outrossim, importante ressaltar que a forte pressão internacional foi um dos motivos para a promulgação da primeira constituição social no Brasil.
Assim, o direito ao trabalho e à liberdade de trabalho, ao descanso semanal remunerado, direito ao salário mínimo, a férias anuais remuneradas, à jornada limitada de trabalho, direito a liberdade sindical, o direito a greves, à educação, saúde e seguridade social, direitos de segunda geração, foram consagrados na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934, no Título IV, artigo 121, visando a dignidade humana, em especial da classe operária, que, durante a história foi negligenciada. In verbis:
Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador;
c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei;
d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres;
e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas;
g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
i) regulamentação do exercício de todas as profissões;
j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho. (BRASIL, 2015).
José Murilo de Carvalho (2002), afirma que houve uma crescente mudança política e social, apontando a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio, bem como a legislação trabalhista que surgiu naquela época. Em relação aos direitos políticos refere que estes não evoluíram na mesma forma que os direitos sociais, tendo em vista a alternação entre ditaduras e regimes democráticos que se vivenciava. Cabe transcrever parte da obra de Carvalho (2002, p. 110):
O período de 1930 a 1945 foi o grande momenta da legislação social. Mas foi uma legislação introduzida em ambiente de baixa ou nula participação política e de precária vigência dos direitos civis. Este pecado de origem e a maneira como foram distribuídos os benefícios sociais tornaram duvidosa sua definição como conquista democrática comprometeram em parte sua contribuição para o desenvolvimento de uma cidadania ativa.
Conforme Boris Fausto (2013), em que pese na Constituição de 1934, em seu art. 121, § 1º, alínea b, havia a previsão de um salário mínimo capaz de satisfazer às necessidades normais do trabalhador, conforme as condições de cada região, somente em 1940 houve um decreto-lei neste sentido, restando claro que muitos dos direitos previstos na Constituição de 1934 não se concretizaram, não produziram os efeitos esperados.
Neste sentido, Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 189), aduzem que a Constituição de 1934 não passou de uma Constituição “supostamente revolucionária”, porquanto o tenentismo estava longe de ser uma autêntica revolução.
No entanto, importante destacar as colocações de Manoel José e Silva Neto (2006), referindo que a Constituição de 1934 não se limitou apenas à inclusão dos direitos dos trabalhadores, compreendendo também a família, a saúde e a educação, inserindo o verdadeiro sentido social do direito, o qual foi incorporado nas constituições subsequentes.
Neste sentido, leciona Silva Neto (2006, p. 54):
A Constituição de 1934 é um marco da evolução histórica de nosso direito constitucional, porque, em caso inovador, inscreveu e garantiu os direitos sociais, inovação, por sua vez, não repugnada ou esquecida pelos textos seguintes, porquanto passaram a eleger o constitucionalismo social como instrumento à consecução do bem-estar geral, como programa a ser desenvolvido pelo administrador e obedecido pelo legislador, mitigando as tensões oriundas das relações entre o capital e o trabalho.
Conforme acima disposto, após a Constituição de 1934, todas as constituições trouxeram em seu texto garantias inerentes à sociedade. Neste sentido, refere Maurício Godinho Delgado (2012, p. 112) que “o modelo justrabalhista construído nesse período manteve-se quase intocado nas décadas posteriores a 1930. A fase de institucionalização autoritária e corporativista do Direito do Trabalho estende-se, assim, de 1930 até pelo menos a Constituição de 1988.”
Em 1943 os trabalhadores obtiveram uma conquista social, uma vez que houve a reunião dos textos legais esparsos relativos ao trabalho em um só documento, qual seja, a Consolidação de das Leis do Trabalho – CLT, demonstrando a efetiva intervenção do Estado nas relações de trabalho.
1.3. Os Direitos Sociais na Constituição de 1988
Os direitos sociais estão dispostos na Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo II, arts. 6º a 11º, do Título II. De forma genérica, o artigo 6º elenca os direitos sociais, in verbis:
Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988, grifo nosso).
