2011 STOCCO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEUDO DE INTERNET EM RELACAO AOS ATOS ILICITOS PRATICADOS POR TERCEIROS

Texto

(1)FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR CAMPUS DE CACOAL DEPARTAMENTO ACADÊMICO DE DIREITO. IVO ALEX TAVARES STOCCO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. Trabalho de Conclusão de Curso Monografia. Cacoal – RO 2011.

(2) RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. Por:. IVO ALEX TAVARES STOCCO. Monografia apresentada à Fundação Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, elaborada sob a orientação do Professor MSc. Gilson Tetsuo Miyakava.. Cacoal – RO 2011.

(3) S864r. Stocco, Ivo Alex Tavares. Responsabilidade civil do provedor de conteúdo de internet em relação aos atos ilícitos praticados por terceiros/ Ivo Alex Tavares Stocco – Cacoal/RO: UNIR, 2011. f. 51 Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal. Orientadora: Profª. MSc. Gilson Tetsuo Miyakava.. 1. Direito civil. 2. Responsabilidade civil. 3. Internet Provedor. I. Miyakava, Gilson Tetsuo. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título. CDU – 347 Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753.

(4) IVO ALEX TAVARES STOCCO. A monografia intitulada “Responsabilidade Civil do Provedor de Conteúdo de Internet em Relação aos Atos Ilícitos Praticados por Terceiros”, elaborada pelo acadêmico Ivo Alex Tavares Stocco, foi avaliada e julgada pela banca examinadora formada por:. _____________________________________________________ Prof. MSc. Gilson Tetsuo Miyakava – Orientador – UNIR. _____________________________________________________ Profª. MSc. Maria Priscila Soares Berro – Membro - UNIR. _____________________________________________________ Prof. MSc. Bruno Milenkovichi Caixeiro – Membro - UNIR. Cacoal – RO 2011.

(5) Dedico à Aélem, Angélica e Nayara, que sempre me ajudaram com paciência, amor e compreensão, demonstrando que a superação nos momentos difíceis vale a pena, por estar ao lado de quem realmente se importa com minha felicidade..

(6) Agradeço a Deus, por todas as bênçãos em minha vida. Aos meus pais, professores do curso da vida, que me propiciaram uma vida digna onde eu pudesse crescer, acreditando que tudo é possível, desde que sejamos honestos e íntegros de caráter. Aos professores, pela paciência e conhecimentos transmitidos. Aos amigos da sala, em especial à Erica, Genivaldo, Dayane, Matheus, Barbara e Natália, com quem convivi muitos momentos de alegria. Ao. amigo. Nildo. ensinamentos.. Ketes,. pela. compreensão. e.

(7) RESUMO. STOCO, Ivo Alex Tavares. Responsabilidade Civil do Provedor de Conteúdo de Internet em Relação aos Atos Ilícitos Praticados Por Terceiros. 51 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso: Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal – 2011.. O presente trabalho tem como objetivo principal analisar qual é a responsabilidade civil do provedor de conteúdo de internet em relação aos atos ilícitos praticados por terceiros. Para tanto, foi necessário o estudo dos tipos de provedores de internet e suas funções e deveres, assim como o estudo da responsabilidade civil e seus pressupostos, características e modalidades. Finalmente, abordou-se a participação do provedor de conteúdo diante do ato ilícito praticado, bem como sua participação frente ao ocorrido. O trabalho norteou-se por pesquisas bibliográficas de cunho qualitativo. Utilizou-se o método dedutivo, partindo de uma visão ampla da responsabilidade civil geral para a específica da responsabilidade civil do provedor de conteúdo de internet.. Palavras-Chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Provedor. Internet..

(8) ABSTRACT. STOCCO, Ivo Alex Tavares. Civil Responsibility of Internet Content Provider in Relation To Unlawful Acts Committed by Third People. 51 pages. Final Paper: Federal University of Rondonia – Cacoal Campus - 2011.. This study aims to analyze which is the civil responsibility of Internet content provider in relation to unlawful acts committed by third people. Therefore, it was necessary to study the kinds of Internet service providers and their functions and obligations, as well as the study of civil responsibility and its assumptions, features and modalities. Finally, was approached the participation of the content provider before the unlawful act committed, as well as its civil responsibility to the opposite occurred. The work was guided by literature searches of qualitative character.. Was used the deductive method, starting from a broad view of general civil responsibility for the specific civil responsibility of Internet content provider.. Keywords: Civil Responsability. Provider. Internet..

(9) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................................................8 1 INTERNET: A REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES............................................................10 1.1 HISTÓRIA...................................................................................................................................................................10 1.2 NOÇÕES BÁSICAS SOBRE O FUNCIONAMENTO DA INTERNET............................12 1.3 PROVEDORES DE INTERNET.................................................................................................................14 1.3.1 Provedor de Acesso.................................................................................................................................14 1.3.2 Provedor de Hospedagem..................................................................................................................16 1.3.3 Provedor de Backbone...........................................................................................................................17 1.3.4 Provedor de Conteúdo.............................................................................................................................................18 2 RESPONSABILIDADE CIVIL..........................................................................................................................20 2.1 CONCEITO................................................................................................................................................................21 2.2 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA...............................................................................................22 2.3 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA..................................................................................................24 2.4 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL........................................................................................26 2.5 DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL......................................................................27 2.6 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...................................................28 2.6.1 Da Conduta Humana...................................................................................................................................29 2.6.2 Do Nexo de Causalidade.........................................................................................................................29 2.6.3 Do Dano..................................................................................................................................................................30 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO DE INTERNET.................33 3.1 DOS DEVERES DO PROVEDOR DE INTERNET......................................................................33 3.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO...............................37 3.2.1 Mídia Tradicional x Provedor de Conteúdo............................................................................37 3.2.3 Controle Editorial Prévio.........................................................................................................................38 3.3 JURISPRUDÊNCIAS – DECISÕES DOS TRIBUNAIS............................................................39 3.3.1 Comentário à Jurisprudência.............................................................................................................46 CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................................................................47 REFERÊNCIAS ..............................................................................................................................................................49.

