MINISTÉRIO PÚBLICO EIMPLEMENTAÇÃO DEPOLÍTICAS PÚBLICAS
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcialparaa obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Constitucional.
Orientador: Prof. Francisco Araújo Macêdo Filho.
FORTALEZA 2010
MINISTÉRIO PÚBLICO E IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Constitucional.
Aprovadaem ífe / Q6 / Jc
BANCA EXAMINADORA
ProfS&aniel Maia
Trêscoisas realmente importamnessa vida: o amor, aamizade e a intimidadecom Deus. O amor pelas pequenas coisas, pelas pessoas como elas realmente são, o amor pela justiça. Aamizade que nos sustenta e nos faz ir além. A intimidade com Deus, que nos define, nos completa e nos faz sentir especiais. Com base nessa verdade, manifesto meus agradecimentosa todosaqueles que contribuíram de forma única para essa conquista.
Senhor Jesus, essa conquistacertamente é Tua. Cadapalavra escrita, dedico a Ti. Obrigada pelo privilégio de podersentir o Teu cuidado e o Teu amor a cada dia. Não existe nada melhor do que Te ter como Pai, como Irmão e como melhor amigo. Obrigada pela certezadenunca estar só.
Família, a torcida de vocês foi a mais importante. Quando não há para onde ir, vocês são o meu destino. Pai, por todo o sacrifício feito para que eu chegasse até aqui, obrigada. Mãe, pelo amor incondicional e pelas permanentes orações, obrigada. Artur, por tomar a minha vida mais divertida, sempre me fazendo rir, obrigada. Alice, por me dar a certeza de que, nos momentosdifíceis, você semprevai estarpor perto,obrigada.
João Sampaio, você é o meu maior presente. Do seu lado, a eternidade parece pequena. Obrigada pelo amor, pela confiança, pelo cuidado, pela alegria, pelo carinho, pelo companheirismo,pela paz. Meus olhos brilham por você.
Vovóe vovô, tudo começou comvocês. Obrigada pelas precese pelaconfiançade que tudo daria certo ao final.
Tio Júnior, Tia Auta e primos, não há distância que apague o verdadeiro amor. Obrigada porme fazerem sentir que aminha alegria é a alegria de vocês, issoé família.
PG Radical, a compreensão e as orações de vocês fizeram toda a diferença, amo infinitamente.
Thais Gama, você me faz ter a certeza de que o mundo, um dia, vai ser um lugar melhor de se viver. Você é meu exemplo. Obrigada pelas certezas nos momentos de dúvida, por estar sempreprontaa me ouvir, porser minha amiga.
Obrigada por ter alegrado todas as minhas tardes nesse último ano e por estar sempre por perto nas horas que eu mais precisei.
Dr. Márcio, o senhor é a concretização dos mais admiráveis valores que um ser humano pode ter. Obrigada pelos infindáveis ensinamentos e pela eterna disponibilidade ao longo desses quase dois anos.
Prof. Macedo, o senhor é exemplo de como o magistério deve ser exercido. Obrigada portodaa sua dedicação,o senhor tomoupossível a realização deste trabalho.
Prof. Lino e Prof. Daniel Maia, obrigada por tão gentilmente terem aceitado o convite departicipação emminhabanca, a atenção de vocês foi fundamental.
cidadão necessitade uma força pública; esta forçaé, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular
daqueles aquem é confiada. ”
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
O presente estudo analisa a possibilidade da efetivação dos Direitos Sociais mediante a intervenção do Ministério Público no processo de implementação de Políticas Públicas. Ponderando as diversas críticas feitas ao tema,pretende demonstrar de que maneiraas normas constitucionais de cunho programático podem ser implementadas sem a participação da atividade Legislativa e Executiva, considerando, em um primeiro momento, a atuação individual de nosso parquet e, emoutro, sua atuação emconjunto com o Poder Judiciário.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais - Políticas Públicas - Ministério Público - Mecanismos de atuação.
This study examines the possibilityof making Social Rights effectivethroughthe intervention of the State Attorney in the process of implementing Public Policies. By pondering the various criticisms tothe theme, this study aims todemonstrate how constitutional laws with a programmatic nature can be implemented without the participation of Executive and Legislative activities, considering, at first, the individual performance of the State Attorney, and then, its action with theJudiciary.
1 INTRODUÇÃO...11
2 OS DIREITOS SOCIAIS E AS POLÍTICAS PÚBLICAS...13
2.1 Os Direitos Fundamentais Sociais...13
2.1.1 O conceito e a precisão terminológica dos Direitos Fundamentais...14
2.1.2 A evolução histórica dos Direitos Fundamentais...15
2.1.3 Os Direitos Sociais comoespécies de Direitos Fundamentais...20
2.2 A Eficácia dos Direitos Sociais...21
2.2.1 A aplicação do artigo 5o, §1°, da Constituição FederalaosDireitos Sociais... 23
2.2.2 A Dimensão subjetiva dos Direitos Sociais...26
2.3 Direitos Sociais e Políticas Públicas...29
2.3.1 Conceitojurídico de Políticas Públicas...29
3 A POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSODE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS...31
3.1 O Ministério Público e os Direitos Sociais...31
3.1.1 Evolução histórica doMinistérioPúblico no Brasil...32
3.1.2 Ministério Público na ConstituiçãoFederal de 1988: vocação e legitimaçãopara a defesa e a promoçãodosdireitossociais na nova ordem constitucional...40
3.2 Análise crítica dos principais argumentos contrários à implementação de políticas públicas fora do âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo, mediante a atuação conjuntade Ministério Público ePoder Judiciário...44
3.2.1 O Princípio da Separação dos Poderes...45
3.2.1.1 Evolução histórica econcepção atual dopostulado...46
3.2.1.2 A ingerência jurisdicional malfere o postulado democrático?...50
3.2.1.3 A Doutrinadas Questões Políticas... 53
3.2.2A teoria da Reserva do Possível... 55
3.2.2.1 O significadoe o alcance da“Reserva do Possível...56
3.2.3 A necessidade de previsão orçamentária para a realização de despesa pública...60
4 MECANISMOS CONFERIDOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS...62
4.1.2 Termo de Ajustamento de Conduta...66
4.1.3 Recomendação... 67
4.1.4 AudiênciaPública...69
4.2Mecanismos de atuação judicial...70
4.2.1 Ação Civil Pública...70
4.2.2 Ação Diretade Inconstitucionalidade por Omissão...72
4.2.3 Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental...77
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...79
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 é denominada Constituição Cidadã em razão da gama quaseinfindável de direitos por ela garantidos. Avida,a liberdade, asaúde, aeducação, a moradia e o lazer são alguns dos muitos direitos por ela assegurados a todos quanto ostentema condição humana.
O reconhecimento abstrato de direitos, contudo, não é suficiente à garantia de sua concretização. Por esse motivo, toma-seintuitivo concluir que ao titular de um direito devam ser garantidos meios de exigir seu adequado cumprimento. Foi partindo de tal premissa que nosso constituinte originário previu uma série de mecanismos adequados àtutela dos direitos previstos em nosso texto constitucional.
Muitos desses mecanismos são titularizados pelo Ministério Público, o qual, a partir da promulgação da Constituição de 1988, passou a ser concebido como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democráticoe dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Assumiu, assim, o papel de principal defensor dos interesses da coletividade, responsável pela mediação dos conflitos porventura surgidos entre ela e o Poder Público. Cabe a ele, portanto, fiscalizar e exigir a implementação de Políticas Públicas efetivamente aptas à concretização dos objetivos de nossa República, assegurando que a vontade popular, soberanamente manifesta em nosso texto constitucional, não seja transformada em letra morta, mas sim efetivamente cumpridapelos ditos“representantes do povo”.
A intervenção ministerial no processo de implementação de Políticas Públicas poderá ser feita de duas distintas maneiras.
Na primeira, o Ministério Público intervém diretamente em tal processo, objetivando alcançar, mediante o diálogo com as autoridades governantes, um ponto de consenso acerca da implementação de Políticas Públicas verdadeiramente empenhadas em efetivar os valores constitucionalmente assegurados. Para tanto, poderá valer-se dos denominados mecanismos extrajudiciais: o Inquérito Civil Público, o Termo de Ajustamento de Conduta, a Recomendação e a AudiênciaPública.