Os direitos dos trabalhadores elencados no artigo 7º a 11 da Constituição Federal de 1988, trata-se e um rol de garantias aos empregados, as quais, conforme já referido, foram conquistadas ao longo do tempo, decorrentes de muitas lutas. O artigo 7º dispõe os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o artigo 8º refere acerca das associações profissionais ou sindicais, o artigo 9º estabelece o direito de greve, o artigo 10º informa sobre a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação, e por fim, o artigo 11º determina que nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
Nascimento (2011) menciona sobre os aspectos positivos que a Constituição Federal de 1988 propiciou aos trabalhadores, quais sejam: a redução da jornada semanal de 48 para 44 horas; a generalização do regime do fundo de garantia com a consequente supressão da estabilidade decenal; a criação de uma indenização prevista para os casos de dispensa arbitrária; a elevação do adicional de horas extras para o mínimo de 50%; o aumento em 1/3 da remuneração das férias; a ampliação da licença da gestante para 120 dias; a criação da licença-paternidade, de 5 dias; a elevação da idade mínima de admissão no emprego para 14 anos; entre outros. Ainda, acerca dos aspectos positivos adotados pela Constituição, refere Nascimento (2011, p. 108):
Um dos aspectos positivos foi o redimensionamento das relações entre os sindicatos e o Estado com a adoção de dois princípios básicos. Esses princípios são a auto-organização sindical e a autonomia de administração dos sindicatos, o primeiro permitindo a livre criação dos sindicatos, sem a necessidade de prévia autorização do Estado, o segundo assegurando aos sindicatos liberdade para que possam praticar, segundo as próprias decisões, os atos de interesse interno com liberdade de administração.
Portanto, a evolução dos direitos sociais nas constituições propicia o bem-estar, a dignidade do ser humano àqueles necessitados, aos mais fracos, aos hipossuficientes, mediante a atuação do Estado, buscando formas de minorar os problemas da sociedade em geral.
Em que pese essas garantias, Carvalho (2002) refere que o cidadão brasileiro percorreu um longo caminho, durante muitos anos, para ao fim, sentir o desconforto da lacunosidade. Nas palavras deste mesmo autor, aduz acerca dos lentos progressos dos cidadãos brasileiros, ao longo desta jornada:
Os progressos feitos são inegáveis mas foram lentos e não escondem o longo caminho que ainda falta percorrer. O triunfalismo exibido nas celebrações oficiais dos 500 anos da conquista da terra pelos portugueses não consegue ocultar o drama dos milhões de pobres, de desempregados, de analfabetos e semi-analfabetos, de vítimas da violência particular e oficial. Não há indícios de saudosismo em relação à ditadura militar, mas perdeu-se a crença de que a democracia política resolveria com rapidez os problemas da pobreza e da desigualdade. (CARVALHO, 2002, p. 219).
Diante do exposto, em relação à efetividade dos direitos sociais, denota-se uma constante disputa, na qual na maioria das vezes, os detentores do capital não demonstram qualquer importância com o bem-estar social dos empregados, mas somente visam os lucros, passando por cima de qualquer garantia social. Portanto, diante desta constante disputa, verifica-se a necessidade da intervenção estatal nestas relações, a fim de garantir direitos mínimos à dignidade ao mais fraco da relação, qual seja, o trabalhador, evitando assim, o retrocesso social.
Zygmunt Baumann (2005, p. 53, grifo nosso) realiza uma crítica acerca da situação vivenciada atualmente, tratando a “população excedente” como uma variedade de refugo humano, excluídos da proteção da lei por ordem do soberano, referindo, in verbis:
No curso do progresso econômico (a principal linha de montagem/desmontagem da modernização), as formas existentes de “ganhar a vida” são sucessivamente desmanteladas e partidas em componentes destinados a serem remontados (“reciclados”) e novas formas. Neste processo, alguns componentes são danificados a tal ponto que não podem ser consertados, enquanto, dos que sobrevivem a fase de desmonte, somente uma quantidade
reduzida é necessária para compor os novos mecanismos de trabalho, em geral mais dinâmicos e menos robustos.
