A problemática da utilização da Prova Digital no Processo Penal brasileiro diante da ausência de Regulamentação

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CURSO DE DIREITO DEPARTAMENTO DE DIREITO

ANA JÚLIA FEIBER FERNANDES

A PROBLEMÁTICA DA UTILIZAÇÃO DA PROVA DIGITAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO DIANTE DA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO

Florianópolis 2019

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A PROBLEMÁTICA DA UTILIZAÇÃO DA PROVA DIGITAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO DIANTE DA AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora do Curso de Graduação da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof.ª Dr.ª Chiavelli Facenda Falavigno

Florianópolis 2019

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Primeiramente a Deus por permitir que tudo isso acontecesse, ao longo da minha vida, por colocar inúmeras pessoas no meu caminho, as quais possibilitaram que eu chegasse até aqui.

Aos meus pais, Alceu e Tais, que me propiciaram tudo que tenho, sempre foram minha fonte de inspiração, tanto na vida pessoal quanto na profissional. Injusto seria não dedicar todas as minhas conquistas a eles, que nunca me deixaram na mão e sempre foram meu porto seguro. Obrigada pelo apoio, dedicação e ensinamentos ao longo desses 22 anos. Sem vocês, nada seria possível.

Aos meus familiares, por todo o suporte ao longo dos anos e por sempre me incentivarem a ter determinação na busca dos meus objetivos.

Aos meus irmãos de coração, Iago e Larissa, que, mesmo estando distantes fisicamente, sempre estiveram presentes no meu cotidiano ao longo desses anos de faculdade e nunca mediram esforços para aconselhar-me e acolher-me nos momentos de tensão.

Ao Ian, por todo companheirismo, paciência e carinho. Por compartilhar comigo momentos que contribuíram na minha evolução pessoal e profissional nesses últimos anos.

Às minhas companheiras de luta, Karol, Natália e Bruna, por tornarem a graduação muito mais leve e divertida. Pela amizade forte que construímos ao longo desses anos. É muito gratificante poder dividir a vida e a profissão com vocês, tenho muito orgulho de cada uma e a certeza de que serão grandes profissionais, independente de suas escolhas.

Aos colegas da turma 14.2 do Direito Diurno, pelas experiências ao longo desses anos e por dividirem comigo muitos altos e baixos da graduação.

Aos meus exemplos de profissionais, Lisy, Dr.ª Cleni e Dr. Thiago, por toda confiança, pela paciência e ensinamentos. Certamente, vocês inspiram todos que desejam seguir as suas carrerias.

Ao corpo docente da UFSC, por todos os ensinamentos e por oportunizarem o início de uma longa jornada que terei pela frente.

Ao professor Alexandre Morais da Rosa, pelos ensinamentos, em especial, pela ajuda na escolha do tema do presente trabalho e por aceitar participar da minha banca.

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que sempre sonhei.

À professora Chiavelli Facenda, por ter aceitado orientar-me nesta reta final, pela paciência, conhecimentos transmitidos e por toda dedicação que teve durante a realização deste trabalho.

A todos que direta ou indiretamente fizeram parta da minha formação, o meu muito obrigada.

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A evolução da sociedade fez com que os dispositivos eletrônicos fossem inseridos cada vez mais na vida cotidiana, sendo utilizados como meios práticos para armazenamento de inúmeros dados pessoais. Tais informações registradas no meio digital certamente passaram a influenciar o Processo Penal brasileiro, uma vez que se demonstraram úteis para a resolução de casos litigiosos. Ocorre que, no Brasil, ainda subsiste uma lacuna legislativa destinada especificamente para regulamentar o modo como tais dados poderiam ser validamente consideradas como provas, sendo aptas a produzir efeitos no processo. Partindo disso, o presente trabalho tem a intenção de demonstrar o sistema de provas admitido na legislação processual penal brasileira, fazendo um paralelo com o que de fato se tratam esses dados digitalmente armazenados, seu conceito e natureza jurídica, tentando demonstrar, ao final, que a referida Prova Digital pode ser incluída formalmente como fonte de prova, desde que sejam elaboradas regras próprias para a sua obtenção, armazenamento e introdução desse meio probatório no Processo Penal.

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The evolution of society has made electronic devices increasingly inserted in daily life, being used as practical means for the storage of numerous personal data. Such information recorded in the digital media certainly influenced the Brazilian Criminal Procedure, since they have proved to be useful for the resolution of litigious cases. In Brazil, there is still a legislative gap specifically designed to regulate how such data could be validly considered as evidence and capable of having effects in the process. From this, the present work intends to demonstrate the system of Evidence admitted in Brazilian criminal procedural law, making a parallel with what in fact are treated of these digitally stored data, its concept and legal nature, trying to demonstrate, in the end that the reffered Digital Evidence can be included formally as a source of evidence, provided that proper rules are developed for obtaining, storing and introducing such evidence in the Criminal Procedure.