Na segunda, o Ministério Público provoca a intervenção do Poder Judiciário, objetivando seja por ele determinada a produção de Políticas Públicas efetivamente aptas a concretizar os objetivos de nossa República. Para tanto, poderá valer-se dos denominados mecanismos judiciais: a Ação Civil Pública, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Essa última possibilidade, contudo, não é aceita por boa parte da doutrina, despertando as mais acirradas discussões, o que toma o assunto ainda mais interessante. Muitos manifestam-se no sentido de que a atuação conjunta de Ministério Público e Poder Judiciário para a implementação de Políticas Públicas sem qualquer participação da atividade Legislativa ou Executiva malfere, de uma só vez, o Princípio da Separação dos Poderes, o postulado Democrático, a Doutrina das Questões Políticas, a Reserva do Possível e a necessidade deprevisão orçamentária para a realização de despesas públicas.
Tais críticas, contudo, não se coadunam ao prescrito por nossa Carta Constitucional, nem tampouco ao preceituado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Quando muito, representam limites à atuação conjunta de Ministério Público e Poder Judiciário, mas, demodo algum, lhe impõemóbice intransponível.
Admitir a possibilidade da participação do Ministério Público no processo de implementação de Políticas Públicas é garantir a efetividade dos Direitos Sociais, é assegurar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, é tomarpossível a redução da profunda desigualdade social hoje existente, é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor e idade.
Por esse motivo, ora nos ocuparemos da discussão acerca dos limites e possibilidades da intervenção ministerial no processo de implementação de Políticas Públicas, objetivando a demonstração de sua constitucionalidade, legitimidade, adequação e efetividade como medida apta a asseguraraconcretização dos Direitos Sociais.
2 OS DIREITOS SOCIAIS E AS POLÍTICAS PÚBLICAS
Paradesenvolvimento do presentetrabalho monográfico, imprescindível a análise minudenciada de algumas questões acerca dos direitos sociais, especialmente as relativas à possibilidade de sua implementação por meio da atuação do Ministério Público, quando de sua participaçãono processo de implementação de políticas públicas.
É, assim, que, antes de abordarmos o tema central deste estudo, trataremos dos direitos sociais, analisando sua classificação como espécie do gênero dos direitos fundamentais eas conseqüências decorrentes deste entendimento.
2.1 Os DireitosFundamentais Sociais
Neste tópico, pretendemos demonstrarque os direitos sociais pertencem ao gênero dos direitos fundamentais. Tal interesse não é meramente teórico. Pelo contrário, grande relevância prática há nessa tarefa, já que os direitos sujeitos ao regime da fundamentalidade possuem determinadas características que facilitam sobremaneira sua proteção e efetivação judicial.
Para tanto, analisaremos o conceito de Direitos Fundamentais, bem como sua gênese e evolução histórica. Todo esse caminho possibilitará a apresentação do tema de uma maneira didática e elucidativa.
Por fim, cumpre ressaltar que, neste trabalho, nos limitaremos ao estudo dos direitos sociais insculpidos no artigo sexto de nossa Carta Magna, afastando, assim, a apreciação dos direitos trabalhistas,por mais que estes direitossejam espécie daqueles.
2.1.1 O conceito e a precisão terminológica dos Direitos Fundamentais
Grande divergência há na esfera conceituai e terminológica da disciplina dos direitos fundamentais. Conceitos basilares, tais comoos de “direitos fundamentais”, “direitos humanos” e “direitos do homem”, são apresentados indistintamente por cada um dos doutrinadores.
Necessário obtermos, ao menos para os fins específicos deste estudo, um critério unifícador. É, assim, que adotaremos os conceitos defendidos pelo Professor Ingo Wolfgang Sarlet. 1
1 Vide: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitosfundamentais. 6a ed. Livraria do Advogado,2006, p. 33/41.
Comecemos, então, pelos “direitos do homem”. Tal expressão representa instâncias ou valores éticos anteriores ao direito positivo, relacionados à tutela da dignidade da pessoa humana, universalmente propugnados e atribuídos ao ser humano pela simples condição humana que detém.
Os “direitos humanos”, por sua vez, dizem respeito a valores também relacionados à dignidade da pessoa humana, os quais se encontram, contudo, positivados no plano supranacional, através de tratados oudeclarações internacionais.
Damesma forma, os “direitos fundamentais”também enunciam valores ligados à dignidade da pessoa humana. Tais valores, entretanto, encontram respaldo em uma dada ordem jurídica estatal. Poresse motivo, os“direitos fundamentais” gozam de elevado grau de normatividade e juridicidade, o que lhes assegurará, dentre os três conjuntos de direitos ora analisados,o maior grau de eficácia.
Diz-se isso porque os “direitos do homem” sequer estão positivados e os “direitos humanos”, apesar de positivados intemacionalmente, têm sua eficácia condicionada ao reconhecimento de sua validade dentro de cada Estado Soberano e à criação de instrumentos internacionais aptos a afastar suas violações. Diferentemente, os “direitos fundamentais”, por estarem previstos no ordenamento constitucional de um determinado Estado, gozam da
proteção a eles conferida por mecanismos criados pelo próprio ordenamento, cuja finalidade precípua é debelar qualquer tentativade violação contra elesempreendida.
Ante todo o exposto, adotaremos, no decorrer da Monografia, a terminologia “direitosfundamentais” e a suaconseqüente idéia conceituai.
2.1.2 A evoluçãohistórica dos Direitos Fundamentais
Conforme enunciado no tópico antecedente, direitos fundamentais são “aqueles direitos do serhumano reconhecidos e positivados na esferado direito constitucional positivo de umdeterminado Estado”.2
2 SARLET, op. cit., p.3536.
Relembrar a gênese e evolução histórica de tais direitos revela-se de extrema importância, para que se perceba, diante das freqüentes violações por eles sofridas, que existemalgumas conquistas da humanidade que não podem sersimplesmente esquecidas.
O reconhecimento dos direitos fundamentais ocorreu de maneira lenta e gradual, como resultado de um complexo processo evolutivo, iniciado por voltado século XVIII, com o surgimento do EstadoDemocrático de Direito, resultante das revoluções liberais burguesas.
Antes delas, é bem verdade, podíamos visualizarindícios da existência, em todas as sociedades humanas, em maior ou menor intensidade, de ideais ligados à justiça, à solidariedade e à igualdade. Não se tratava, contudo, de direitos positivados, reconhecidos pela ordem constitucional de um Estado, mas sim de simples manifestações da noção de direitos do homem, na acepção conceituai defendida no tópico precedente, as quais são tão antigas quanto aprópria sociedade.
Após as revoluções liberais burguesas, o processo evolutivo dos direitos fundamentais teve continuidade, perdurando até os dias atuais, sem qualquer pretensão de constatar-se exaurido, emrazão de suavocação para a eternidade.
Foi visualizando esse lento e gradual processo de consolidação dos direitos fundamentais, que Karel Vasak, jurista tcheco, naturalizado francês, desenvolveu a “Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais”.
Ao formular sua teoria, inspirado pelo lema da Revolução Francesa (liberté, égalité, fraternitê), Karel Vasak apontou aexistênciade três gerações de direitos.
A primeira, relacionada ao ideal da liberdade e tendo por marco de origem as revoluçõesliberais, teria consolidadoosdireitos civis e políticos.
A segunda, baseada na igualdade e impulsionada pelos problemas sociais decorrentes da Revolução Industrial, teria consolidado os direitos sociais, culturais e econômicos.
A terceira, resultante dos movimentos pós-segunda guerra mundial, coroaria a tríade com a fraternidade, garantindo, em especial, o direito à paz, ao desenvolvimento e ao meio ambiente.
Em que pesem as severas críticas feitas à ’’Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais”, as quais serão adiante minuciosamente analisadas, entendemos oportuna e necessária à compreensão da evolução histórica dos direitos fundamentais a análise de cada umade suas gerações.