Portanto, perceptível que esta “população excedente”, atualmente, diante do processo tecnológico que vivenciamos, bem como da forte presença do capitalismo, acabam se submetendo a condições precárias de trabalho, para que possam ser incluídos no mercado de trabalho, abdicando das garantias constitucionais, dos direitos sociais conquistados.
Bauman (2005) ainda faz referência aos coletores de lixo, no sentido figurado, ou seja, aqueles cargos “desprezados”, os excluídos da globalização, do progresso econômico, dos que não detêm o capital, aqueles que não participam da vida do consumo, restando claro, que atualmente, alguns são expropriados de seus direitos, vivem de forma precária, em que pese todo o garantismo constitucional.
Destarte, encerra-se este capítulo, realçando-se a importância das lutas sociais pela efetivação dos direitos sociais, ainda que, por muitas vezes esses direitos acabam não sendo observados, nem resguardados, pelo próprio Estado, sendo necessária, portanto, uma análise das flexibilizações das relações de trabalho, em especial a Terceirização, se o texto do Projeto Lei 4330/2004 visa a garantia dos direitos sociais, ou se este acaba expropriando os direitos sociais dos empregados, em prol dos empregadores.
2. A TERCEIRIZAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO NA CONTEMPORAINEDADE
A terceirização surge como um acontecimento social que passou a produzir efeitos no mundo do trabalho. Além disso, é possível afirmar que o direito do trabalho foi um dos primeiros direitos sociais a surgir, decorrente de constantes reinvindicações da classe operária por melhores condições de trabalho e garantias estatais, insatisfeitos com a situação de opressão e exploração em que se encontravam.
A partir da análise detida do surgimento dos direitos sociais, faz-se necessária uma análise restrita do direito do trabalho, suas características, bem como do fenômeno da terceirização, objeto deste estudo.
2.1. Algumas definições do Direito do Trabalho
De acordo com o averiguado anteriormente, a política trabalhista brasileira tem destaque em 1930, no governo de Getúlio Vargas, com a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. Ademais, houve a consagração do Direito do Trabalho pela Constituição de 1934.
A partir de então, houve um aprofundamento acerca do Direito do Trabalho, suas normas e princípios protecionistas, sendo pertinente uma observação a respeito de algumas das definições do Direito do Trabalho. Em relação ao tema, explica Sérgio Pinto Martins (2012, p. 17):
Direito do trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.
A palavra conjunto revela que o Direito do Trabalho é composto de várias partes organizadas, formando um sistema, um todo.
O Direito do Trabalho trata-se de um ramo jurídico especializado, o qual estuda o trabalho subordinado, algumas relações laborativas. Ademais, percebe-se a inexistência de consenso doutrinário acerca da definição do direito do trabalho,
uma vez que alguns doutrinadores adotam a teoria subjetiva, outros a teria objetiva, enquanto alguns adotam a teoria mista. Vejamos cada uma delas:
Na teoria subjetiva, o empregado e o empregador, sujeitos da relação, possuem primazia, em especial o empregado, diante de sua condição de fragilidade econômica frente ao empregador, diante da sua hipossuficiência.
A teoria objetiva classifica o direito do trabalho como um complexo de normas jurídicas e princípios, que regulamentam a relação trabalhista. Segundo Nascimento (2011, p. 292): “Objetivistas são as definições que consideram o objeto, a matéria disciplinada pelo direito do trabalho e não as pessoas que figuram nas relações jurídicas que pertencem ao seu âmbito”. Ou seja, diferenciam-se da teoria subjetivista porquanto não analisam as relações interpessoais.