(10) INTRODUÇÃO. O presente trabalho visa identificar qual tipo de responsabilidade civil deve ser imputada aos provedores de conteúdo de Internet em relação aos atos praticados por terceiros em virtude da falta de legislação específica sobre o assunto. Justifica-se a escolha do presente tema à medida que a elucidação quanto à responsabilidade civil dos provedores de Internet é de suma importância na atual conjectura jurídica, social e acadêmica, pois se trata de questão cotidiana que acarreta inúmeros efeitos sociais negativos, os quais devem ser superados pelo aplicador do direito. Por meio de regras, o Direito busca organizar o relacionamento humano, com intuito de proteger, de forma eficaz, um convívio social pacífico. Nesse passo, as relações formadas na Internet, precisam ser analisadas sob a ótica jurídica. O Direito zela que a ninguém se permite lesar outra pessoa sem a imposição de uma punição. Na esfera penal a sanção atende os interesses da sociedade e visa resguardá-la. Na esfera civil o a punição busca trazer o patrimônio do lesado ao estado anterior. Deste modo, o presente trabalho estuda o caso em concreto para aferir a participação do provedor de Internet na construção de um ato ilícito, bem como a possibilidade que o mesmo teve para evitar o dano. O primeiro capítulo é dedicado ao estudo sobre a Internet, analisando temas como seu histórico, conceito, noções básicas de funcionamento, bem como alguns dos principais tipos de provedores de Internet que atuam na rede mundial de computadores. No capítulo 2, o enfoque é sobre a Responsabilidade Civil, apresentando seu histórico, conceito e de uma forma clara e objetiva descrevendo sobre a responsabilidade subjetiva, objetiva, contratual, extracontratual, assim como os.

(11) pressupostos da responsabilidade civil: a conduta humana, a relação de causalidade, o dano que por sua vez se subdivide em material e moral, e por fim a culpa do agente. O Capítulo 3 é dedicado ao estudo específico da responsabilidade civil do Provedor de Conteúdo de Internet em relação aos atos ilícitos praticados por terceiros, bem como quais são os deveres dos provedores, as consequências do não cumprimento desses deveres. O trabalho científico é dividido em três partes, a primeira introdutória, onde se apresentam os objetivos e as razões de sua elaboração, a segunda que é composta pelo desenvolvimento da pesquisa e a terceira é a parte conclusiva (ASSOCIAÇÃO, 2005). Metodologicamente,. o. presente. trabalho. norteia-se. em. pesquisas. bibliográficas exploratórias no que tange a utilização dos tipos de pesquisa documental e estudo de caso, utilizando-se doutrinas, jurisprudências pátrias, leis específicas, bem como artigos científicos, concernentes ao assunto. Utilizou-se o método dedutivo, na medida em que parte de premissas gerais do direito para o caso específico, com a finalidade de confrontar pensamentos de diversos autores e informações para chegar-se a conclusão (FURASTÉ, 2006)..

(12) 1. INTERNET: A REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. A Internet pode ser definida como um aglomerado de redes de computadores interligados entre si, funcionando como portal de entrada e saída de informações do mundo inteiro. Segundo Ramos (2009, p.22), a palavra Internet foi criada a partir da expressão inglesa INTERaction ou INTERconnection between computer NETworks. Para Correia (2000, p.11), a definição de Internet é: Um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra maquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedente na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento.. A Agência Nacional de Telecomunicações (1995) descreve a Internet como sendo o nome genérico que designa um aglomerado de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, instrumentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados incluídos nestes computadores. Honeycutt (1995, p. 23-4) ensina que as características físicas da Internet são apenas parte da história e termina definindo a Internet como “um enorme conjunto de serviços que as pessoas podem utilizar, como correios eletrônicos, a Usenet, a World Wide Web e o IRC Chat (...)”. No ponto de vista de Lerma (apud LEONARDI, 2005, p. 11), a Internet é “uma amálgama de milhares de redes de computadores que conectam entre si milhões de pessoas”. Para Silva e Remoaldo (1995), a Internet é uma rede de redes em que dezenas de milhares de computadores se comunicam uns com os outros através de uma linguagem (protocolo de comunicação) comum.. 1.1 HISTÓRIA. A Internet foi a invenção do século XX que mais revolucionou o mundo, e ainda descreve-a como sendo “o instrumento propulsor de uma revolução.

(13) historicamente comparada à Revolução Industrial do século XIX, a qual pode-se denominar Revolução Digital” (MONTEIRO, 2002, p.261). Não é possível precisar a data do surgimento da Internet, porém, é sabido que surgiu após a guerra fria através de um projeto militar do Departamento de Defesa dos EUA, como explica Costa Almeida (1998, p.52-53): A Internet foi criada nos anos 60 nos EUA, como um projeto militar que buscava estabelecer um sistema de informações descentralizado e independente de Washington, para que a comunicação entre os cientistas e engenheiros militares resistisse a um eventual ataque à capital americana durante a Guerra Fria.. Ensina Kazmierczak (2007, não paginado) que esse projeto nada mais era do que um programa de rede de computadores, no qual era “interligados a este sistema quatro computadores dos estados da Califórnia e de Utah”, e complementa: A grande preocupação dos militares americanos era resguardar informações, pois no caso de um ataque a um destes centros a informação estaria preservada em outro computador. Era, portanto, imprescindível que não houvesse um único centro de controle ou de armazenamento de dados, pois se houvesse apenas um centro de informações, e esse fosse destruído, estas se perderiam. Era uma rede fechada, sob qual só tinha acesso os integrantes do departamento de defesa norte-americano.. Com o sucesso do projeto militar, a Internet começou a expandir-se e a evolução dessa rede permitiu o crescimento de outra rede maior e mais eficiente, a ARPANet (Advanced Research Project Agency Network), possibilitando que cientistas, investigadores e militares comunicassem entre si, utilizando-se de correio eletrônico ou conversas em tempo real como aduz Silva e Remoaldo (1995, p.17) e completam a descrição ao afirmar: Rapidamente outros locais começaram a ver as vantagens das comunicações eletrônicas. Muitos destes locais começaram então a encontrar formas de ligar as suas redes privadas à ARPANet. Isso levou à necessidade de ligar computadores que eram fundamentalmente diferentes entre si. Nos anos 70, a ARPA desenvolveu uma série de regras chamadas protocolos, que ajudaram a que esta comunicação fosse estabelecida.. Após alguns anos, por motivos práticos a ARPANet, dividiu-se em dois diferentes sistemas, chamados então de ARPANet e MILNET (Military Network), a primeira, destinada ao uso de civis, com fins de estudos, e a segunda usada para fins militares. Os sistemas eram conectados de forma que usuários poderiam trocar informações, sendo essa ligação então chamada de Internet (HONEYCUTT, 1997)..