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Art. artigos Arts. artigos

CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CP Código Penal brasileiro de 1940

CPP Código de Processo Penal brasileiro de 1941 Min. Ministro

Rel. Relator

STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça

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INTRODUÇÃO...12

1 NOÇÕES SOBRE A TEORIA DA PROVA...13

1.1 TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO...13

1.1.1 Os sistemas Processuais Penais: Acusatório X Inquisitório...13

1.1.2 A distinção entre o papel do Julgador e das Partes...14

1.1.2.1 Ônus da prova no processo penal brasileiro: uma atividade das partes...15

1.1.2.2 A função do Magistrado: O Poder Decisório...17

1.1.3 Os Princípios da dinâmica probatória...20

1.1.3.1 Princípio da Presunção de Inocência...20

1.1.3.2 Princípio do Nemo tenetur se detegere...21

1.1.3.3 Princípio do In dubio pro reu...21

1.1.3.4 Princípio da Proibição da utilização das Provas Ilícitas...22

1.1.3.5 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa...22

1.1.3.6 Princípio da Aquisição ou Comunhão da Prova...23

1.1.3.7 Princípio da Oralidade...23

1.1.3.8 Princípio da Concentração...24

1.1.3.9 Princípio da Identidade Física do Juiz...24

1.1.3.10 Princípio da Autorresponsabilidade...24

1.1.3.11 Princípio da Publicidade...25

1.2 CONCEITO DE PROVA...25

1.3 PROVAS ADMITIDAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO...29

1.3.1 Da Prova Pericial...29

1.3.2 Do Exame de Corpo de Delito...31

1.3.3 Do Interrogatório...32

1.3.4 Da Confissão...33

1.3.5 Da Palavra do Ofendido...35

1.3.6 Da Prova Testemunhal...36

1.3.7 Do Reconhecimento de Pessoas ou Coisas...38

1.3.8 Da Acareação...38

1.3.9 Da Prova Documental...40

1.3.10 Outros Meios de Prova...42

2 PROVAS DIGITAIS, UMA ANÁLISE DO CONCEITO, DAS CARACTERÍSTICAS E DA NATUREZA JURÍDICA...44

2.1 CONCEITO DE PROVA DIGITAL...45

2.2 CARACTERÍSTICAS E PECULIARIDADES DA PROVA DIGITAL ...47

2.2.1 Imaterialidade...47

2.2.2 Volatilidade...48

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2.3.1 Busca e Apreensão...50

2.3.2 A interceptação de Dados Digitais...54

2.3.3 Prova Digital obtida pelo meio pericial...56

3 A PROBLEMÁTICA DA UTILIZAÇÃO DA PROVA DIGITAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO...60

3.1 A ANÁLISE DE CASOS DAS CORTES SUPERIORES BRASILEIRAS...60

3.1.1 STF e a admissão da Prova Digital obtida mediante violação de Direito Fundamental...60

3.1.2 STJ e a ilicitude da Prova Digital ante à violação de Direitos Fundamentais...65

3.2 LIMITES DA UTILIZAÇÃO DA PROVA DIGITAL...68

3.2.1 Inviolabilidade do sigilo das comunicações...68

3.2.2 Inviolabilidade à privacidade...70

3.3 NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PRÓPRIA PARA AS PROVAS DIGITAIS...71

CONSIDERAÇÕES FINAIS...74

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INTRODUÇÃO

O desenvolvimento tecnológico propiciou uma ampla dispersão dos aparelhos eletrônicos no meio social, os quais passaram a ser utilizados pela sociedade como importantes veículos de transmissão e armazenamento de diversas informações.

Diante dessa realidade, o conteúdo armazenado nos referidos dispositivos passou a influenciar e ter relevância não só no cotidiano das pessoas, como também na esfera penal e processual penal, representando grande aliado na resolução dos casos.

Muito embora se tenha essa conclusão acerca da potencial contribuição da Prova Digital para o processo penal, a legislação brasileira não acompanhou o avanço tecnológico e ainda não explicitou de que forma tais conteúdos deverão ser utilizados a fim de que produzam efeitos na elucidação dos casos.

Assim, iniciando por uma visão ampla, o primeiro capítulo discorre sobre a Teoria da Prova admitida no processo penal brasileiro, suas características, os princípios, bem como de que formas as partes envolvidas no processo e o juiz atuam no decorrer da lide.

Em seguida, busca-se analisar as espécies de provas admitidas no processo penal brasileiro, expressamente previstas na legislação vigente, pincelando suas principais características.

Após, visa-se esclarecer o conceito das Provas Digitais, detalhando sua natureza jurídica e características, bem como os meios pelos quais podem ser obtidas.

No capítulo seguinte serão analisados pontos positivos e negativos de decisões dos Tribunais Superiores brasileiros sobre o tema.