Outros doutrinadores adotam a teoria mista, que vem a ser a união da teoria subjetiva e da teoria objetiva, os quais sustentam a impossibilidade de análise da norma jurídica sem que seja realizada uma análise das condições das pessoas envolvidas na relação.
Portanto, a teoria mista compreende as normas do direito do trabalho, ou seja, o objeto, bem como as pessoas envolvidas (empregador e empregado). Delgado adota a teoria mista, referindo que (2012, p. 51), “As concepções mistas, desse modo, têm melhor aptidão para o atendimento da meta científica estabelecida para uma definição — apreender e desvelar os elementos componentes de determinado fenômeno, com o nexo lógico que os mantém integrados”.
Outro doutrinador que adota a teoria mista é Martins (2012), mencionando que a legislação, objeto de análise na teoria objetiva, antes de qualquer coisa, visa tutelar a classe operária, o trabalhador. Ainda, Martins (2012, p. 18) leciona acerca da finalidade do direito do trabalho, in verbis:
A finalidade do Direito do Trabalho é assegurar melhores condições de trabalho, porém não só essas situações, mas também condições sociais ao trabalhador. Assim, o Direito do Trabalho tem por fundamento melhorar as condições de trabalho dos obreiros e
também suas situações sociais, assegurando que o trabalhador possa prestar seus serviços num ambiente salubre, podendo, por meio de seu salário, ter uma vida digna para que possa desempenhar seu papel na sociedade. O Direito do Trabalho pretende corrigir as deficiências encontradas no âmbito da empresa, não só no que diz respeito às condições de trabalho, mas também para assegurar uma remuneração condigna a fim de que o operário possa suprir as necessidades de sua família na sociedade. Visa o Direito do Trabalho melhorar essas condições do trabalhador.
Portanto, nítida a inexistência de unanimidade em relação às teorias adotadas para a definição de direito do trabalho.
2.2. A Natureza Jurídica do Direito do Trabalho
Da mesma forma como na busca de um conceito para o Direito do Trabalho, não há entendimento pacificado quanto à natureza jurídica do Direito do Trabalho, uma vez que existem inúmeras correntes doutrinárias, com diversos argumentos, visando indicar a natureza jurídica do Direito do Trabalho.
Conforme analisado no capítulo anterior, o Direito do Trabalho surgiu a partir das Revoluções Francesa, de Virgínia e da Revolução Industrial, com o propósito de propiciar aos trabalhadores condições dignas, reduzir as desigualdades existentes entre os detentores do capital e o trabalhador, mediante da intervenção estatal. Segundo Ricardo Resende (2014), a principal característica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, diante da desigualdade econômica deste em relação ao empregador. Menciona ainda que, considerando a hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador, não é viável que aquele negocie diretamente com este acerca do seu labor.
Ademais, referente a natureza jurídica do Direito do Trabalho, leciona Luciano Martinez (2012, p. 61):
A natureza, sob o ponto de vista jurídico, indica a essência ou substância de um específico objeto. Para determiná-la é necessária a operação de um prévio procedimento de classificação, levando em conta o universo de outros objetos comparados. A esse mecanismo de definição, por classificação, da natureza jurídica de um objeto dá-se o nome de taxonomia jurídica.
Segundo disciplina Vólia Bomfim Cassar (2014), está cada vez mais complexo realizar a divisão entre o direito público e o direito privado, referindo acerca da existência de cinco correntes acerca da natureza jurídica do Direito do Trabalho, vejamos resumidamente cada uma delas.