(14) Deste modo, a Internet surgiu, evoluiu e cresce a cada dia, sofrendo uma constante mutação como salienta Ferrari (2003, p.45): A Internet ainda está em gestação, a caminho de uma linguagem própria. Não podemos encará-la apenas como uma mídia que surgiu para viabilizar a convergência entre rádio, jornal (impresso) e televisão. A Internet é outra coisa, uma outra verdade e consequentemente uma outra mídia, muito ligada à tecnologia e com particularidades únicas.. Assim sendo, o projeto militar tomou forma, obteve sucesso, e hoje é considerado por muitos autores como o maior e mais usado meio de comunicação de todos os tempos, capaz de interligar milhões de pessoas simultaneamente, com a rapidez e praticidade até então nunca alcançada.. 1.2 NOÇÕES BÁSICAS SOBRE O FUNCIONAMENTO DA INTERNET. Para que seja possível a compreensão da efetiva participação do provedor de conteúdo de Internet nos atos ilícitos praticados por terceiros, mostra-se necessário o prévio entendimento quanto ao funcionamento da Internet. Haja vista que conhecendo o procedimento usado para a obtenção/transmissão de informações torna-se mais fácil a análise da participação do provedor no referido ato ilícito. O Ministério das Comunicações (MC) e o Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) a fim de informar a sociedade a respeito da introdução da Internet no Brasil, prestaram certos esclarecimentos por meio da Nota Conjunta de junho de 1995 explicando o funcionamento da Internet: A Internet é organizada na forma de espinhas dorsais backbones, que são estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas basicamente por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade. Interligadas às espinhas dorsais de âmbito nacional, haverá espinhas dorsais de abrangência regional, estadual ou metropolitana, que possibilitarão a interiorização da Internet no País. Conectados às espinhas dorsais, estarão os provedores de acesso ou de informações, que são os efetivos prestadores de serviços aos usuários finais da Internet, que os acessam tipicamente através do serviço telefônico. Poderão existir no País várias espinhas dorsais Internet independentes, de âmbito nacional ou não, sob a responsabilidade de diversas entidades, inclusive sob controle da iniciativa privada. É facultada aos provedores de acesso ou de informações a escolha da espinha dorsal à qual se conectarão, assim como será de livre escolha do usuário final o provedor de acesso ou de informações através do qual ele terá acesso à Internet (COMUNICAÇÕES; TECNOLOGIA, 1995, anexo A, item 2.2)..

(15) Como a Internet representa uma rede gigante que interliga milhares de grupos de usuários que por sua vez estão ligados entre si, tornando-se então em uma rede de redes, não existe nenhuma entidade que exerça controle ou domínio absoluto sobre ela. A fiscalização da rede é efetuada dentro de cada país, este se mostra livre para criar suas próprias normas e regras de utilização, critérios, e hipóteses de responsabilidade (válidos para os usuários sujeitos à Soberania daquele Estado) A Internet tem como base o sistema TCP/IP - Transmission Control Protocol/ Internet Protocol - cuja função é permitir que milhares de computadores se comuniquem entre si, utilizando-se da transmissão de pacote de dados. O TCP tem a função de fracionar os dados da mensagem para sua melhor transmissão, e depois de transmitida reagrupar os mesmos dados para formar a mensagem original. Por sua vez, o IP, serve para encaminhar a mensagem para o destinatário correto, segundo os ensinamentos de Silva e Santos (2007, p.56): O Protocolo TCP/IP funciona da seguinte forma: O Protocolo de Controle de Transmissão (TCP) divide os dados a ser transmitidos em pequenos pedaços chamados de pacotes e, após efetuada a transmissão, reúne-os para formar novamente os dados originalmente transmitidos. O Protocolo de Internet (IP) adiciona a cada pacote de dados o endereço do destinatário, de forma que eles alcancem o destino correto. Cada computador ou roteador participante do processo de transmissão de dados utiliza o endereço constante dos pacotes, de forma a saber para onde encaminhar a mensagem.. Os referidos pacotes de dados possuem números de IP dos destinatários e de seus remetentes, sendo este número de IP único, utilizado para identificar cada computador que está conectado à rede em determinado momento. Silva e Santos (2007, p.14) explicam que “Toda vez que um usuário se conecta à rede, seu computador recebe automaticamente de seu provedor de acesso um número de IP que é único durante aquela conexão”. Cada pacote de dados é enviado ao “seu destino pela melhor rota possível, a qual pode ou não ter sido utilizada pelos demais. É isto que faz com que a Internet seja eficiente e permita o acesso simultâneo de milhões de usuários” (LEONARDI, 2005, p. 14). Atualmente, os principais meios de transmissão/obtenção de informações na Internet são: os mecanismos de busca, o correio eletrônico (e-mail), a world wide web (www), o Internet Relay Chat (IRC), os servidores de notícias, a execução remota via telnet e os programas de mensagens instantâneas e de voz sobre IP..

(16) 1.3 PROVEDORES DE INTERNET. Com a evolução da Internet nasceram diferentes atividades econômicas que tornaram possível o melhoramento do serviço de ligação entre o usuário final e a rede, assim, diversas empresas acompanhando esta possibilidade, vislumbraram a valorização do mercado virtual e resolveram juntar-se a ele, foi quando nasceu o provedor de serviços de Internet, que simplesmente são empresas que prestam serviços ao usuário de Internet. O provedor de serviços de Internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela. (LEONARDI 2005, p. 21). O termo Provedor de Serviços de Internet engloba diferentes espécies de prestadores de serviços como: provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de conteúdo. Há uma enorme confusão entre as nomenclaturas e os prestadores de serviços devido à maioria dos provedores de serviços disponibilizarem aos seus usuários diversas funções. Por exemplo, é comum que o próprio provedor de acesso possibilite aos seus usuários o uso de outros serviços, como hospedagem, correio eletrônicos e outros. Entretanto, as adversidades conceituais existem e são de fundamental importância para a interpretação e compreensão da responsabilidade de tais empresas, variando conforme o ramo, e a atividade exercida pelo provedor.. 1.3.1 Provedor de Acesso. É o responsável pela ligação entre o usuário e a rede, é o agente que permite o “acesso” ao mundo virtual. Podendo o usuário escolher diferentes velocidades de conexão conforme possibilidades ofertadas pelo Provedor. Para ser considerada um provedor de acesso a empresa responsável não precisa oferecer inúmeros serviços ao usuário, mas simplesmente conectá-lo à Internet. Nota-se que a função do provedor de acesso é fornecer ao usuário, um endereço de IP para que o usuário possa se conectar a Internet e usá-la conforme.