Pretende-se, com este Trabalho de Conclusão de Curso aprofundar o estudo das Provas Digitais no Direito brasileiro, para, ao final, verificar se há a possibilidade de introdução de tais dados como meio de prova, bem como quais requisitos a serem seguidos para tanto.

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1 NOÇÕES SOBRE A TEORIA DA PROVA

Sabe-se que, no Processo Penal, é preciso ir muito mais além da análise fática e jurídica do caso para fins de condenação e absolvição. É necessário que seja devidamente demonstrada ou elidida a prova concreta da materialidade e da autoria do crime.

Para tanto, os recursos a serem utilizados pelas partes são as provas, impondo-se à acusação comprovar os fatos narrados na peça acusatória, e à defesa refutar os argumentos e circunstâncias fáticas apresentadas. É justamente nesse momento, durante o processo probatório, que as partes assentam suas teses, a validade dos argumentos e as críticas ao caso apurado no processo.

Portanto, evidente que a produção probatória trata-se de etapa principal no processo penal, uma vez que, somente por meio dela, encontra-se a veracidade do caso.

Em termos práticos, a prova é imprescindível para o convencimento do magistrado, é o único meio que permite que este convença-se da maior probabilidade de veracidade de uma hipótese em relação a outra e, então, elabore a melhor decisão para o caso.

Diante de todo esse relevo, passa-se a analisar certas questões que circundam a Teoria da Prova no Processo Penal, devendo-se analisar minuciosamente certas questões, como: qual a Teoria adotada pelo Ordenamento Jurídico brasileiro; a partir disso, do que efetivamente trata-se a prova, isto é, seu conceito, quais são os meios, elementos, objetos e fontes de prova, e no que consiste provar no Processo Penal.

1.1 TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Para entender com clareza a Teoria da Prova utilizada no Processo Penal e seus reflexos práticos é importante detalhar as suas principais nuances como: qual o sistema processual que é seguido no País, a função que as partes e o magistrado desenvolvem na produção probatória, o conceito de prova adotado, os principais princípios relacionados à matéria e, por fim, quais são as espécies de prova admitidas pela legislação brasileira.

1.1.1 Os sistemas Processuais Penais: Acusatório X Inquisitório

Primeiramente, é preciso ter em mente que a Teoria da Prova pode ser guiada por dois modelos de Sistemas Processuais Penais, denominados de inquisitório e acusatório, os quais

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possuem diferenças, principalmente, no que toca ao papel do acusado e as oportunidades de defesa que lhe são conferidas.

O modelo inquisitório está relacionado com a busca da verdade absoluta, admitindo qualquer meio probatório para que esta seja alcançada.

O modelo acusatório, por sua vez, está relacionado com a verdade formal, a qual é obtida por meio de um processo, no qual são observadas regras e garantias, valorizando-se o procedimento adotado.

Segundo Luigi Ferrajoli, “essa configuração cognitiva do processo penal e do método acusatório é uma aquisição moderna, sendo conexa mais logicamente que historicamente -ao princípio da estrita legalidade penal e -ao correlato processo de formalização e tipificação dos delitos e das penas”.1_{Nesse modelo, “a verdade perseguida pelo método acusatório, sendo}

concebida como relativa ou formal é adquirida, como qualquer pesquisa empírica, através do procedimento por prova e erro”.2

Outra diferença consiste na apreciação dos fatos para a obtenção da verdade. Enquanto no sistema inquisitório existe um valor de provas, sendo uma mais valiosa que a outra, devendo haver um somatório mínimo de provas para atingir a condenação, no sistema acusatório sobressai o livre convencimento, de modo que, diante de provas distintas, o juiz pode analisar todo o contexto e verificar qual delas deve prevalecer, sem ter uma prévia classificação.

No Brasil, a maior parte da doutrina acredita que o modelo utilizado trata-se de um modelo misto, tendo em vista que, na fase pré-processual, vigora muitas vezes o Sistema Inquisitório e, na fase processual, o sistema acusatório.

1.1.2 A distinção entre o papel do Julgador e das Partes

De fato, na dinâmica processual brasileira, há uma distinção entre a figura do acusador, o qual deve produzir as provas contra o acusado, em posição de defesa, e a figura do juiz, terceiro imparcial que decide acerca dos fatos com base nas provas produzidas pelas partes, sobressaindo a aplicação de um modelo acusatório.

Nessa esfera, o juiz seria um mero gestor da prova, não assumindo o papel de acusador ou defensor, tendo sua atuação um caráter supletivo. De acordo com Marcos Eberhardt, o Juiz, por sempre estar em busca da verdade real, pode requisitar produção de novas provas

1 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 494.