Alguns doutrinadores entendem que o Direito do Trabalho faz parte do Direto Público, justificando tal entendimento pela natureza de suas normas, quais sejam: imperativas e impositivas, bem como pelo Direito do Trabalho ser uma relação regida pelo poder estatal, dispondo expressamente a CLT, em seu artigo 9º, que qualquer ato que vise desvirtuar a aplicação da legislação do trabalho será considerado nulo. Outrossim, porquanto o Direito do Trabalho visa a proteção dos mais fracos na acepção jurídica, tendo finalidade social, tutelando os direitos indisponíveis. Nesse sentido, leciona Martinez (2012, p. 61):
Observe-se, inicialmente, que o direito do trabalho é produto histórico da intervenção pública, promotora de limites à exploração das forças
laborais. Natural, portanto, que nele exista considerável
impositividade, característica própria do direito público, campo no qual o Estado intervém nas relações contratuais mediante seu ius imperii. Evidencia-se isso, por exemplo, na adoção de conteúdos mínimos para os contratos de emprego e na fiscalização do cumprimento das normas de identificação profissional, de segurança do trabalho e de medicina do trabalho.
Em que pese a finalidade social, importante destacar que, via de regra, o Estado não é sujeito desta relação, a qual se dá entre particulares, um dos motivos pelo qual alguns doutrinadores entendem que o Direito do Trabalho possuí natureza privada, ou seja, faz parte do Direito Privado. Referem ainda, que o fato de o Direito do Trabalho ser regulamentado por lei, não desvirtua sua natureza privada, não sendo o único direito privado minimamente regulamentado, como por exemplo, o Direito do Consumidor, regulado pelo Código de Defesa do Consumidor; o Direito de Família, entre outros. Importante referir que, atualmente este é o entendimento majoritário, inclusive de Martinez (2012, p. 61):
Apesar da referida impositividade, não há negar que as estruturas básicas dos contratos celebrados entre as pessoas sujeitas ao direito do trabalho estão inseridas num plano próprio das esferas privadas. Basta observar que a teoria geral do ato jurídico e as disciplinas
relativas às obrigações são, de modo geral, aplicáveis às relações de trabalho. Essa evidência faz com que a maioria dos doutrinadores laboralistas posicione esse ramo no campo do direito privado (...).
Outros entendem que o Direito do Trabalho não pode ser classificado como direito público, tampouco como direito privado, mas como Direito Social, diante do caráter protetivo do Direito do Trabalho, o qual visa a proteção das minorias, dos hipossuficientes.
Alheios defendem que o Direito do Trabalho possuí natureza Mista, ou seja, tanto público como privado. Referem que a existência de um contrato firmado entre as partes envolvidas, com a existência de cláusulas contratuais convencionadas pelas partes, justifica a natureza privada, enquanto a intervenção estatal, visando a proteção do empregado justifica a natureza pública.
Ainda, temos a corrente doutrinária que classifica o Direito do Trabalho como sendo de natureza jurídica unitário. Segundo Cassar (2014, p. 56), esta se inspirou em correntes alemãs, referindo, in verbis:
O Direito do Trabalho é uma fusão, um amálgama entre as normas de direito público e direito privado, constituindo algo novo, inseparável, uma substância diferente das demais já estudadas, onde não se consegue identificar, de forma isolada, a parte referente ao caráter público ou privado.
A diferença entre esta tese e a teoria do direito misto é que nesta, haveria uma coexistência entre as normas públicas e privadas, enquanto na teoria unitária haveria uma fusão entre estas normas.
Ademais, além das classificações supramencionadas, o Direito do Trabalho subdivide-se em Direito Individual do Trabalho, que estuda as relações entre as partes envolvidas, e em Direito Coletivo do Trabalho. Acerca do tema, ensina Delgado (2012, p. 51):
Nesse quadro, o Direito Individual do Trabalho define-se como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas.
Já o Direito Coletivo do Trabalho pode ser definido como o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos
jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas associações.
Após uma breve análise acerca do conceito e da natureza jurídica do Direito do Trabalho, vamos analisar detidamente acerca da evolução da terceirização.
2.3. Evolução Histórica da Terceirização
Com o surgimento das indústrias, bem como a utilização de máquinas, houve uma alteração das condições de emprego, conforme examinado no capítulo anterior. Em que pese esta alteração da forma de exploração da mão-de-obra, é consabido que a terceirização foi introduzida nas indústrias durante a Segunda Guerra Mundial, em meados de 1940.