(17) sua vontade. Conforme Honeycutt (1997, p.31), “Houve um tempo em que a única maneira de obter acesso à Internet era através de uma universidade ou governo”. O provedor de acesso é aquele que revende a conectividade a outros provedores, Para Pesquisa (1996, não paginado), pode ser definido como: [...] aquele que se conecta a um provedor de backbone através de uma linha de boa qualidade e revende conectividade na sua área de atuação a outros provedores (usualmente menores), instituições e especialmente a usuários individuais, através de linhas dedicadas ou mesmo através de linhas telefônicas discadas”, acrescentando, também, que “o provedor de acesso é portanto um varejista de conectividade à Internet, e como todo varejista pode operar em diversas escalas, desde um nível mínimo (ex.: uma máquina e umas poucas linhas telefônicas para acesso discado) até um nível de ampla atuação em uma região, aproximando-se da escala de atuação de provedores de backbone.. O provedor de acesso tem a faculdade de estipular o valor do serviço que prestará ao usuário de acordo com sua especificação e qualidade, em um regime de livre concorrência, sendo possível ao usuário final optar pelo provedor que melhor atender as suas necessidades e o que melhor lhe for conveniente em relação ao custo benefício. A fixação de valores serve para garantir o acesso do maior número possível de pessoas à rede. O perfil dos usuários é tão variável quanto suas necessidades, devendo a política de preços praticada pelos provedores de acesso refletir esta realidade. Por outro lado, é função do governo evitar que se formem grupos monopolizadores no provimento de acesso à Internet. O provedor de Internet presta o serviço de modo oneroso, podendo ser pago de forma direta, ocorre quando o consumidor final é quem paga pelo serviço, ou de forma indireta, quando quem paga pelo serviço são os anunciantes ou companhias telefônicas, sendo aparentemente de forma gratuita ao usuário final. Os provedores de acesso “gratuito” são também prestadores de serviços, não sendo retirado deles essa característica, pela forma do pagamento. Conforme Leonardi (2005, p.24), a “relação jurídica existente entre o usuário e o provedor de acesso é de consumo.” O usuário é o destinatário final do serviço, enquanto o provedor de acesso, prestador de serviços, enquadra-se na categoria de fornecedor. Sendo assim, a relação jurídica entre o provedor de acesso à Internet, seja essa onerosa ou gratuita, está sujeita às regras do Código de Defesa do.

(18) Consumidor, tendo em vista que o provedor de acesso nada mais é do que um fornecedor de serviços.. 1.3.2 Provedor de Hospedagem. O provedor de hospedagem é a pessoa jurídica responsável pelo suporte técnico dado ao usuário para que este possa armazenar dados em um site próprio, e permitir que estes dados sejam acessados por meio da Internet. Neste rumo, Vasconcelos (2003, p.73) indica que o provedor de hospedagem é “assemelhado ao locador, já que concede o uso e o gozo de um site em troca de pagamento de um preço”. De acordo com Barbagalo (2003, p.346), os serviços de um provedor de hospedagem consistem em: [...] colocar à disposição de um usuário pessoa física ou de um provedor de conteúdo espaço em equipamento de armazenagem, ou servidor, para divulgação das informações que esses usuários ou provedores queiram ver exibidos em seus sites.. Vale lembrar que o provedor de hospedagem não efetua controle sobre o conteúdo guardado em seus servidores, o qual é exercido, em regra, privativamente pelos provedores de conteúdo. Neste sentido, ensina Barbagalo (2003, p.347) que “o provedor de serviços de hospedagem não interfere no conteúdo dos sites, pois para tanto dá ao proprietário de cada site que hospeda acesso à sua página para criá-la, modificá-la ou extingui-la”. Por conseguinte, o provedor de hospedagem presta dois serviços diferentes: a hospedagem dos arquivos em um servidor e a possibilidade de acesso a tais dados, conforme as regras pré-estabelecidas entre o provedor de conteúdo e o provedor de hospedagem. Leonardi (2005, p. 26) lembra que o destinatário do serviço prestado pelo provedor de hospedagem é o provedor de conteúdo e que a relação existente entre eles é a de consumo e complementa nos seguintes termos: O provedor de conteúdo é o destinatário final dos serviços fornecidos pelo provedor de hospedagem, de forma que a relação jurídica existente entre eles é de consumo. A exemplo do que ocorre na contratação de.

(19) provedores de acesso e de correio eletrônico, os contratos celebrados entre provedores de conteúdo e provedores de hospedagem são contratos de adesão, não permitindo a modificação ou discussão de suas cláusulas, restando ao consumidor escolher entre as opções oferecidas pelo fornecedor. O provedor de hospedagem, quer seja comercial ou gratuito, é, assim, um fornecedor de serviços, e sujeita-se ao Código de Defesa do Consumidor em suas relações com os usuários que contratam seus serviços.. Portanto, o provedor de hospedagem também sendo um fornecedor de serviços está sujeito em suas relações com os usuários que contratam seus serviços, às normas do Código de Defesa do Consumidor.. 1.3.3 Provedor de Backbone. O Provedor de backbone - “espinha dorsal” ou infraestrutura - é a estrutura física pela qual trafega os dados transmitidos por meio da Internet, e é geralmente composto de cabos de fibra ótica de alta velocidade. Na definição feita pela Nota Conjunta de junho de 1995, o provedor de backbone é a pessoa jurídica que efetivamente detém as “estruturas de rede capazes de manipular grandes volumes de informações, constituídas basicamente por roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade”. Estas estruturas são disponibilizadas, geralmente a titulo oneroso, aos provedores de hospedagem e acesso, o que indica o quão importante se apresenta o provedor de backbone para o funcionamento da Internet. (COMUNICAÇÕES; TECNOLOGIA, 1995, anexo A, 2.2) Como explica Ippolito (2001, p.64): Pressuposto para o fornecimento do serviço de acesso à rede Internet é a relação contratual que o provedor de acesso estipula com o gestor da rede de telecomunicações que aplicará, com as variações necessárias à particularidade do serviço, normas reguladores das condições de uso do serviço telefônico.. O citado gestor da rede de telecomunicações nada mais é do que o provedor de backbone, sem o qual seria impossível o acesso à Internet. Neste ponto, Leonardi (2005, p.22) ensina que “o provedor de backbone oferece conectividade, vendendo acesso à sua infra-estrutura a outras empresas que, por sua vez, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para usuários finais”, sendo assim, o usuário.