Optamos, entretanto, pelo uso da terminologia “dimensões dos direitos fundamentais”, em vez de “gerações dos direitos fundamentais”, resguardando-nos o direito de manifestar, apenas no momento oportuno, o motivo detal opção.
Comecemos pelos direitos de primeira dimensão. Conforme preceituado anteriormente, as revoluções liberais burguesas foram responsáveis pelo surgimento do Estado Democrático de Direito, suplantando o Absolutismo, regime até então vigente, e consolidandoo ideal de limitaçãojurídica do poder político.
O Estado Absolutistaera legitimado pelas idéias defendidas porThomas Hobbes e Nicolau Maquiavel. Hobbes apregoava a natureza essencialmente má do homem, afirmando que existiría “como tendência geral de todos os homens um perpétuo e irrequieto desejo de
poder e mais poder, que cessa apenas com a morte”. Apenas um Estado forte e consolidado poderia impor limites à natureza humana, evitando o caos. Para Maquiavel, o soberano deveria a tudo estar disposto para manter-se nopoder, não importando se para tantoteria que valer-sedo uso da força.
A conjugação de tais pensamentos possibilitou o surgimento de um Estado arbitrário e sem escrúpulos, caracterizado pelas constantes violações aos direitos de seus nacionais. O soberano detinha o poder absoluto, cabendo-lhe a edição e o “cumprimento” de todas as leis; a nobreza e o clero (primeiro e segundo estados, respectivamente) eram beneficiados pelo sistema absolutista, em detrimento da população em geral (terceiro estado); não havia liberdadereligiosa ou de expressão. O climaderevoltaera insustentável.
Ao longo do século XVIII, em reação a todas as arbitrariedades cometidas pelo Estado Absolutista, deflagraram-se as revoluções burguesas, responsáveis pela queda do Absolutismo e pelo surgimento do Estado Liberal. Os direitos civis, bem como os direitos políticos, foram valores conquistados durante esse período. A igualdade, apesar de prevista nasdeclarações dedireitos proclamadas naquela época, erameramente formal.
O século XIX, por sua vez, foi marcado pelo desenvolvimento de novas técnicas de produção, as quais proporcionaram um crescimento econômico nunca antes visto. Esse período, de elevada prosperidade econômica, mas também de brusco aprofundamento das desigualdadessociais, ficou conhecido como RevoluçãoIndustrial.
Se, de um lado, luxo, riqueza e prosperidade representavam as marcas da sociedade industrial, de outro, apenas fome, miséria, pobreza e degradação encontravam espaço. O Estado Liberal, sob o pretexto da não-intervenção na economia, mantinha-se apático diante das atrocidades cometidas em nome do liberalismo econômico. Exploração do trabalho infantil, ausência de limitação da jornada de trabalho, submissão dos trabalhadores a condições subumanas, motivaram aresistênciapopular.
A luta dos trabalhadores por melhores condições de vida manifestou-se em uma série de movimentos operários, tais como o ludismo e o cartismo. O avanço das idéias comunistas assustava ainda mais a classe dominante, atônita diante das mudanças que batiam a sua porta.
3 HOBBBES, Thomas. Leviatã oumatéria,forma e poderdeum Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 78.
Diante de tal realidade, o Estado Liberal confirmou sua total insuficiência, dando lugar ao Estado do Bem Estar Social (Welfare State), o qual se comprometeu, sem, contudo, afastar-se do capitalismo, a fomentar aigualdade social, garantindo as condições necessárias à existência digna de toda a população. Trata-se do reconhecimento da premissa de que, “sem as condiçõesbásicas de vida, a liberdade éuma fórmula vazia”.4
4MARMELSTEIN, George. CursodeDireitosFundamentais. 2aed. Editora Atlas. 2009,p.49.
É nesse contexto, portanto, que os direitos de segunda dimensão são consolidados, impondo ao Estado deveres e tarefas a serem realizadas para a garantia de níveis razoáveis de dignidadea todos.
Os direitos de terceira dimensão surgem como reação à barbárie nazista. O sentimento de solidariedade internacional surgido no pós-guerra expressa bem o sentido dos valores apregoados pelo ideal dafraternidade. Visando à proteção de toda ahumanidade, são assegurados o direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidadee àcomunicação.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 1948, é importante marco desse período, caracterizando-se pela consagração dos direitos acima enunciados e pelo comprometimento com os direitos fundamentais já positivados na ordem internacional.
Conforme acima esposado, o processo de evolução dos direitos fundamentais não se exaure na análise de suaterceira dimensão, tendoem vistaaexistênciade outras tantas. No vertente trabalho, entretanto, limitar-nos-emos à análise até então empreendida, justificando- nos com o simples argumento de que os direitossociais, objetos deste estudo, situam-se já na segunda dimensão, não nos cabendo postergaro deslinde do tema para uma seara que sequer encontra-seassentedoutrinariamente.
Cumpre-nos, agora, esclarecer o motivo da preferência, anteriormente manifesta, pela expressão “dimensões dos direitos fundamentais”. A verdade é que a utilização da expressão “gerações dos direitos fundamentais” poderia nos conduzir à falsa impressão de substituição gradativa de uma geração por outra. Seguindo essa errônea percepção, concluiriamosque a primeira geraçãode direitos fundamentais seria substituída pela segunda, e esta, pela terceira. Note-se que, na realidade,a relaçãoexistente entre as gerações de direitos é de acumulaçãoe não de substituição.
Acrescente-se, ainda, mais uma ressalva à ’’Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais”. Não se pode permitirque a classificação dosdireitos fundamentais pretendida por Karel Vasak,cuja finalidade precípua é meramente didática, leve-nos à danosaconcepção de que a implementação de direitos pertencentes a uma geração pressupõe o total cumprimento dos direitos previstospela geração que lheé anterior.
Tal entendimento, de todo errôneo, “contribui para a atribuição de baixa carga de normatividade e, conseqüentemente, de efetividade aos direitos sociais, tidos como direitos de segunda geração e, portanto, semprioridade de implementação”.5
5 MARMELSTEIN,op. cit., p. 57. 6 Id.,2009, p. 58
Não existe ordem de preferência na implementação das diversas dimensões de Direitos Fundamentais, até porque nenhum deles pode ser classificado como pertencente a umaúnica dimensão. Caso não reconhecéssemos tal premissa, violaríamos duas de suas mais importantes características: aindivisibilidade e a interdependência.
É impossível desvincular o direito à vida (Ia dimensão) do direito à saúde (2a dimensão), o direito à liberdade (Ia dimensão) do direito à educação (2a dimensão), o direito de reunião (Ia dimensão) do direito à sindicalização (2a dimensão), para tomarmos apenas alguns como exemplos.
O reconhecimento da indivisibilidade dos direitos fundamentais consolida o entendimento de que a violação, seja dos direitos de primeira, segunda ou terceiradimensões, tem a mesma gravidade.
Além disso, cada um dos direitos fundamentais possui múltiplas dimensões, devendo ser analisados a partirdessaperspectiva. Sobremaneira elucidativo o exemplo trazido porGeorge Marmelstein, em seuCurso de DireitosFundamentais:
Veja-se, a título deexemplo, o direitoà propriedade: na dimensão individual-liberal (primeira dimensão), a propriedade tem seu sentido tradicional, de natureza essencialmente privada, tal como protegida no Código Civil; já na sua acepção social (segunda dimensão), esse mesmo direito passa a ter uma conotação menos individualista, de modo que a noção de propriedade fica associada à idéia de função social (art. 5o, inc. XXIII, da CF/88); por fim, com a terceira dimensão, a propriedade não apenas deverá cumprir uma funçãosocial, mas também uma função ambiental. 6
Dessa forma, a existência de hierarquia entre as diversas dimensões deve ser repelida a qualquer custo, a fim de que restemasseguradas sua normatividade e efetividade.
Após a análise das três dimensões dos direitos fundamentais, importante salientar que a Monografia, a partir de agora, concentrar-se-á no estudo dos direitos fundamentais de segunda dimensão, uma vez que énesta fase que se inserem os direitossociais.
Desse modo, fixaremos nossas atenções na análise de questões relativas à efetivação de tais direitos e ao estudo da tênue linha existenteentreeste tema e a possibilidade de participação doMinistérioPúblico no processo de implementação depolíticas públicas.
2.1.3 Os Direitos Sociaiscomo espécies deDireitos Fundamentais
A partir do preceituado nos tópicos antecedentes, podemos constatar que os direitos sociais são espécie do gênero direitos fundamentais. Vários argumentos corroboram tal entendimento. Senão vejamos.
Quanto a seu aspecto formal, os direitos sociais estão previstos em nossa Carta Magna no Capítulo II, do Título II, denominado pelo constituinte originário “Dos Direitos e GarantiasFundamentais”.
Quanto a sua finalidade, consagram instrumentos de proteção e concretização do princípio dadignidade da pessoa humana.
Quanto a seu conteúdo, materializam os direitos de igualdade e solidariedade, que são indiscutivelmente fundamentais.
Ressalte-se, por fim, que os direitos sociais são perfeitamente definidos pelo conceito de direitos fundamentais defendido nestetrabalho, já que correspondem a direitosdo serhumano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional brasileiro.
O reconhecimento de tal premissa implica uma série de conseqüências de ordem prática, principalmente no que tange à eficácia dos direitos sociais. E esse o tema que pretendemosabordarno tópico seguinte.
2.2 A Eficácia dos Direitos Sociais
Sobremaneira instigante o tema relativo à eficácia dos direitos sociais. Antes de iniciarmos sua discussão, entretanto, impende tecermos algumas considerações acerca de certas características dos direitos fundamentais, e, conseqüentemente, dos direitos sociais,já que espécie daqueles, indispensáveis ao desenvolvimento das idéias pretendidas por este tópico.
Nessa esteira, analisaremos a supremacia axiológica e jurídica dos direitos fundamentais emnossoordenamento, a conseqüentenecessidade de dispensade uma proteção jurídica especial a esses direitos e os deveres decorrentes de cada um deles, surgidos para o
Poder Público no momento de suaconsagração.
Como sabemos, o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas, no qual a Constituição, norma jurídica fundamental, ocupa o patamar mais alto, figurando como fundamento devalidade de todas as outras. Por estarem diretamente previstos no texto constitucional, os direitos fundamentais ocupam esse mesmo patamar superior, fundamentandoe legitimandotodo oordenamento jurídico.
A supremacia do texto constitucional, acima manifesta, está intimamente relacionada à idéia da rigidez constitucional. Os direitos fundamentais, assim como todas as normas constitucionais, estão protegidos pela previsão de mecanismos que tomam seu processo de alteração mais dificultoso que o previsto para as leis. Caso não houvesse tal previsão, inexistiria qualquer distinção entre os direitos fundamentais e os demais direitos previstos em nosso ordenamento, já que estes poderíam substituir aqueles pela simples manifestação de vontade do legislador ordinário. A rigidez constitucional é, portanto, pressuposto dasupremacia formal e materialdo texto constitucional.
Dizemos, assim, que os direitos fundamentais gozam de força normativa potencializada, o que implica o reconhecimento de três premissas, as quais serão minuciosamente analisadasao longo deste trabalho.
A primeira delas diz respeito ao redimensionamento da fonte dos direitos subjetivos, função anteriormente desempenhada pelas leis, para os direitos fundamentais, que passam a ser o centro de todo o ordenamento. Conforme sintetizado por Krüger, as leis deverão girar emtomo dos direitosfundamentais e não o contrário.
A segunda, à reformulação do princípio da separação do poderes, em função do compromisso,assumido por todos,em prol daconcretização dos direitosfundamentais.
A terceira, ao reconhecimento da possibilidade de concretização dos direitos fundamentais, incluindo-se aí os direitossociais, pelo Poder Judiciário, a quem foi atribuída a função de guardião das normas constitucionais. Em virtude da supremacia axiológica e jurídica dos direitos fundamentais em nosso ordenamento, nada mais natural que a eles seja
atribuída proteção jurídica especial.
Uma última consideração. Importante é perceber que cada direito fundamental previsto em nosso texto constitucional emana uma multiplicidade de comandos para o Poder Público, sintetizadosna máxima “deverde respeito, proteção e promoção”.7
7 MARMELSTEIN, op. cit., p. 286.
O Estadodeverá, portanto, abster-se da prática de qualquer atoque possa ensejar a violação de um Direito Fundamental (dever de respeito), garantir que outros não venham a violá-lo (dever de proteção) e possibilitar, por meio da adoção de uma série de medidas concretas, que todosdele usufruam(dever de promoção).
Assim, a afirmação de que os direitos de primeira dimensão são unicamente negativos, ou a de que os direitos de segundadimensão são exclusivamente positivos, não se afigura totalmente correta. Na verdade, a proteção e a efetivação de quaisquer direitos, sejam de primeira, sejam de segunda dimensão, importam em atividade estatal e, em última análise, implicamgastos.
Visualizemos o direito à vida, típico direito de primeira dimensão. O Estado deve não apenas abster-se de violá-lo (comportamento negativo, exigido pelo dever de respeito),
mas também assegurar sua proteção, criminalizando comportamentos que o possam violar, e sua implementação, adotandomedidasque garantam uma existência digna para todosos seres humanos (comportamentos positivos, exigidos pelos deveres de proteção e promoção, respectivamente).
Essa falsa dicotomia entre direitos negativos (primeira dimensão) e positivos (segunda dimensão) reforça a odiosa tese de que os direitos sociais são normas de cunho meramente programático, cuja concretização está condicionada à boa vontade do legislador e do administradorpúblico, não podendo ser exigida judicialmente.
A classificação dos direitos fundamentaisemdiferentes dimensões, extremamente útilpara a compreensão de sua gênese e evoluçãohistórica,não pode afastar a indivisibilidade e ainterdependência que lhe são inerentes, conforme já ressaltado em tópico anterior.
A análise das características ora apresentadas nos faz perceber que os direitos fundamentais, e, conseqüentemente, os direitos sociais, mereceram uma atenção especial do legislador constituinte, que os colocou como centro de todo oordenamentojurídico.
A eficácia desses direitos decorre de sua própria essência, que se identifica e se confunde com a dignidade da pessoa humana. Nem a omissão administrativa, nem tampouco a legislativa, podem servir-lhe de empecilho. Caso o fossem, consagrar-se-ia, além da total violação à vontade do constituinte originário, o desprezo ao direito a uma existência digna, conquistado aduras penas por todos os seres humanos.
É nesse contexto que o Ministério Público e o Poder Judiciário assumem papel sobremaneirarelevante, sendo os principais responsáveis pela garantiada eficáciadas normas definidoras dos direitos fundamentais.
Partindo das premissas acima reconhecidas, passemos à análise da aplicabilidade do artigo 5o, § Io, da ConstituiçãoFederal, aosdireitos sociais.
2.2.1 A aplicação do artigo 5o, §1°, da Constituição Federal aos Direitos Sociais
A Constituição Federal preceitua, em seu artigo 5o, § Io, que “as normas definidoras dos direitos e garantiasfundamentais têm aplicação imediata”.
Conforme enunciado nos tópicos precedentes,perfilhamoso entendimento de que os direitos sociais são espéciedo gênero dos direitos fundamentais. Partindo de tal premissa, parece-nos lógico concluir pelaaplicabilidade imediatados direitossociais.
Nossa opinião, entretanto, não é assim tão unânime. Como quase todas as questões referentes à teoria dos direitos fundamentais, o tema da aplicabilidade do art. 5o, § Io, da Constituição Federal, aos direitos sociais encerra as mais acirradasdiscussões. A fim de melhor embasar o posicionamento adotado neste trabalho, analisaremos as principais críticas feitasa ele.
A primeira delas corresponde à idéia de que o art. 5o, § Io, da Constituição Federal, dever ser aplicado apenas aos direitos individuais e coletivos, em razão de sua posição topográfica. Os demais direitos fundamentais, alocados normativamente após o referido artigo, não seriam, portanto, por ele alcançados.
Tal entendimento, entretanto, contraria o expressamente enunciado por nossa Carta Constitucional, que pretendeu conferir aplicabilidade imediata a todos os direitos fundamentais. Além disso, caso adotássemos o posicionamento manifesto no parágrafo anterior, violaríamos dois princípios básicos da hermenêutica constitucional, quais sejam, o de que não há palavras inúteis no texto constitucional e o de que as normas garantidoras dos direitos fundamentais não podem serinterpretadas restritivamente.
Conforme magistério do professor Ingo Sarlet , amelhorexegese que se pode dar à referida norma é a de que ela possui cunho nitidamente principiológico, afigurando-se, portanto, comoespécie de mandado de otimização89 e impondo ao Estado o reconhecimento da máximaeficáciaaos Direitos Fundamentais.
8SARLET, op.czí.,p. 271/286.
9 Conceito desenvolvido pelo jus filósofo alemão Robert Alexy.
10FERREIRAFILHO, Manoel Gonçalves. Curso deDireitoConstitucional. 22 ed. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 296.
Outros doutrinadores defendem, ainda, ser a referida cláusula constitucional destituída de qualquer significado prático, pois apenas poderíam ter aplicação imediata “as normas completas, suficientemente precisas na sua hipótese e no seu dispositivo”.10 Considerando que muitas das normas definidoras dos direitos sociais necessitam de
integração legislativa para que possam vir a ser concretizadas, advogam pela total inaplicabilidade do art. 5o,§ Io, de nossa Carta Magna, aos direitos sociais.
Em contraposição a essas alegações, relembramos a célebre frase proferida por Krüger de que “não são os direitos fundamentais que devem girar em tomo das leis, mas as leis quedevem girarem tomo dos direitosfundamentais”.
Soa absolutamente desprovida de sentido qualquer afirmação que pretenda condicionar a eficácia e aplicabilidade dos direitos sociais à vontade do legislador ordinário, desprezando a vontade já manifesta e consagrada pelo constituinte originário em nossa Carta Constitucional. Trata-se de uma completa inversão de autoridade, diante da qual não podemos noscurvar.
Se um direito fundamental deixa de ser concretizado sob o argumento da não edição de lei necessária a sua efetivação, surge, para o titular do direito violado, a possibilidade de exigir, perante o Poder Judiciário, sua implementação, jáque nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser excluídada apreciação desse Poder (art. 5o, XXXV, CF/88).
O posicionamento adotado neste trabalho é corroborado pelo novo entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual tem admitido, em sede de Mandado de Injunção, que o Poder Judiciário, por meio de regulação provisória, supra omissão legislativa que obste a concretização de um direito fundamental. 11
11 Nesse sentido, conferir entendimento manifesto pelo Supremo quando do julgamento dos MI 67(FES e MI 70SDF. “A Corte, afastando-se da orientação inicialmenteperfilhadano sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisóriapelopróprio Judiciário”.(Informativo 485, de22 a26 de outubro de2007).
O reconhecimento abstrato de direitos não garante a proteção de seus titulares. É intuitivo que o titular de um direito deva possuir meiosque lhe assegurem e possibilitem seu exercício. Partindo dessa premissa é que a Constituição Federal garantiu a inafastabilidade da tutela jurisdicional, prevendo ainda uma série de outros instrumentos eficazes para a realização dos direitos fundamentais.
O Ministério Público, tal qual concebido pelo constituinte de 88, titulariza muitos desses instrumentos, desempenhando importante papel na efetivação dos direitos fundamentais.
O reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos sociais enseja a possibilidade de sua concretização pela via judicial. Ministério Público e Poder Judiciário deverão, portanto, atuar conjuntamente atuar conjuntamente em sua defesa, assegurando-lhes máxima efetividade. Éo que veremos no tópicoseguinte.
2.2.2 Dimensão subjetiva dos Direitos Sociais.
Ao conceituarmos os direitos sociais como espécie do gênero dos direitos fundamentais, assumimos uma série de conseqüências de ordem prática. Posicionamos os direitos sociais no centro do ordenamento jurídico, atribuindo-lhes supremacia material e formal em relação a todasas outras normas jurídicas; constatamos sua aplicabilidade imediata e admitimosapossibilidade de suaconcretizaçãopor meio da atuação do Ministério Públicoe do Poder Judiciário.
Neste tópico, pretendemos abordar as conseqüências decorrentes do entendimento manifesto no tópico precedente, o qual implicao reconhecimento da dimensão subjetiva dos direitos sociais.
Conforme ressaltado anteriormente, porestarem expressamente previstos no texto constitucional, os direitos sociais produzem efeitosjurídicos, independentemente de qualquer integração legislativa. Trata-se de soberana manifestação da vontade do constituinte originário,a qual não pode serinviabilizadapela omissãodo legislador infraconstitucional.
Os direitos sociais não são, portanto, merasrecomendações ao Poder Público, mas sim direitos exigíveis (justiciáveis) e imediatamente aplicáveis, cuja positivação constitucional é capaz de gerar, por si só, efeitos jurídicos. Conforme aduzido por Norberto Bobbio , não seriam “direitos”, mas simples obrigações morais ou políticas, aqueles cujo reconhecimento e efetiva proteção pudessem ser adiados por tempo indeterminado, estando condicionados àvontade do legislador infraconstitucional.
Constatamos, assim, que os direitos sociais não são meros conselhos ao Poder Público, mas tal premissa implica o reconhecimento de que eles possuem uma dimensão subjetiva? Os direitos sociais podem ser reconhecidos como fonte de direitos subjetivos, reivindicáveisna via judicial?
Antes de adentrarmos o mérito de tais questões, impende tecermos algumas considerações. Emdecorrência da cláusula da inafastabilidade da tutela jurisdicional, prevista no artigo 5o, XXXV, de nossa Carta Magna, os direitos sociais poderão ter sua concretização exigida perante o Poder Judiciário. Ao Ministério Público, caberá o dever de, constatando a ocorrência de qualquer violação aos direitos fundamentais, incluindo-se aí os direitos sociais, provocar o Poder Judiciário, exigindo a adoção de medidas que assegurem o cumprimento do direito constitucional violado.
A efetivação judicial de nosso extenso rol de direitos sociais, entretanto, encontra óbice em uma série de limitações materiais. A quantidade infindável de direitos previstos em nosso texto constitucional contrapõe-se à finitude dos recursos financeiros disponíveis para sua concretização. Como então assegurar sua efetivação, diante da escassez de recursos orçamentários?
É diante de tal dilema que podemos perceber quão importante o papel a ser exercido pelo Poder Judiciário, que deverá buscar alcançar um ponto de equilíbrio entre a
13
máxima efetividade das normas constitucionais e os limites da reserva do possível, observandoo princípio da proporcionalidade.
Esse ponto de equilíbrio apenas pode ser obtido graças à natureza principiológica dos direitos fundamentais. Expliquemos melhor. Os direitos fundamentais, por serem, em sua maioria, normas jurídicas veiculadas por meio de princípios, não estão submetidos à regra do tudo ou nada à qual as leis têm sua aplicação condicionada. Por serem mandados de otimização, devem ser realizados da maneira mais ampla possível, dentro das possibilidades fáticas ejurídicas existentes.
Segundo George Marmelstein, a máxima da reserva do possível pode ser assim sintetizada: ”os direitos a prestações podem ser exigidos judicialmente, cabendo ao Poder Judiciário, observando o princípio da proporcionalidade, impor ao Poder Público as medidas necessárias à implementação do direito, desde que a ordem judicial fique dentro do financeiramente possível.” Aduz ainda que, “nas palavras do Tribunal Constitucional Alemão, a reserva do possível é aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da coletividade”. In MARMELSTEIN, op. cit., p. 321.Tal idéia será minuciosamente analisada em nosso próximo capítulo.
Assim, ao analisar uma questão que envolva a concretização de um direito social, o juiz não terá que fazer uma opção entre duas alternativas estanques (ou o direito questionado será efetivado integralmente, ou não o será), mas sim, observando o princípio da proporcionalidade, ponderar os interesses em questão. Sua decisão deverá atribuir a máxima efetividade possível ao direito questionado, respeitando-se os limites fáticos e jurídicos existentes.
Por esse motivo, os direitos sociais são reconhecidos como direitos subjetivos garantidos prima facie, ou seja, em um primeiro momento, poderão ser submetidos à apreciação judicial. Contudo, apenas serão considerados direitos subjetivos definitivos após a análise pelo juiz do caso concreto que lhe é submetido.
O magistrado, valendo-se do princípio da proporcionalidade, analisará todas as porventura existentes limitações à implementação do direito. Apóstal análise, manifestar-se-á sobre areal possibilidade desua concretização judicial.
Ressalte-se, entretanto, conforme preceituado por Ingo Sarlet14 15, que a eficácia dos direitos sociais é determinada pela forma por meio da qual esses direitos estão positivados, ou, até mesmo, pelaspeculiaridades de seu objeto. Partindo dessapremissa, parte da doutrina defende a existência dedireitos sociais que, em virtude de seu objeto prestacional, podem ser considerados verdadeiros direitos subjetivos definitivos, uma vez queestão consagradoscomo regras impositivas naConstituição Federal e não como postulados.1?
14 SARLET,op.czí., p. 294.
15 Daniel Sarmento entende ser ’’possível conceber algumas prestações da Previdência Social, bem como o direito de acesso ao ensino fundamental como direitos subjetivos definitivos, já que previstos no texto constitucional atravésderegras e nãode princípios.” SARMENTO,Daniel. In proteção judicialdos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Etico-Jurídicos”, publicado na obra “Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie”, Rio deJaneiro: Lumen Juris, 2008, p. 567.
A constatação expressa neste tópico toma concreta a possibilidade de Ministério Público e Poder Judiciário intervirem diretamente no processo de efetivação dos direitos sociais, afastando o argumento de que tal efetivação estaria adstrita aos limites da discricionariedade administrativa.
Alcançado tal posicionamento, cumpre-nosagora analisar a relação existente entre os direitos sociaiseas políticas públicas.
2.3 Direitos Sociais e Políticas Públicas
Feitas as devidas considerações sobre o tema dos direitos sociais, impende agora analisarmosa relaçãoexistente entre eles eas políticas públicas.
Empós tal análise, estabeleceremos o conceito do termo políticas públicas, o qual será imprescindível à continuidade deste estudo, visto que a possibilidade de participação de outros, que não os Poderes Executivo e Legislativo, em seu processo de implementação, constituio cerne destetrabalho monográfico.
2.3.1 Conceito jurídicode Políticas Públicas
O conteúdo da expressão políticas públicas está intimamente relacionado à idéia de efetivação dos direitos sociais. Isso porque podemos conceituá-las, de uma forma extremamente simplificada, como um conjunto de ações governamentais voltadas à concretização dos direitosprevistos em nossa Carta Constitucional.
Conforme visto nos tópicos precedentes, os direitos sociais, muitas vezes, estão previstos em nossa Constituição sob os moldes de programas a serem desenvolvidos pelo Estado. Assim, para que esses direitos possam vir a ser concretizados, o Poder Público necessita ter a sua disposição todo um aparato organizacional. É nesse contexto que se concebe o conceito depolíticas públicas.
Podemos defini-las, portanto, como programas e planos governamentais que devem ser adotados pela Administração Pública para a consecução dos seus fins, ou ainda, mais precisamente, como “as providências estatais tomadas para que os direitos se realizem,
para que as satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiamdo papel e setransformem emutilidades aos governados” 16.
16OLIVEIRA, Régis Fernandes de. CursodeDireitoFinanceiro. São Paulo: RT,2006, pg. 251.
Ressalte-se que essa preocupação jurídica em relação à conceituação de políticas públicas é bastante recente, estando seu surgimento intimamente relacionado ao reconhecimento da força normativa do texto constitucional, a partir do qual a Constituição passou ocupar o patamarmais alto detodo oordenamento jurídico.
Os direitos fundamentais, e, conseqüentemente, os direitos sociais, por estarem previstos no texto constitucional, também passaram a ocupar esse mesmo patamar superior, tendo reconhecidas sua supremacia formal e material em relação a todas as outras normas jurídicas, sua eficácia e aplicabilidade imediata, e a possibilidade de reivindicação de sua
concretização perante o Poder Judiciário.
A efetivação dos direitos fundamentais, expressamente pretendida pelo constituinte originário, passou a ser um compromisso por todos assumido, abandonando-se a concepção de que sua implementação estaria condicionada unicamente à boa vontade dos legisladores e administradores públicos, emum terreno de absoluta discricionariedade.
Reconheceu-se, assim, a possibilidade de fiscalização e exigência, por órgãos situados fora do âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo, da implementação de políticas públicas efetivamente comprometidas com os objetivos traçados por nossa Constituição; destacando-se, nesse cenário, o importante papel assumido pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário. Nesse contexto, surgiu anecessidadede elaboração, pela Ciênciado Direito, de um conceito jurídico para as políticas públicas.
O conceito ora traçado é perfeitamente adequado aos objetivos deste trabalho. A partir dele, daremos continuidade à análise da possibilidade de participação do Ministério Público no processo de implementação de políticaspúblicas.
3 A POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO
PROCESSO DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Temos, até aqui, nos posicionado favoravelmente àpossibilidade de fiscalização e exigência, por órgãos situados fora do âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo, da implementação de políticas públicas efetivamente comprometidas com os objetivos traçados por nossaConstituição.
Neste capítulo, analisaremos o importante papel a ser desempenhado pelo Ministério Público no processo de efetivação dos direitos sociais previstos em nossa Carta Magna, quando do controle das políticaspúblicas.
Para tanto, discorreremos acerca do surgimento e da evolução histórica da instituiçãodo MinistérioPúblicobrasileiro,enfatizando as diversas funçõesa ele atribuídas ao longo de seu processo evolutivo. Empós tal análise, a fim de melhor embasar nosso posicionamento, manifestar-nos-emos acerca das principais críticas feitas à possibilidade de implementação de políticas públicas fora do âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo, mediante a atuação conjuntade Ministério Público e Poder Judiciário
Tal roteiro de estudo possibilitará a apresentaçãodo temade uma maneira didática e elucidativa. Comecemos, pois, pela análise da gênese e evolução histórica do parquet no Brasil.
3.1 O Ministério Público e os DireitosSociais
A Constituição Federal de 1988 é denominada Constituição Cidadã em razão da gama quase infindável de direitos por ela garantidos. A vida, a liberdade, a saúde,aeducação, a moradia e o lazer são alguns dos muitos direitos por ela assegurados a todos quanto ostentem acondição humana.
Nossa Carta Magna, entretanto, não se limitou à estrita positivação dos direitos por ela considerados relevantes, trazendo também em si a expressaprevisão de uma série de mecanismos garantidores de suaadequadatutela e efetivação.
É bem verdade que o reconhecimento abstrato de direitos não garante a proteção de seus titulares. Por esse motivo, toma-se intuitivo concluir que ao titular de um direito devam ser garantidos meios de exigir seu adequado cumprimento. O constituinte originário, ao prever tais mecanismos, assegurou a observância de sua vontade manifesta no texto constitucional, obstando qualquer tentativa que pretendesse reduzir a letras mortas os direitos emseu bojo consubstanciados.
Muitos desses mecanismos são titularizados pelo Ministério Público, o qual foi concebido por nossa Carta Constitucional como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, responsável pela defesa da ordemjurídica, do regime democrático e
17 dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
O parquet brasileiro passou a desempenhar, a partir da promulgação da Constituição de 88, o papel de principal defensor dos interesses da sociedade, exercendo a importante função de fiscalizar e exigir a produção de políticas públicas capazes de assegurar aconcretização dos valores constitucionais. Os direitos sociais ganharam, assim, importante aliado na luta por sua efetivação.
E a análise dessa intrínseca relação entre Ministério Público e concretização dos direitos sociais que nos ocupará nos tópicos seguintes.
3.1.1 Evolução histórica do Ministério Público no Brasil
O Ministério Público não nasceu na forma em que hoje é concebido. Pelo contrário, seu processo evolutivo garantiu-lhe bruscas transformações, especialmente no que tange às funçõesporele desempenhadas.