Consoante Rubens Ferreira de Castro (2000), o fenômeno da terceirização se se originou durante a Segunda Guerra Mundial, ou seja, em 1940, porquanto as indústrias bélicas não conseguiam suprir a demanda decorrente da guerra, razão pela qual se obrigaram a buscar novos meios de produção, capazes de aumentar a produção, bem como de aprimoração dos produtos, a fim de suprir a excessiva demanda daquela época.
Diante da situação vivenciada, a melhor solução foi a delegação dos serviços que não detinham especialização, aqueles ditos de “suporte” à atividade principal, qual vinha a ser a produção bélica, o que acabou por gerar agilidade na produção, bem como reduziu custos, porquanto as empresas terceirizadoras transferiam a capacitação dos empregados à empresa terceirizante. Sobre o tema, ensina Castro (200, p. 75):
A terceirização encontra sua origem durante a II Guerra Mundial, quando os Estados Unidos aliaram-se a países europeus para combater as forças nazistas e também o Japão. As indústrias de armamento não conseguiam abastecer o mercado, necessitando suprir o aumento excessivo da demanda e aprimorar o produto e as técnicas de produção.
Essa necessidade demonstrou que a concentração da indústria deveria voltar-se para a produção e as atividades de suporte
deveriam ser transferidas para terceiros, o que, sem dúvida, gerou um maior número de empregos na época.
Relativamente ao tema, Martinez (2012) refere que houve a substituição da produção em massa pela produção atrelada a demanda, os empregados acabavam sendo retribuídos pela sua produção, ou seja, se atingissem ou superassem as metas, eram gratificados por isso, mencionando, ainda, que este novo modo de produção foi designado toyotismo, substituindo o modelo de produção onde as etapas eram concentradas, o taylorista/fordista, perdurando tal cenário após o fim da guerra.
Ainda, em relação aos que não atingissem as metas, o supracitado autor refere que (MARTINEZ, 2012, p. 309): “Aqueles operários que não se adaptavam ao novo ritmo eram dispensados e, mediante novas contratações, realocados em outras empresas para realizar atividades-meio, ou seja, atividades secundárias ou instrumentais da atividade-fim”.
Portanto, a partir de então, os serviços não essenciais ou atividades-meio passaram a ser desempenhados por empresas especializadas, objetivando a redução de custos e aumento de produtividade das atividades essenciais.
2.4. Apontamentos da Evolução Histórica da Terceirização no Brasil
Esta prática de descentralização das atividades não essenciais permanece sendo constantemente utilizada, sendo necessário um estudo histórico acerca deste fenômeno, quais seus impactos no ponto de vista jurídico-trabalhista.
Conforme ensina Castro (2000), no Brasil, o fenômeno da terceirização foi referido no ordenamento jurídico apenas no final dos anos 1960, início dos anos 70, mediante o Decreto-Lei nº 200/67, dispondo acerca da organização da Administração Federal, estabelecendo no seu artigo 10º sobre a descentralização de algumas atividades da Administração, bem como mediante a Lei 5.645/70, que igualmente mencionava acerca da administração direta e indireta dos entes da federação.
Já Martins (2012) afirma que a concepção de terceirização foi apresentada pelas multinacionais, na década de cinquenta, bem como que as empresas prestadoras de serviços de limpeza também são precursoras na terceirização brasileira, porquanto funcionam há aproximadamente 48 anos.
Este mesmo autor menciona acerca dos Decretos-leis números 1.212 e 1.216 de 1966, que delegaram a prestação de serviços de segurança dos bancos a terceiros; o Decreto nº 62.756 de 1968 regularizando a coordenação e fiscalização das Agências de Colocação de mão de obra; o Decreto-lei n 1.034 de 1969, estipulando medidas de segurança para Instituições Bancárias, Caixas Econômicas e Cooperativas de Créditos, sendo que em seu teor era possível verificar a possibilidade de contratação de terceiros para realização do serviço de vigilância.