(20) final que firma contrato com um provedor de acesso ou hospedagem, dificilmente conhecerá o provedor de backbone, responsável pela sua rede. Leonardi (2005, p.22) ainda complementa que o provedor de backbone é prestador de serviços aos provedores de hospedagem e acesso, estes por sua vez, são intermediários que revendem a conexão com a Internet a terceiros, que são os verdadeiros destinatários finais de tais serviços. Assim a relação jurídica entre o provedor de backbone e os outros provedores não é uma relação de consumo. Na mesma linha esclarece Rocha (2000, p.69): Não pode ser considerado consumidor o fornecedor (industrial, comerciante) que (a) adquire bens ou serviços para revendê-los; (b) adquire bens ou serviços para incorporá-los no processo de produção ou distribuição; ou (c) aplicá-los, direta ou indiretamente, na sua atividade empresarial.. Ademais, o usuário final que utiliza a Internet por meio dos provedores de acesso, ou que se utilizam dos serviços dos provedores de hospedagem, não tem vínculo, nem relação direta com o provedor de backbone, muitas vezes sequer conhecendo de que estrutura são responsáveis tais provedores, de modo que este usuário também não poderá ser considerado um consumidor em relação ao provedor de backbone.. 1.3.4 Provedor de Conteúdo. Em grande parte da literatura de informática e da doutrina jurídica existente sobre os provedores de Internet, é comum o uso das expressões: provedor de informação e provedor de conteúdo com o mesmo significado, todavia tal equivalência não seja exata, como explica Leonardi (2005, p.27): O provedor de informação é toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das informações divulgadas através da Internet. É o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo. O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem. Dessa forma, o provedor de conteúdo pode ou não ser o próprio provedor de informação, conforme seja ou não o autor daquilo que disponibiliza. A enorme variedade de conteúdos que podem ser disponibilizados na Internet torna impraticável e de pouca utilidade a classificação de web sites em categorias distintas, mostrando-se.

(21) mais relevante observar a natureza do conteúdo oferecido, natureza esta que determinará a aplicação de regras específicas, de acordo com a informação ou serviço prestado.. Para Ramos (2009, p.33), o provedor de conteúdo “é bem diferente dos demais, tendo a finalidade de coletar, manter e organizar informações para acesso on-line através da Internet, ou seja, aqueles que oferecem informações através de uma página ou site”. Segundo Santos (2002, p. 119), o provedor de conteúdo é uma forma de jornal impresso, só que eletrônico, onde [...] para tornar mais agradável o seu portal e assim conseguir maior numero de assinantes, contrata conhecidos profissionais da imprensa que passam a colaborar no noticiário eletrônico. Difundem notícias. Efetuam comentários, assinam as colunas tal como ocorre em jornais impressos.. Diante da grande variedade de informação que é disponibilizada na Internet, torna-se inviável e de pouca utilidade a classificação de web sites em categorias distintas, demonstrando-se mais relevante observar a natureza do conteúdo ofertado, a qual determinará o uso de regras específicas, de acordo com a informação ou serviço prestado. O conteúdo informado no portal ou página pode ser dividido em duas vertentes: próprios ou diretos e terceiros ou indiretos, o primeiro deve ser de responsabilidade do Provedor, o qual realiza um controle editorial prévio, e o segundo elaborado por terceiros que, apesar de necessitar de autorização dos responsáveis pela página, não possuem o controle do provedor (RAMOS, 2009). No mesmo passo Leonardi, (2005, p.27) ensina que o provedor de conteúdo, na maior parte dos casos, “exerce um controle editorial prévio sobre as informações que divulga, escolhendo o teor do que será apresentado aos usuários antes de permitir o acesso ou disponibilizar estas informações”..

(22) 2 RESPONSABILIDADE CIVIL. Por mais breve que seja a reflexão para a cultura ocidental esta acaba encontrando seu ponto de partida no Direito Romano, para a responsabilidade civil não poderia ser diferente. Desde as primeiras formas organizadas de sociedade, a ideia acerca da responsabilidade está calcada na concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, porém compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. Partindo então daí, a visão do Direito Romano, a intervir na sociedade de forma a permitir ou excluir, quando sem justificativa, a resposta ao dano causado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2005). Sucede-se o período da composição. O ofendido passa então a perceber as vantagens e conveniências da substituição da vingança pela compensação econômica, contudo não se cogitando ainda nada acerca da culpa (GONÇALVES, 2005). Então no ano 572 da fundação de Roma, descreve Correia (1999, não paginado): [...] um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, propôs e obteve a aprovação e sanção de uma lei de ordem penal, que veio a ficar conhecida como Lei Aquília, que possuía dois objetivos: assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes e punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado.. Desta data então nasceu a expressão “culpa aquiliana”. Substituiu as penas fixadas aos culpados por indenizações como forma de reparar os prejuízos. Sendo então, a concepção de pena, aos poucos, substituída pela ideia de reparação do dano sofrido, finalmente incorporada ao Código Civil de Napoleão, que exerceu grande influência no Código Civil de 1916. Assim, Ramos (2009) distingue a culpa delitual da culpa contratual, determinando-se que a responsabilidade civil tem seu fundamento na culpa. Permitindo-se um salto histórico, com a Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se a Responsabilidade Civil como instituto de reparação por danos praticados a outrem. Por fim, o Código Civil de 2002, repetindo alguns dos dispositivos já estabelecidos no Código Civil de 16, instituiu de vez a Responsabilidade Civil, sendo.