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quando achar necessário esclarecer dúvidas que não tenham sido sanadas pelo acusador e acusado, a fim de proferir sua decisão com maior segurança. Contudo, tal atividade não pode, em algum momento, substituir a iniciativa das próprias partes (grifo do autor).3

Entretanto, o caráter supletivo conferido ao Juiz não significa dizer que é mero espectador, esta é a posição que se extrai dos precedentes dos Tribunais Superiores brasileiros:

[...] o prefalado sistema acusatório não pressupõe o magistrado como mero espectador estático no curso do processo penal, admitindo-se, ainda que excepcionalmente, a iniciativa probatória ex offício. A possibilidade de o magistrado ouvir outras testemunhas, consoante art. 209, caput, do Código de Processo Penal (“O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”) é, segundo lição de Nucci, ‘decorrência do princípio da verdade real, vigente no Processo Penal, além de ser, ainda, consequência do princípio do impulso oficial’ (Código de Processo Penal Comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 495). [...]4_{(HC nº. 109713/RJ, 1ª Turma, Rel.}

Rosa Weber, j. 19/02/2013).

Ainda que subsistam certos dispositivos legais conferindo ao Juiz um certo poder de produzir prova, os dispositivos constantes da legislação brasileira que dão ênfase à iniciativa das partes e atribuem ao juiz uma figura suplementar devem ser sempre ressaltados em detrimento de outros que postulam o contrário.

Isso porque o direito à prova em sua amplitude é garantia constitucional conferida às partes, e um Processo Penal orientado nessa matriz constitucional deve estar fundamentado no princípio dispositivo, no sentido de que a gestão da prova tem de estar nas mãos das partes e nunca do julgador, a fim de que se prove ou refute o alegado.

Considerando, ainda, que o direito à prova envolve: o direito à investigação, direito de proposição de provas, direito à admissão das provas propostas, direito de exclusão das provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes, direito de participação das partes nos atos de produção da prova e direito à valoração da prova, faz-se mister analisar de que forma as partes exercem tal direito no desenrolar do processo, dinâmica esta denominada como ônus da prova.

1.1.2.1 Ônus da prova no processo penal brasileiro: uma atividade das partes

3 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 29.

4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Habeas Corpus 109713/RJ. Paciente: Abraão José Bueno. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministra Rosa Weber. 1.ª Turma. Brasília, DF, 19 de fevereiro de 2013. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4118966. Acesso em: 5 jun. 2019.

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Dinamicamente, de acordo com Flávio Cardoso, o art. 156 do Código de Processo Penal estabelece que o ônus da prova incumbe a quem fizer a alegação, isto é, cabe à acusação provar a existência do fato criminoso e de causas que implicarem aumento de pena, a autoria e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao réu, por sua vez, cabe provar excludentes de ilicitude, de culpabilidade e circunstâncias que diminuam a pena.5

Em sua obra, Eugenio Pacelli comenta que não cabe à Acusação (Ministério Público e querelante) comprovar todos os elementos que integram o conceito analítico de crime, isto é, a tipicidade, ilicitude e a culpabilidade.

Para o autor:

Cabe, assim, à acusação diante do princípio da inocência, a prova quanto à

materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de

demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso, é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo o qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’.6_{(Grifo do autor)} Num sentido diferente, Alexandre Morais da Rosa “aumenta” o ônus probatório que recai sobre a acusação. Segundo o autor, em virtude de o processo penal brasileiro estar submetido ao Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, a carga probatória em si é toda da acusação no tocante aos fatos constitutivos da denúncia ofertada, cabendo ao Ministério Público e Querelante demonstrarem, “step by step”, os requisitos legais para verificação da conduta e prolação da decisão condenatória, e o acusado, por outro lado, desincumbe-se de qualquer ônus de provar qualquer conduta que lhe é imputada.7

Aury Lopes Jr. esclarece que, na verdade, não há distribuição de carga probatória, tendo em vista que a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na denúncia, como também, pelo fato de o réu estar blindado por princípios constitucionais.8

Entretanto, não se pode negar que o dispositivo constante do CPP, que trata sobre a dinâmica probatória, é claro ao estabelecer que aquele que traz ao processo alguma menção de fato ou informação deve trazer concomitantemente meios para comprová-la. Portanto, a interpretação que se deve ter é que tanto a acusação quanto o acusado devem trazer aos autos elementos capazes de comprovar aquilo que foi dito, a acusação, dentro do alegado na peça acusatória, e o acusado a respeito de sua defesa, como, por exemplo, um álibi.

5 CARDOSO, F. Teoria da Prova no Processo Penal.

Disponível em: www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/.../anexo/Flavio_Cardoso.doc. Acesso em: 21 abr. 2019.

6 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015. p. 337. 7 ROSA, Alexandre Morais da. Guia de processo penal conforme a teoria dos jogos. 5. ed. rev., atual. e ampl. _

Florianópolis: EMais, 2019, p. 600.