Como a locação da mão-de obra tornou-se frequente no Brasil, e inúmeros trabalhadores encontravam-se nessa situação, em 1974 foi necessária a criação do primeiro diploma normativo que convencionou a terceirização voltada ao campo privado: a Lei do Trabalho Temporário, nº 6.019/74, a primeira que tratou de fato a terceirização, mesmo não usando este nome, inspirando-se na lei Francesa nº 72-1 de janeiro de 1972.
Acerca da terceirização, refere Delgado (2011, p. 436) que “A terceirização é fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho do país, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil”.
Menciona ainda, que a Consolidação das Leis Trabalhistas cita as seguintes formas de flexibilização da mão de obra: a empreitada e a subempreitada, em seu artigo 455, bem como a pequena empreitada, em seu artigo 652, “a”, III. Outrossim, aduz que, quando elaborada a CLT, na década de 40, a terceirização não era uma prática comum na sociedade Brasileira.
Com o passar do tempo, a terceirização passou a ser amplamente utilizada em nosso país. Em consequência, inúmeras foram as jurisprudências trabalhistas
acerca do tema, nos anos de 1980 e 1990, razão pela qual o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula jurisprudencial nº 256 de 1986, a qual foi revisada pela súmula nº 331, editada em dezembro de 1993.
Os reflexos decorrentes do processo de terceirização são perceptíveis na esfera trabalhista, bem como no ordenamento jurídico. Delgado (2012, p. 437) refere acerca da complexidade das transformações carreadas pela terceirização, bem como sobre a falta clareza “quanto à compreensão da exata dimensão e extensão dessas transformações”.
2.5. Conceito de Terceirização
Tendo em vista que até o presente momento inexiste norma jurídica regulamentadora da terceirização, encontramos dificuldade na conceituação desta. O termo terceirização é proveniente da Administração, sendo acolhido pelo Direito.
Nesse sentido, ensina Castro (2000, p. 78):
O vocábulo terceirização é utilizado para designar uma moderna técnica da administração de empresas que visa ao fornecimento de competitividade empresarial através da distribuição de atividades assessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.
Já Martins ensina que (2012, p. 192) “Entende-se que terceirização é vocábulo não contido nos dicionários e que seria um neologismo. Terciariu seria originário do latim, proveniente do ordinal três”. Ainda, este classifica a terceirização como a possibilidade de descentralização das atividades secundárias, as atividades de suporte para outras empresas. Refere ainda, acerca da possibilidade de terceirização de bens e produtos, não estando a terceirização restrita a prestação de serviços.
Em relação ao tema, Alice Monteiro de Barros (2011) menciona que a terceirização objetiva a redução de custos, bem como o aumento na qualidade dos
serviços ou produtos. Dispõe inda, que nessa relação teremos o tomador do serviço, a empresa terceirizada, bem como o trabalhador.
Ademais, cabe ressaltar que nesta relação a função de gerir o trabalhador é da empresa prestadora do serviço, ou seja, o tomador dos serviços é afastado desta fiscalização. Por esse motivo a terceirização possuí a finalidade de redução da estrutura empresarial, redução de custos e otimização da atividade principal da empresa, uma vez que o tomador dos serviços poderá dedicar-se exclusivamente no objeto principal da empresa.
Martinez (2012, p. 310) conceitua a terceirização da seguinte forma:
(...) técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação.
Além disto, cabe destacar que a terceirização possuí natureza jurídica contratual, uma vez que se trata de um acordo bilateral, celebrado entre a empresa contratante e a empresa prestadora do serviço.
Outra questão importante, que merece ser analisada, é o vínculo entre as partes envolvidas. A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) dispõe em seu artigo 3º sobre a forma se dá a relação de emprego: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. (BRASIL, 1943).
Diante do supracitado artigo, percebe-se que na terceirização, em que pese existem três partes envolvidas, há a configuração do vínculo empregatício apenas entre a prestadora de serviço e o trabalhador, sendo “excluída” desta relação a tomadora dos serviços.