(23) estipulados alguns dispositivos necessários para a reparação do dano, dispositivos estes que serão analisados pormenorizadamente em momento oportuno.. 2.1 CONCEITO. A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de se assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p.43-4). Portanto, a concepção feita da responsabilidade está vinculada ao nascimento de uma obrigação derivada, isto é, uma obrigação jurídica por consequência de um fato jurídico ocorrido. Sabe-se que o convívio social é tutelado através de normas pelo Direito Positivo, sendo punido todo aquele que, infringindo-as, provoque lesões aos interesses protegidos. A Academia Brasileira de Letras Jurídicas traz o seguinte verbete: RESPONSABILIDADE. S.F. (Lat., de respondere, na acep. de assegurar, afiançar.) Dir. Obr. Obrigação, por parte de alguém, de responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. OBS. A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que essa impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a indenização do dano causado (ACADEMIA, 1995, p.679).. Para Dias (1997, p.42), a responsabilidade vem do “interesse em restabelecer o equilíbrio econômico jurídico alterado pelo dano”. Esse dano mencionado pode ser por inobservância de uma norma contratual ou pelo descumprimento de uma norma legal, como explica Lago Junior (2001, p.48): Aquela obrigação de reparar dano, por parte daquele que deu causa, seja pelo descumprimento de uma norma legal, seja pela inobservância de uma norma contratual. Portanto, a responsabilidade civil busca, justamente, colocar as coisas na situação anterior à inobservância daquela norma, fazendo surgir a obrigação de indenizar por parte daquele que deu causa a um dano sofrido por outrem.. O Código Civil de 2002 trata da Responsabilidade Civil no Título IX – Responsabilidade Civil, do Livro I – Do Direito das Obrigações por meio do art. 927 e parágrafo único:.

(24) Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).. A ideia acerca do conceito da Responsabilidade Civil trata-se da emanação direta da máxima honestae vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, isto é, viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu. Os princípios do neminem laedere (não lesar ninguém) e do alterum non laedere (não lesar outrem), trazem a perfeita dimensão do sentido da responsabilidade. A ninguém se permite lesar outra pessoa sem a imposição de uma punição. Na esfera penal, a sanção atende aos interesses da sociedade e visa resguardá-la. Na esfera civil, o a punição busca trazer o patrimônio do lesado ao estado anterior, ou statu quo ante (STOCO, 2007). Pode-se notar que, embora as divergências entre as definições acerca da Responsabilidade Civil, a ideia sobre o instituto é basicamente a mesma, de que houve um dano, e o mesmo precisa ser reparado para que seja restabelecida a paz social, porém faz-se necessário para o momento, pela amplitude e pela objetividade, a definição elaborada por Diniz (2001, p.34): [...] poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).. A responsabilidade civil, conforme seu fundamento pode ser subjetiva ou objetiva, contratual ou extracontratual.. 2.2 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. Gonçalves (2005) ensina que, de acordo com o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Em face da Teoria Clássica, a culpa era pressuposto da responsabilidade, essa teoria que também era chamada “subjetiva” ou teoria da.

(25) culpa pressupõe que não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se então ser “subjetiva” a responsabilidade quando se baseia na ideia da culpa, tornando-se requisito obrigatoriamente necessário do dano indenizável. O Código Civil de 1916 trazia a teoria da culpa em seu art. 159 da seguinte maneira: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (BRASIL, 1916). Essa regra foi mantida e aperfeiçoada pelo art. 186 do Código Civil de 2002: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002). Contudo,. a. própria. ideia. de. culpa. como. fundamento. básico. da. responsabilidade aquiliana não se manteve imutável ao longo da história e diante de tantas tentativas de mudanças e para melhor se adequar à sociedade hodierna, sua acepção original e aplicação prática foram objeto de processos técnicos responsáveis por aumentar-lhe o significado, tendo então adotado um conceito mais objetivo, que define a culpa como um simples erro de conduta imputável ao agente. Explica Britto (2004, não paginado) que: [...] subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada de teoria da culpa ou subjetiva, sendo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável.. A responsabilidade subjetiva baseia-se na culpa, porém é necessária a presença de outros elementos para que se represente o dano e se responsabilize por ele. Nesse sentido, ensina Sampaio (1998, p.41-2) que: A utilização da responsabilidade civil como meio de reparação ou de ressarcimento de danos em cada caso concreto depende da presença de diversos elementos, sem os quais o agente não pode ser obrigado a responder pelos prejuízos sofridos pelo lesado. Não há discordância quanto ao fato de que quem pratica um ato – ou deixa de fazê-lo, quando tinha o dever de praticá-lo – do qual resulta dano a outrem, deve repará-lo. Em outras palavras, há de certo modo, consenso quanto à obrigatória presença dos elementos fato, dano e nexo de causalidade como pressupostos.

(26) inafastáveis da responsabilidade civil.. No mesmo sentido Correia (1999) ensina que existem quatro requisitos essenciais para a averiguação da responsabilidade civil subjetiva, a ação ou omissão; culpa ou dolo do agente; o nexo de causalidade e o dano sofrido pela vítima. Conforme o autor, a ação ou omissão aponta para qualquer pessoa, sendo por ato próprio ou ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, bem como os danos causados por animais ou coisas que lhe pertençam; a culpa dirige-se à negligência ou imperícia que deve ser provada pela vítima e o dolo quando de refere à ação ou omissão voluntária; o nexo de causalidade é a ligação da causa e o efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano sofrido pela vítima, porque sem ela não há em que se falar em indenização. Há quem defenda que a responsabilidade civil subjetiva tenha sido desligada do mundo jurídico com o surgimento da responsabilidade objetiva, contudo a corrente majoritária defende que a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites, é o que ensina Pereira (apud GONÇALVES. 2005, p.24): [...] a regra geral que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porem quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o princípio o princípio tradicional da imputabilidade do fato lesivo. Insurgir-se contra a ideia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso.. Dessa forma, passou-se então a existir o conceito da responsabilidade objetiva, essa por sua vez, atuando nos limites da responsabilidade subjetiva.. 2.3 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Há ocasiões em que a Lei imputa a responsabilidade civil a alguém por dano.

(27) que não foi provocado diretamente por ele, mas sim por um terceiro com o qual mantinha alguma relação jurídica, tratando-se de uma responsabilidade civil indireta na qual o elemento culpa não é desprezado, porém presumido, em virtude do dever de vigilância a que está incumbido o agente. Entretanto, ensina Gagliano e Pamplona Filho (2010), que há hipóteses em que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa. Nesses casos apresenta o que se convencionou chamar de “responsabilidade civil objetiva”. Segundo tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, tendo em vista que será necessária simplesmente a existência do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar. O aspecto fundamental da responsabilidade objetiva consiste segundo Sampaio (1998, p.46-7) em: Desvincular a obrigação de reparar danos da existência de culpa por parte do agente causador. Para que ele seja obrigado a recompor o patrimônio alheio lesado basta que, além dos demais pressupostos também exigidos na teoria da culpa – o ato ou fato danoso, o dano provocado e o liame de causalidade entre eles-, seja comprovado que o dano foi proveniente do risco criado por uma atividade de quem o causou. A palavrachave da modalidade de responsabilidade civil fulcrada nessa teoria é, portanto, o risco, o risco de dano criado pela atividade exercida geradora do risco seja economicamente proveitosa para o agente, supõe-se, na maioria dos casos, assim ocorra.. O Código Civil de 2002 aduz em seu art. 927, parágrafo único, que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002). Assim, a nova concepção que deve regulamentar a responsabilidade civil no Brasil é de que vige uma regra geral dualista, em que tem-se a responsabilidade subjetiva, regra geral inquestionável do sistema anterior, coexistindo com a responsabilidade objetiva, principalmente em função da atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano (conceito jurídico indeterminado a ser verificado no caso concreto, pela atuação judicial), ex vi do disposto no art. 927, parágrafo único (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010). Embora o Código Civil de 2002 tenha adotado como regra, a responsabilidade civil com culpa em sentido genérico (dolo e culpa), ensina Stoco (2007, p.159) que o.