Com efeito, desde seu surgimento, foram-lhe atribuídas as mais diversas incumbências, variáveis em razào dos distintos momentos históricos por ele percorridos. Cumpre ressaltar, entretanto, que, neste trabalho, não nos deteremos à análise minudenciada das raízes do Ministério Público, já que nosso principal objetivo será perfeitamente atingido se nos restringirmos ao estudo de sua evolução histórica no contexto brasileiro.
A pesquisa acerca das origens do parquet, por si só, tamanhasua complexidade, demandaria a elaboração de inúmeras laudas, o que acabaria por nos afastar de nosso verdadeiro alvo. Não podemos, entretanto, simplesmente deixar de manifestar qualquer posicionamento acerca do assunto.
Esclarecemos, por esse motivo, que, apesar das acirradas discussões, perfilhamos o entendimento de que o Ministério Público possui origem francesa; sendo o primeiro documento legislativo a tratar objetivamente dos procuradores do rei, a Ordenança de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo, rei da França. Ressaltamos, entretanto, que o parquet, nos moldes atualmente conhecidos pelo direito francês, apenas foi instituído pelos textos napoleônicos.
Conformeressaltado por Paulo Salvador Frontini, as raízesdo Ministério Público firmaram-se:
[...] na vitória das idéias iluministas, consagradas na RevoluçãoFrancesa. O Estado, que era até então totalitário e arbitrário, viu-se forçado a submeter-se à Lei, principalmente à mais graduada delas, aConstituição. Foi nesse momento também, que os cidadãos, escarmentados da prepotência do Estado absolutista, sujeitando todos os súditos aos caprichos do monarca (L’Etat c’est moi...), impuseram o princípio da separação dos poderes, inspirado na célebre fórmula de Montesquieu. Instituía-se o sistema de freios e contrapesos: quem legisla, não administra, nem julga; quem administra, não legisla, nem julga; quem julga, não administra, nem legisla; e como quemjulga manifesta-se por último, não pode julgarde ofício; há que ser provocado pelo interessado. Aqui estão as raízesdo Ministério Público! O MinistérioPúblico é filho daDemocracia clássica edo Estado de Direito! Vê-se por aí, quão grande são as afinidades do Ministério Público com expressivas figuras do Estado de Direito: as garantias individuais; a proteção jurisdicional dos direitos do cidadão; a instrução contraditóriae aplenitude de defesa, dentre outros.1819
18O próprio termo parquet, de origem francesa, evidencia a influência francesana formação do MP Brasileiro. Indica, no uso comum, o ajuntamento de tábuas que formam um tipo determinado de assoalho.A transposição do vocábulo para o meiojurídico deve-se ao fato de ser sobre esse piso que os representantes do Ministério Público, em sua origem, postulavamaosJuizes.
13Apud. MAZZILLI, HugoNigro. Regime Jurídico do MinistérioPúblico. 6oed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 43. Apesar de tal posicionamento, não podemos olvidar que o Ministério Público brasileiro teve seus primeirostraçosdesenhadospelo direito lusitano. Nossoparquet, antes de
nossa Independência e até mesmo por algum período após ela, foi diretamente influenciado pelas disposições constantesdas OrdenaçõesAfonsinas, Manuelinas e Filipinas.
Com o advento de nossa primeira Constituição, em 1824, foi feita inédita referência ao que, anos depois, viría a ser função exclusivamente desempenhada pelo Ministério Público: a promoção da acusação no juízo de crimes, atribuída, naquele contexto, ao Procuradorda Coroa e Soberania Nacional (art.48).20 *
20 “Art. 48. No Juizo dos crimes, cuja accusação não pertence á Camara dos Deputados, accusará o Procurador da Corôa,e SoberaniaNacional.”
MENEZES, Lino Edmar de. In “O Ministério Público e a Defesa da Ordem Jurídica”, Dissertação de mestrado pela Universidade Federal doCeará, Fortaleza, 1988; p. 14.
22“Art. 36. Podem ser promotores os que podem serjurados; entre estes serão preferidos os que fôrem instruídos nas leis, eserão nomeados pelo governo na côrte, e pelos presidentes nas províncias por tempo de tres annos, sob proposta triplice das camaras municipaes. Art. 37. Aopromotor pertencem as attribuições seguintes: § Io Denunciar os crimes públicos e policiaes, e accusaros delinquentes perante os jurados,assim como os crimes de reduzir á escravidão pessoas livres, e cárcere privado, homicídio, ou tentativa delle, ou ferimentos com as qualificações dos arts. 202, 203 e 204 doCodigo Criminal, eroubos; calumnias e injurias contrao Imperador e membrosdafamiliaimperial, contra a regencia e cada um dos seusmembros, contra a assembléa geral,e contra cadauma dascamaras. § 2oSolicitar a prisão epuniçãodos criminosos, e promovera execução das sentenças e mandados judiciaes. § 3o Dar parte ás autoridades competentes das negligencias, omissões e prevaricações dos empregados na administraçãodajustiça. Art. 38. No impedimento oufalta do promotor, os juizes municipaes nomearáõ quem sirva interinamente.”
A criação do cargo de Promotor de Justiça, contudo, ainda que com funções não claramente definidas, deu-seapenas em 1828, sendo tal momento apontado por muitos como o primeiro respirardo MinistérioPúblicono Brasil.
O Código de Processo Criminal de 1832 regulamentou os primeiros requisitos para a nomeação dos promotores públicos, bem assim o elenco de suas principais atribuições, preceituando que a eles competiría: oferecer denúncia nos crimes de ação pública, requerer a prisão e a punição dos criminosos, promover a execução das sentençase mandados judiciaise levar ao conhecimento da autoridade competente os casos de negligência, omissão e prevaricação dos empregados naadministração daJustiça. (Seção III, artigos 36 a38).22
Os diplomas legais acima mencionados, apesar de haverem previsto importantes normas relativas ao exercício das funções atribuídas aos promotores públicos, não dispensaramtratamentoespecíficoà Instituição do MinistérioPúblico brasileiro. Consagrando uma concepção essencialmente individualista de nosso parquet, estiveram longe de estabelecer preceitos organizadores da Instituição emsi.
O perfil institucional de nosso órgão ministerial apenasveio a consolidar-se com a edição do Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, o qual, em seu capítulo VI, dispôs acerca da organização do Ministério Públicobrasileiro, conferindo-lhe amplaorganicidade.
Com efeito, o referido Decreto estabeleceu, entre outras disposições, que ao Procurador Geral da República, escolhido dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, caberia a representação da União, a promoção da ação penal pública nas causas de competência do Supremo e a garantia da execução das leis, decretos e regulamentos, cuja aplicaçãocoubesse aos juizes federais.23
23“Art. 21.0 membro do Supremo Tribunal Federal,que fornomeado procurador geral da Republica, deixará, de tomar parte nosjulgamentos e decisões, e, umaveznomeado, conservar-se-havitaliciamente nesse cargo. Art. 22. Competeaoprocurador geral da Republica: a) exercer a acção publica e promovel-a até final emtodas as causas da competência do Supremo Tribunal; b) funccionar como representante da União, eem geral officiar e dizer dedireito em todos osfeitos submettidos ájurisdicção do Supremo Tribunal; c) velar pela execução das leis, decretos e regulamentos, que devem ser applicados pelos juizes federaes; d) defender a jurisdicção do Supremo Tribunal e a dos mais juizes federaes; e)fornecer instrucções e conselhos aos procuradores seccionaes e resolver consultas destes, sobre materiaconcernente ao exercício dajustiça federal/1
24 “Art. 21.0 membro do Supremo Tribunal Federal, que for nomeadoprocurador geral da Republica, deixará, de tomar parte nos julgamentos e decisões, e, umavez nomeado, conservar-se-ha vitaliciamente nessecargo. Art. 22. Compete ao procuradorgeral da Republica: a) exercer a acçãopublica e promovel-a até final em todas as causas dacompetência do Supremo Tribunal; b) funccionar como representante da União, e em geral officiare dizer de direito em todos os feitos submettidos á jurisdicção do Supremo Tribunal; c) velar pela execução das leis, decretos e regulamentos, que devem ser applicados pelos juizes federaes; d) defender a jurisdicção do SupremoTribunal e a dos maisjuizesfederaes; e) fornecerinstrucções e conselhos aos procuradores seccionaes e resolver consultas destes, sobremateriaconcernente ao exercício da justiçafederal."