Se houver vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, se restar evidenciado os elementos jurídicos que caracterizam a relação de emprego, quais sejam: a pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade,
conforme disposto no artigo 3 º da CLT, haverá a caracterização de relação de trabalho, e consequentemente as responsabilidades decorrentes do vínculo também serão de responsabilidade da tomadora de serviços. Outrossim, se a empresa prestadora de serviços não cumprir com suas obrigações para com os empregados, a empresa tomadora dos serviços será responsável subsidiariamente, as obrigações decorrentes do contrato de trabalho serão transferidas à empresa tomadora.
No entendimento de Cassar (2014, p. 515), na terceirização “existe uma relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal”.
Sobre o tema, se posiciona a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho:
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO.
CONFIGURAÇÃO. Sendo as atividades do reclamante essenciais à atividade-fim da tomadora de serviços, resta configurada a subordinação sob a ótica objetiva. Vínculo de emprego que se forma diretamente com a tomadora. Aplicação do entendimento vertido na Súmula nº 331, I, do TST. Decisão por maioria. (RIO GRANDE DO SUL, 2015).
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO COM A
TOMADORA DE SERVIÇOS. OI S.A. Depreende-se dos autos que o reclamante realizava atividades inerentes ao objeto social da tomadora dos serviços, motivo pelo qual está presente a
subordinação estrutural ou integrativa. Além disso, era fiscalizado e recebia orientações diretamente da Oi S.A. Está
caracterizado o vínculo de emprego com a tomadora de serviços. RECURSO DO RECLAMANTE PROVIDO NO ASPECTO. (RIO GRANDE DO SUL, 2015, grifo nosso).
Mesmo diante da escassez de norma regulamentadora acerca da terceirização, o fenômeno da terceirização vem sendo crescente em nosso país, inúmeras vezes de forma ilícita. Portanto, convém analisar sobre a licitude ou não da terceirização, fazer uma distinção das atividades meio e atividades fim.
2.6. Distinção entre: Atividade–meio e Atividade-fim
Conforme anteriormente analisado, a terceirização objetiva a redução dos custos e o aperfeiçoamento da qualidade do produto ou serviço essencial. Portanto, é possível afirmar que a atividade-meio é a essência da atividade terceirizada.
Conforme disposto no artigo 581, § 2º, da Consolidação das Leis Trabalhistas, a atividade-fim trata-se da “unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam exclusivamente em regime de conexão funcional” (BRASIL, 1943,).
Em que pese o disposto no artigo supramencionado, existe uma complexidade na distinção da atividade-meio e atividade-fim, porquanto inexiste na legislação exposição minuciosa de cada uma. Nesse sentido, refere Nascimento (2011, p. 637):
De outro lado, nem sempre é clara a diferença entre atividades-meio e atividades-fim. Têm sido terceirizados, por exemplo, serviços de: alimentação, conservação patrimonial e limpeza, segurança, manutenção predial e especializada, engenharia, arquitetura, manutenção de máquinas e equipamentos, oficina mecânica para veículos, frota de veículos, transporte de funcionários, mensageiros, distribuição interna de correspondência, ordem jurídica, assistência médica, digitação, processamento de dados, distribuição e outros.
Segundo leciona Martinez (2012), a atividade-meio objetiva perfectibilizar a produção do produto ou serviço essencial, trata-se de um serviço auxiliar de determinada empresa, citando as seguintes atividades como secundárias: “atividades de limpeza; de conservação; de vigilância; de telefonia; de suporte em informática; de fornecimento de transporte; de fornecimento de alimentação; de assistência contábil; de assistência jurídica, entre outras,” que auxiliam no empreendimento, no entanto não estão diretamente relacionadas à atividade essencial da empresa.
Delgado (2012, p. 450) conceitua a atividade-meio da seguinte forma:
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência