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No geral, muitos autores brasileiros dizem que o processo penal, na verdade, não impõe uma carga probatória, mas sim uma regra de julgamento, considerando que o Juiz somente poderá adotar uma posição em desfavor do réu quando completamente comprovada sua culpabilidade. Por isso, ressalvam que a interpretação a ser feita do art. 156 do Código de Processo Penal vai muito além da literal, devendo esta ser feita à luz dos dispositivos constitucionais que trazem os Princípios da Presunção da Inocência e do In dubio Pro Réu.

Constatada a forma pela qual as partes exercem seu papel na Teoria da Prova, por meio da inclusão dos elementos de prova no Processo Penal, desloca-se a análise para a função do magistrado.

1.1.2.2 A função do Magistrado: O Poder Decisório

O principal poder que recai ao juiz, sua primordial função e, pode-se dizer, a razão de existir em todo o processo penal, é exteriorizado no Poder Decisório. Para seu pleno exercício, inicialmente, é necessário que o Juiz aprecie a prova, com o intuito de valorá-la e, então, posteriormente, esteja apto a proferir a melhor decisão às partes, seja ela condenatória ou absolutória.

No processo penal contemporâneo, tem-se que a atividade de valoração da prova pode ser exercida sob a ótica de três sistemas: sistema legal de prova ou tarifado, sistema da convicção íntima do juiz ou certeza moral, ou ainda, sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional.

No sistema de apreciação denominado de Prova Legal ou tarifado, as provas já possuem um valor preestabelecido pelo legislador, sobrepondo-se umas às outras. “Segundo tal sistema, o julgador fica adstrito ao valor probatório determinado legalmente e decide de acordo com as provas existentes nos autos, não havendo qualquer margem para discricionariedade.”.9

Sobre esse sistema, Aury Lopes Jr. comenta que o próprio nome conferido a ele indica sua sistemática, no sentido de que o valor da prova vinha previamente definido em lei, sem atentar para as especificidades do caso. Nos termos da Prova Legal, a confissão seria prova irrefutável, absoluta; somente uma testemunha não teria valor algum, etc. O autor continua criticando, salientando que tal sistema ocasionava grandes inconvenientes, na medida em que

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não permitia uma valoração da prova por parte do juiz, que se via limitado a aferir segundo os critérios constantes da lei.10

Em verdade, atribui-se ao juiz uma tarefa mecânica, devendo ele somente somatizar as provas acostadas aos autos, verificar qual das provas apresentadas pela defesa ou pela acusação vale mais e, a partir disso, tomar sua decisão sobre os fatos.

O Processo Penal brasileiro, em regra, não adota tal modalidade de sistema de apreciação de provas, tendo em vista que toda prova tem valor relativo e pode ser suprida por outra, consoante se extrai da própria Exposição de Motivos do CPP (item VII). A exceção consta do artigo 158 do Código de Processo Penal11_{, o qual se refere à imprescindibilidade do}

exame do corpo de delito, quando a infração deixar vestígios.

Entretanto, de acordo com o Professor Marcos Eberhart, apesar de o sistema de valoração da prova em comento encontrar certo respaldo em alguns dispositivos esparsos, como forma de exceção, não se trata de prova tarifada, mas sim de uma orientação legislativa para a formação da prova, a qual pode ser relativizada.12

Já o sistema da Convicção Íntima do Juiz ou Certeza Moral estabelece que o juiz é livre para apreciar a prova e não precisa fundamentar sua decisão. De acordo com Aury Lopes, trata-se de uma superação do modelo de prova tarifada ou tabelada (Grifo do autor). Nesse sistema, o Juiz não precisa fundamentar sua decisão e, muito menos, obedecer a critérios de avaliação de provas.13

O Código de Processo Penal brasileiro admite a utilização de tal sistema, como exceção, no Tribunal do Júri, em que as decisões dos jurados são baseadas de acordo com suas convicções pessoais por meio de voto secreto, sem necessidade de exteriorização de suas razões.

Denota-se, portanto, uma transição do positivismo estabelecido pelo sistema de apreciação anterior, para um excesso de discricionariedade e liberdade de julgamento, pelo qual o juiz decide sem necessitar expor os motivos ou elementos que o levaram a tomar certo posicionamento. De acordo com grande parte da doutrina nacional, também seria um sistema com muitos inconvenientes.

10 LOPES JUNIOR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 381.

11 Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

12 LOPES JUNIOR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 56.

13 BACILA, Carlos Roberto. Princípios de Avaliação das Provas no Processo Penal e as Garantias Fundamentais. In: BONATO, Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 100

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Aury Lopes Jr diz que o grande problema situa-se na absoluta falta de motivação do ato decisório, considerando que a motivação serve para o controle da racionalidade da

decisão judicial (Grifo o autor).14_{Logo, sem motivação, não há como saber o que levou o}

julgador a decidir daquela maneira, impedindo que sua decisão seja tecnicamente rebatida, caso padeça de vícios ou irregularidades.

A evolução da contemporaneidade demandou a adoção de um sistema intermediário, no qual as provas não tivessem seus valores preestabelecidos pelo legislador e, ao mesmo tempo, também não fosse conferida ao Juiz uma liberdade desenfreada para proferir as suas decisões sem a devida motivação.

Nesses termos, foi instituído o Sistema do Livre Convencimento Motivado do Juiz ou Pesuasão Racional, o que é adotado como regra pela legislação penal brasileira, estando positivado no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, conjugado com o art. 93, inciso

IX da Constituição Federal, que assim estabelecem:

Art. 155 do CPP. ‘O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.’

Art. 93, IX, da CF ‘todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; [...]’.

De acordo com esse sistema, o julgador terá liberdade para apreciar as provas reunidas nos autos e, a partir disso, formar sua convicção, expondo os fundamentos de sua escolha, no momento em que proferir a decisão.

Para Marcos Eberhardt, o livre convencimento representa uma tentativa de superar o positivismo legalista, no qual o magistrado era nada mais que o “juiz boca da lei”.15_A

motivação judicial é a afirmação de um modelo processual garantista a partir do qual a possibilidade da defesa deve ser maximizada.

É por isso que Aury Lopes defende que o livre convencimento, na verdade, é muito mais limitado do que livre. A necessidade de motivação é uma forma de controle, a fim de que se evite qualquer tipo de conduta abusiva por parte do juiz, pois este não está desimpedido para julgar conforme sua consciência, baseado em qualquer coisa.16_{Em suma, a}

14 LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lume n Juris, 2005, p. 142.

15 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 56-57.

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decisão pode conter certa subjetividade do magistrado, no entanto, esta deverá estar de acordo com as provas amealhadas aos autos e com o todo os sistema penal e processual penal vigente.

Somente dessa forma, com a obrigatoriedade das decisões, é que as partes podem discordar dos motivos que levaram o julgador a conceder maior valor a uma prova em detrimento de outra e, assim, exercer plenamente o Contraditório e Ampla Defesa.

Consoante bem explica Antônio Magalhães Gomes Filho: “a motivação das decisões judiciais exibe-se como garantia política e como garantia processual. Sob o aspecto político, está a limitar e legitimar o poder estatal, assegurando “a participação popular, a soberania da lei, a certeza do direito, a separação de poderes e a supremacia dos direitos individuais”.17_Na

perspectiva processual, tem-se em vista a efetividade da cognição judicial, a independência e imparcialidade do juiz, o contraditório, a viabilização do duplo grau de jurisdição e a publicidade processual.

Assim, defendendo-se que o Processo Penal brasileiro deve estar intimamente relacionado aos Preceitos Constitucionais, importante especificar quais são esses Princípios, que circundam a produção probatória e que devem ser observados tanto pelas partes quanto pelo julgado, dentro de suas atribuições.

1.1.3 Os Princípios da dinâmica probatória

Marcos Eberhardt elenca como os principais Princípios que circundam a Teoria da Prova: o Princípio da Presunção de Inocência; Princípio do nemo tenetur se detegere; Princípio do in dubio pro reu; Princípio da proibição da utilização das provas ilícitas; Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa; Princípio da Aquisição ou Comunhão da Prova; Princípio da Oralidade; Princípio da Concentração; Princípio da Identidade Física do Juiz; Princípio da Autorresponsabilidade das partes; e, por fim, Princípio da Publicidade.

1.1.3.1 Princípio da Presunção de Inocência

Para o advogado Gianfrancesco Genoso, o Princípio da Presunção de Inocência, exposto no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, é visto como resultado da

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externalização de norma de intenção protetiva do legislador, pois prevê que ninguém deve ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.18

Aury Lopes Jr. defende que a presunção da inocência trata-se de "princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia)"19_{, e André Nicolitt (2010), apud Lopes}

assevera que "embora recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, no curso do processo deve ele ser tratado como inocente, não podendo ver-se diminuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos não sujeitos a um processo".20

1.1.3.2 Princípio do Nemo tenetur se detegere

Literamente, nemo tenetur se detegere significa que ninguém é obrigado a se descobrir. Em termos práticos, representa o direito de não produzir prova contra si mesmo.

Também se trata de Princípio explícito na Constituição Federal, centrado na previsão de que “O preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado [...]” (art. 5.º, LXIII, da CF).

De acordo com Eberhardt, tal postulado

deve ser entendido como um direito fundamental que gera garantias de liberdade frente ao Estado, exigindo um não fazer deste. Através dele, pretende-se proteger o indivíduo contra as arbitrariedades estatais, incluindo a proteção contra violências físicas e psíquicas quando utilizadas a fim de fazer o indivíduo colaborar com a colheita probatória.21

1.1.3.3 Princípio do In dubio pro reo

Reconhecido como um dos princípios mais importantes do Processo Penal, o in dubio

pro reo “determina ao julgador que, diante da incerteza na avaliação da prova, decida em

favor da defesa”.22

18

GENOSO, G. O STF e a presunção de inocência: princípio em extinção?. Migalhas, 2018. Disponível em:

https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI280768,91041+STF+e+a+presuncao+de+inocencia+principio+e m+extincao. Acesso em: 21 abr 2019.

19 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8 ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 177.

20 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8 ed. v. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 177.

21 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 36.

(23)

Trata-se de postulado que deve ser observado acima de qualquer outro, o qual impõe ao juiz o dever de decidir a favor do réu quando não restarem comprovada a autoria e reunidos indícios suficientes de materialidade de um determinado delito.

1.1.3.4 Princípio da Proibição da utilização das Provas Ilícitas

O Princípio da proibição da utilização das provas ilícitas está intimamente vinculado com a preservação de Direitos e Garantias individuais, mormente com a inviolabilidade de domicílio e da vida privada.

Segundo tal postulado, qualquer prova que tenha sido obtida por meio ilícito deve ser desconsiderada para fins de condenação penal. De acordo com Marcos Eberhart, a proibição da utilização das provas ilícitas é prevista como um direito fundamental (art. 5.º, LVI, da CF), justamente para que o Estado não se utilize de práticas antiéticas na colheita da prova do fato e, assim, desrespeite as características do Estado Democrático de Direito.23

1.1.3.5 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

O Contraditório e Ampla Defesa, ao serem responsáveis por determinar ampla participação das partes no processo, circundam não só o Processo Penal, como também todo e qualquer procedimento ao qual um indivíduo é submetido, conforme se extrai do art. 5.º, inciso LV da Constituição Federal (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”).

Aury Lopes Jr. bem explica a dinâmica desse Princípio no âmbito penal, salientando que toda prova trazida aos autos merece e pode ser contestada pela parte interessada - com contraprova ou contra-argumento, tratando-se de uma garantia constitucional (art. 5.º, LV, CF) que confere caráter dialético ao processo.24

Segundo Eugenio Pacelli:

O contraditório, portanto, junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidariamente encastelado do interesse

(24)

público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal. 25

Da mesma forma, pensa Gustavo Badaró, o qual intitula o contraditório, ao lado da ampla defesa, como base estrutural do devido processo legal, estando ao alcance tanto da defesa quanto da acusação, razão pela qual as partes podem produzir provas segundo seus interesses e em idênticas condições e serão tratadas de forma igualitária.26

1.1.3.6 Princípio da Aquisição ou Comunhão da Prova

O Princípio da Aquisição ou Comunhão da Prova estabelece que toda prova trazida aos autos pertence ao processo e pode ser utilizada a favor da defesa e, ao mesmo tempo, da acusação. A partir do momento em que a prova é inserida no Processo, não possui mais um titular, vez que é endereçada à resolução do processo.27

É possível extrair-se a aplicação desse Princípio do julgado do STJ, no qual ficou consignado que: “Apesar de ser meio de prova da defesa, aquilo que é dito no interrogatório integra o material cognitivo por força do princípio da comunhão probatória”.28

Da mesma forma, Alexandre Morais da Rosa explica, utilizando-se da Teoria dos Jogos no Processo Penal, que a prova adere ao processo e não pode ser excluída por qualquer uma das partes, salvo pelo julgador se ela for ilícita. Isso decorre da noção da comunhão das provas. Portanto, o conjunto probatório produzido por qualquer um dos agentes serve a todos, e, mesmo que seja desfavorável a um deles, não poderá ser retirado do processo. 29

1.1.3.7 Princípio da Oralidade

O Princípio da Oralidade, para Guiseppe Chiovenda, significa a utilização da palavra falada em juízo, estabelecendo que as deduções das partes, normalmente, devem fazer-se à

25 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal.19. ed. rev. e atual. - São Paulo: Atlas, 2015. p. 44. 26 BADARÓ, Gustavo Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 16.

27 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudência.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 38.

28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão em Habeas Corpus 100792/RJ. Paciente: Patrícia Bayer. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Feliz Fischer. 5.ª Turma. Brasília, DF, 25 de agosto de 2012. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?

tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200800417187&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=pr ocessos.ea. Acesso em: 5 jun. 2019.

29 ROSA, Alexandre Morais da. Guia de processo penal conforme a teoria dos jogos.5. ed. rev., atual e amp. _ Florianópolis: EMais, 2019, p. 597.