(28) Código atual avançou sobremaneira em relação ao anterior, sob os argumentos: [...] o Código Civil em vigor avançou sobremaneira com relação ao anterior, criando e ampliando no seu interior hipóteses de responsabilidade objetiva ou sem culpa, significando que estamos caminhando a passos largos para a adoção de um sistema de responsabilidade civil que melhor proteja a vítima e consiga o ideal de socializar os encargos.. Portanto, estas acepções vêm a baila em virtude do preceito fundamental de que ninguém deve ser lesado pela conduta alheia, quer seja em virtude do descumprimento de uma obrigação previamente assumida ou pela violação direta de uma norma legal, trata-se da responsabilidade civil contratual e a extracontratual, que será tratada no próximo tópico.. 2.4 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Acerca da responsabilidade civil, a corrente majoritária divide-a em Responsabilidade Civil Contratual e Responsabilidade Civil Extracontratual, nesse ponto ensina Stoco (2007, p.139) que: Distinguiu a doutrina a responsabilidade decorrente do contrato ou das relações contratuais da responsabilidade decorrente do ato ilícito, ou seja, do mau relacionamento entre pessoas e do descumprimento de um direito preexistente. Esta, também designada de responsabilidade aquiliana, divide-se, no aspecto subjetivo ou da vontade, em responsabilidade: objetiva (sem culpa, quando o dever de reparar decorre só do fato do dano, desde que existente o nexo causal); subjetiva, que repousa fundamentalmente no conceito de culpa, sem a qual não nasce a obrigação de indenizar.. A responsabilidade contratual é aquela proveniente da inobservância de alguma cláusula contratual, nesse sentido Cavalieri Filho (2007, p.15) ensina que se “preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, tem-se a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual”. Diniz (2001, p.121) recorda que “a responsabilidade Contratual oriunda-se da inexecução de um contrato”, ou seja, o descumprimento de um pacto. Para Lira (apud CAVALIERI FILHO, 2007, p.15): O dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos..

(29) Nesse último caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos, contraindo obrigações em negócios jurídicos, que são os contratos e as manifestações unilaterais de vontade.. Ainda lembra Frizzo (apud RAMOS, 2009, p.47) que: Na responsabilidade civil contratual, o contrato é a norma preestabelecida e a conduta de qualquer das partes gera a responsabilidade civil de reparar o dano. Como se pode notar, na responsabilidade contratual, a posição do credor é mais vantajosa.. Portanto, na Responsabilidade Contratual o ônus da prova cabe ao credor, frente ao não cumprimento da obrigação pactuada no contrato. Por outro lado, é incumbido ao devedor provar a inexistência de sua culpa, quer seja por força maior, caso fortuito ou até mesmo por culpa exclusiva da vítima.. 2.5 DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. É a responsabilidade civil por um dano causado fora dos negócios jurídicos. A responsabilidade extracontratual é aquela que tem como “causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral do Direito, ou pela própria lei”. (CAVALIERI FILHO, 2007, p.15) De acordo com Diniz (2001, p.121) a Responsabilidade Extracontratual “oriunda-se da violação de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalização”. E completa o entendimento nos seguintes termos: É a oriunda da inobservância de previsão legal, ou seja, da lesão de um direito subjetivo, ou melhor dizendo, da infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, sem que haja nenhum vínculo contratual entre o agente causador do dano e a vítima (DINIZ, 2001, p.121). Para que seja provada, a responsabilidade civil extracontratual, exige a existência “de todos os elementos necessários para a responsabilização, é preciso a prova da existência da violação de uma norma de comportamento”. (RAMOS, 2009, p. 48) Assim,. a. responsabilidade. civil. extracontratual. se. distingue. da. responsabilidade contratual na medida em que há um vínculo jurídico entre os.

(30) sujeitos, como explica Cavalieri Filho (2007, p.15): [...] tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contraentes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade). Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica.. Desse modo a diferença entre as responsabilidades está na sede do dever jurídico preexistente, estando esse previsto em um contrato ou proveniente de um preceito geral do Direito ou até mesmo em forma de lei. No Código Civil Brasileiro não há uma divisão exata entre as duas modalidades de responsabilidade na medida em que regras previstas para a responsabilidade. contratual. são. também. usadas. para. a. responsabilidade. extracontratual.. 2.6 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Diante das definições acerca da responsabilidade civil, pode-se afirmar que a mesma parte do princípio de que ninguém deve ser lesado, e que se acaso isso ocorra, o dano deve ser reparado pelo agente que o provocar. Cabe então analisar os pressupostos ou elementos da responsabilidade civil. O Código Civil de 2002 reza em seu art. 186 que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002) De acordo com Gagliano e Panplona Filho (2010), o artigo mencionado é mais preciso do que o correspondente da lei anterior, visto que não fazia menção ao dano moral, podendo então se extrair do referido texto os seguintes pressupostos: a conduta humana; dano ou prejuízos e o nexo de causalidade. No mesmo sentido, Gonçalves (2005, p.32) ainda subdivide a conduta humana entre ação ou omissão e dolosa ou culposa da seguinte maneira: “quatro.