25 Exemplificando tal afirmação, podemos transcrever o preceituado pelo artigo 24, “c”, do referido Decreto: “compete ao procurador da Republica na secção cumprir as ordens do Governo da Republica relativas ao exercício das suas funcções”.
No que tange aos Procuradores da República, preceituou que seriam nomeados pelo Presidente da República, por um período de quatro anos, durante o qual lhes seria assegurada a inamovibilidade. Dentre as atribuições a eles conferidas, podemos destacar a promoção da ação penal pública e a possibilidade de, em casos duvidosos, solicitar instruções econselhos ao Procurador Geral da República.24
Impende ressaltar, contudo, que,apesar do grande avançoinstitucionalocasionado pela edição do Decreto 848, não foi garantida a nosso parquet qualquer independência no exercício de suas funções, restando ainda evidente sua direta vinculação aos órgãos do Poder Executivo.25
Com a proclamação da República e o advento de sua primeira Constituição (1891), o Ministério Público passou a ser regulamentado na seção destinada ao Poder Judiciário, não sendo feitaqualqueralusão a sua condição institucional. O texto constitucional
limitou-se a preceituar que o Procurador Geral da República deveria ser escolhido entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 58, § 2o) e que a ele competiría a propositurade
27 revisão criminal em favor do réu(art. 81, § Io).
A ConstituiçãoFederal de 1934, diferentemente de sua antecessora,dispensou, em seu capítulo VI, denominado “Dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais”, tratamento específico ao Ministério Público, conferindo-lhe individualidade própria. Foi, assim, a primeira Constituição brasileiraaconcebê-lo, não como instituição amorfa, mas sim dotada de contornos já bemdefinidos.
Dispôs acerca da estabilidade e das vedações incidentes sobre os membros do Ministério Público, estabeleceu a necessidade de prévia aprovação em concurso público para o ingresso na carreira, previu a existência de Ministérios Públicos na União, nos Estados, no Distrito Federale nos Territórios. Manteve-o, entretanto, associado ao Poder Executivo.
A Carta Constitucional de 1937, de outro lado, não dispensou qualquer tratamento específico ao Ministério Público, limitando-se a mencionar, emartigos esparsos, regrasacerca da escolha do Procurador Geral da República (art. 99) ou, ainda, sobre a participação do parquet nos tribunais, por meio do quinto constitucional (art. 105)/° Por esse motivo, * * * * *
26 “Art. 58, § 2o - O Presidente da República designará, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República,cujas atribuições se definirão em lei.“
27“Art. 81, § Io- A lei marcará os casos e a forma darevisão, que poderá ser requerida pelo sentenciado, por qualquerdopovo, ou exofficio pelo Procurador-Geral daRepública.”
28“Art. 95-0 Ministério Público será organizado na União,no Distrito Federal e nos Territóriosporlei federal, e, nos Estados, pelas leis locais. § Io- O Chefe do MinistérioPúblico Federal nos Juízoscomuns é o Procurador-Geral da República, de nomeação do Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Teráos mesmos vencimentos desses Ministros,sendo,porém, demissível ad nutum. 2o - Os Chefesdo MinistérioPúblico no Distrito Federal e nos Território serão de livre nomeação do Presidente da República dentre juristas de notável saber e reputação ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores. § 3o - Os membros do MinistérioPúblico Federal que sirvam nos Juízoscomuns serão nomeados mediante concurso e só perderão oscargos, nos termosda lei, por sentençajudiciária, ou processo administrativo, noqual lhes será assegurada ampla defesa. Art. 96 - Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquerdispositivo de lei ou ato governamental, o ProcuradorGeral daRepública comunicará a decisão ao Senado Federal paraos fins do art. 91, n° IV, e bem assim à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato. Art. 97 - Os Chefesdo Ministério Público na Uniãoe nos Estados não podem exercerqualquer outra funçãopública, salvoo magistério e os casos previstos na Constituição. A violação deste preceito importaa perda do cargo. Art. 98-0 Ministério Público, nas Justiças Militar e Eleitoral, será organizado por leis especiais, e só terá na segunda, as incompatibilidades que estas prescrevem.”
29“Art. 99-0 Ministério Público Federal terá por Chefe o Procurador-Geral da República, que funcionará junto aoSupremo Tribunal Federal, e seráde livre nomeação e demissão do Presidente da República,devendo recair a escolhaem pessoa que reúnaosrequisitos exigidosparaMinistro do Supremo Tribunal Federal.”
30 “Art. 105 - Nacomposição dos Tribunais superiores, um quinto dos lugares serápreenchido por advogados ou membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o Tribunal de Apelaçãouma lista tríplice.”
podemos afirmar que a Carta outorgada por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937 promoveuum verdadeiro retrocesso institucional denosso órgão ministerial.
A Constituição de 1946 devolveu à Instituição o prestígio retirado pela Carta de 37, conferindo-lhe tratamento específico em título próprio (Título III). Restabeleceu algumas das disposições, relativas a nosso parquet, instituídas pela Carta de 34 (estabilidade e necessidade de aprovaçãoemconcursopúblico para ingresso na carreira), assegurando, ainda, a inamovibilidade relativa de seus membros. Atribuiu aos Procuradores da República a
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representaçãojudicial dos interesses da União.
A Carta Magna de 1967, “promulgada” durante a ditadura militar, não promoveu significativas alterações nas feições já consolidadas da Instituição. Inseriu-a, todavia, na estrutura doPoder Judiciário.
A emendaconstitucional n° 1/69, por sua vez, trouxe o Ministério Público de volta aos quadros do Poder Executivo, sem, contudo, estabelecer quaisquer outras mudanças relevantes.31 3233
31“Art. 125 - A lei organizaráo Ministério Público da União, junto a Justiça Comum, a Militar,a Eleitoral e a do Trabalho. Art. 126-0 Ministério Público federal tem por Chefe o Procurador-Geral da República. O Procurador, nomeadopelo Presidenteda República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos indicados no artigo 99, é demissível ad nutum. Parágrafo único - A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo,nas Comarcas do interior, aoMinistério Público local. Art. 127 - Os membros do Ministério Público da União, doDistrito Federal edos Territóriosingressarão nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo emque se lhes faculte ampla defesa; nem removidos a não ser mediante representação motivadado Chefe do Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço. Art. 128 - Nos Estados, a Ministério Público será também organizado em carreira, observados ospreceitos doartigo anterioremais o principio depromoçãode entrância a entrância.” 32 "Art. 137 - A leiorganizará o Ministério Público da União junto aos Juizes e Tribunais Federais. Art. 138 - O Ministério Público Federaltem porChefeo Procurador-Geral da República, o qual seránomeadopelo Presidente da República, depois de aprovadaa escolhapelo Senado Federal,dentre cidadãos com os requisitos Indicados no art. 113, § Io. § Io - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público deprovas e títulos. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária, ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos, a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fúndamento em conveniência do serviço. § 2o - A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcasdo interior,ao Ministério Público local. Art 139 -O Ministério Público dos Estados será organizado em carreira, por lei estadual, observado o disposto no parágrafo primeiro do artigo anterior. Parágrafo único - Aplica-se aos membros do MinistérioPúblico o disposto no art. 108, § Io, e art. 136, § 4o.”
33 “Art. 94. A lei organizará o Ministério Público da União junto aosjuizes e tribunais federais. Art. 95. O Ministério Público federal tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo residente da República, dentre cidadãosmaiores de trinta e cinco anos, de notável saberjurídico e reputaçãoilibada. § IoOs membros do Ministério Público da União, do Distrito Federale dos Territórios ingressarãonos cargosiniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos; após dois anos de exercício, não poderão serdemitidos senão por sentença judiciária ou em virtude de processo administrativo em que selhes faculte ampla defesa, nem removidos anão sermediante representação do Procurador-Geral, com fúndamento em conveniência do serviço.