(31) são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima.” Lago Junior (2001, p.52) corrobora a ideia da seguinte forma: [...] a responsabilidade civil possui como elementos informadores ou pressupostos: a) a existência de um dano; b) uma conduta culposa; c) nexo de causalidade entra a conduta e o dano, de forma que aquela se revele necessária e suficiente para o acontecimento deste.. Portanto, os elementos ou pressupostos da responsabilidade civil são indispensáveis para a caracterização do dever de reparar.. 2.6.1 Da Conduta Humana. O elemento essencial e primário de todo ato ilícito é uma conduta humana voluntária, quer seja ativa ou passiva, no mundo exterior. Sendo que não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano em desacordo com a norma jurídica. (STOCCO, 2007) No mesmo contexto Gagliano e Panplona Filho (2010, p.69) explicam que: A ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa, guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.. E complementam lembrando que o núcleo fundamental da conduta humana é a voluntariedade, que nada mais é do que a liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência de seus atos. Desse modo, a conduta humana refere-se à atitude do agente responsável pela reparação do dano, seja por inobservância de um dever legal ou por descumprimento de um pacto preexistente.. 2.6.2 Do Nexo de Causalidade. Trata-se do elo entre a conduta ilícita praticada pelo agente e o dano causado à vítima. É a relação causa e efeito existente entre eles. É evidenciado no art. 186.

(32) do Código Civil de 2002 pelo verbo causar: “violar direito e causar dano a outrem” (BRASIL, 2002, grifo nosso). Analisando o nexo causal, Venosa (2003, p.39) ensina que: O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.. No mesmo sentido complementa Diniz (2001, p.100): O vínculo entre o prejuízo e ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato for condição para a produção do dano, ao gente responderá pela conseqüência.. Dessa forma, torna-se então extremamente necessária a busca pela origem do dano, mesmo que não seja tarefa fácil, visto que, sem a existência do nexo causal não haverá o dever de indenizar.. 2.6.3 Do Dano. O Dano ou prejuízo é a lesão ou diminuição de algum bem jurídico tutelado pelo Direito, sob o mesmo ponto de vista, Gagliano e Pamplona Filho (2010, p.78) definem o dano como sendo: “a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator.” Ainda na definição de dano, Cavalieri Filho (2007, p. 70-1) ensina que: O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa..

(33) Portanto, o ato ilícito nunca poderá ser aquilo que os penalistas definem como crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem o dano pode haver responsabilidade penal, mas não há em que se falar de responsabilidade civil. Importando assim no enriquecimento ilícito a responsabilidade civil sem o dano. O dano é não somente o fato constitutivo, mas também determinante do dever de indenizar (CAVALIERI FILHO, 2007). Assim, o dano é elemento indispensável na figura da responsabilidade civil, e a doutrina o subdivide em: dano material e dano moral. O dano material é a lesão ao patrimônio da vítima, assinala Cavalieiri Filho (2007, p. 72) que: “o dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como também o futuro; pode não somente provocar sua diminuição, a sua redução, mas também impedir o seu crescimento e o seu aumento”. No mesmo intuito Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 82-3) descrevem o dano como: “lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular”, e complementam dividindo o dano material em: dano emergente: correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja ‘o que ela perdeu’ e os lucros cessantes: aquele que a vítima deixou razoavelmente de lucrar. O dano patrimonial traduz-se na lesão concreta ao patrimônio da vítima, que gera a perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo passível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano material engloba o dano emergente (o que se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso) (BRITTO, 2004). Deste modo, o dano material ou patrimonial é o prejuízo percebido pela vítima, em seu âmbito econômico ou material. Todavia a doutrina ainda descreve uma espécie de dano que é causado à personalidade da pessoa, tipificado como Dano Moral. O dano moral é o prejuízo sofrido pela vítima de cunho não material, atingindo a personalidade do ofendido. Para Stoco (2007, p.128) o dano moral: Corresponde à ofensa causada à pessoa a parte subject, ou seja, atingindo bens e valores de ordem interna ou anímica, como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, à privacidade, enfim, todos os atributos da personalidade.. De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2010, p.86): Trata-se, em outras palavras, do prejuízo ou lesão de direitos, cujo.

(34) conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, o saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto e à voz, à integridade psíquica (liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra, imagem e identidade).. Em síntese, o dano material refere-se ao prejuízo causado à vitima, em seu âmbito econômico, ou seja, em seus bens patrimoniais, por sua vez, o dano moral é o prejuízo percebido pela vítima que não afeta bens materiais, e sim direitos jurídicos tutelados referente a parte subject da vítima, são bens de cunho personalíssimo, os quais talvez impossíveis de serem trazidos ao estado anterior ao dano, tendo a doutrina buscado uma forma de repará-los de forma pecuniária..

(35) 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO DE INTERNET. Tendo em vista a ausência de definição legal para o conceito de atividade que, por sua natureza, implica risco para os direitos de outrem, é necessário extremo cuidado na interpretação do dispositivo, de forma a evitar injustiças. Qualquer conduta humana implica certos riscos, de forma que somente o exercício de atividades reconhecidamente perigosas justifica a aplicação da teoria do risco criada (SILVA; SANTOS, 2007). As atividades do provedor de conteúdo de Internet não podem ser consideradas atividades de risco, portanto a responsabilidade objetiva em qualquer hipótese, inclusive por atos de terceiros, com fundamento na teoria do risco criado, não se mostra correta e tampouco justa. Por outro lado, a total ausência de responsabilidade incentivaria comportamentos omissos e ocasionaria o descaso destes fornecedores de serviços com os atos de seus usuários. Leonardi (2005, p. 95) explica que para averiguar a responsabilidade de um provedor de Internet, deve-se primeiramente analisar se o provedor deixou de obedecer a algum de seus deveres, e complementa nos seguintes termos: Como regra geral para estabelecer a responsabilidade de um provedor de serviços de Internet por atos ilícitos cometidos por terceiros, é preciso determinar, em primeiro lugar, se o provedor deixou de obedecer a algum de seus deveres e, em razão de tal conduta omissiva, impossibilitou a localização e identificação do efetivo autor do dano. Em outras palavras: se os provedores não observarem os deveres gerais, [...] preservando as informações referentes ao ato ilícito, e os dados cadastrais e de conexão e demais que possibilitem identificar e localizar o efetivo agente causador do dano, responderão solidariamente por sua prática. Deste modo, para fim de estudo da responsabilidade do provedor, faz-se necessário uma breve explanação sobre os deveres do provedor de conteúdo.. 3.1 DOS DEVERES DO PROVEDOR DE CONTEÚDO DE INTERNET. O Provedor de Internet ao prestar serviços a determinado usuário, deve observar certas condutas, independentemente de eventuais restrições anteriormente previstas no contrato de adesão, de termos de utilização de serviços ou de outros.