(25)

viva voz em audiência, momento propício em que o juiz se assenta para ouvir as partes e dirigir a marcha da causa.30

1.1.3.8 Princípio da Concentração

Em decorrência lógica do Princípio da Oralidade, subsiste o Princípio da Concentração, o qual, conforme Eberhardt, informa que as provas devem ser produzidas, preferencialmente em audiência una, de modo a facilitar o convencimento do magistrado.31

1.1.3.9 Princípio da Identidade Física do Juiz

O professor Alexandre Morais da Rosa explica que o Princípio da Identidade Física do Juiz é situado no fato de que a oralidade e a imediação de um determinado juiz na produção probatória vinculam o julgador que realizou o ato instrutório para proferir a decisão. Isso encontra-se devidamente positivado no art. 399, §2.º do Código de Processo Penal, que estabelece que o juiz que presidir a audiência de instrução e julgamento deverá proferir a decisão.32

Aury Lopes Júnior salienta que a identidade física está relacionada aos princípios da concentração, imediatidade e oralidade, pois acaba exigindo que a instrução seja realizada numa só audiência ou, não havendo essa possibilidade, que a audiência seguinte seja realizada num curto espaço de tempo. Assim, o juiz que presidiu a instrução e, próximo da prova, deve julgar o caso.33

1.1.3.10 Princípio da Autorresponsabilidade

30 CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1945, V. III. p. 275.

31 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 47.

32 ROSA, Alexandre Morais da. Guia de processo penal conforme a teoria dos jogos/Alexandre Morais da Rosa_5ª. ed. rev., atual e amp. _ Florianópolis: EMais, 2019, p. 501.

(26)

De acordo com o entendimento de Jorge de Figueiredo Dias, estabelece o Princípio da Autorresponsabilidade que recai às partes todo o risco da condução do processo, através do ônus que incide sobre elas de afirmar, contradizer e impugnar. 34

Resumindo, nas palavras de Marcos Eberhardt, “as partes assumem as consequências pela prova por elas trazida ou não ao processo, sejam elas derivadas de negligência erro ou inatividade”35_{. Assim, de acordo com o ônus da prova, recai sobre a acusação comprovar}

aquilo que foi alegado na denúncia e ao réu derruir os fatos lhe imputados; caso não obtenham êxito nessa “missão”, o resultado será ou a absolvição ou a condenação.

1.1.3.11 Princípio da Publicidade

Por fim, ainda cumpre analisar o Princípio da Publicidade vinculado com a Teoria da Prova no Processo Penal, o qual representa uma condição para o controle dos atos processuais e fiscalização do Poder Judiciário por toda a sociedade.

Segundo estabelece a própria Constituição Federal (art. 5º, LX): “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; [...]”.

Nesse sentido, contribui Marcos Eberhart dizendo que os atos judiciais, em regra, serão públicos, bem como a prova, com exceção de questões abarcadas pelo segredo de justiça, as quais podem representar uma proteção aos direitos do imputado.36

Constatadas as nuances da Teoria Geral da prova, os sistemas processuais penais existentes, a forma como as partes processuais devem atuar na fase probatória, como o Julgador “participa” dessa dinâmica, bem como os Princípios a serem observados, faz-se mister elucidar profundamente o que se entende por prova stricto sensu e sua função, para então ser feito um levantamento das provas em espécies admitidas no Processo Penal brasileiro.

1.2 CONCEITO DE PROVA

34 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974 (reimpressão em 2004), p. 189-190.

36 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial/Marcos Eberhardt. - Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 51.

(27)

Atribuir um conceito à palavra “prova” quando estamos falando de Processo Penal não se trata de tarefa difícil, uma vez que, ao ser elemento imprescindível a todo feito processual, diversas são as contribuições acerca do tema.

A origem etimológica da palavra “prova” é idêntica a da palavra “probo”, que traduz a ideia de verificação, exame, inspeção, aprovação ou derivação. 37

Antonio Magalhães Gomes Filho (2005) apud Vaz acentua que o termo “prova” é abrangente, podendo ser desmembrado em diversos sentidos, quando serve a demonstração, experimentação ou desafio. No sentido de demonstração, provar é apresentar elementos para estabelecer a verdade sobre determinados fatos. Na acepção de experimentação, refere-se à atividade ou procedimento para verificar a correção de uma afirmação. Já sob a ideia de desafio, significa obstáculo a ser superado como condição de reconhecimento.38

No mesmo sentido, porém, utilizando-se de palavras diversas, Guilherme de Souza Nucci defende que há três sentidos para o termo “prova”, quais sejam: o ato de provar, que é o processo em que se verifica a verdade do fato alegado, como exemplo, temos a instrução probatória em que as partes utilizam os elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do que se alega; o meio para provar, que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, um exemplo disso é a prova testemunhal; o resultado da ação de provar, que trata do produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos.39

O professor Alexandre Morais da Rosa bem explica o papel fundamental que a prova desempenha no processo penal, vez que compreende toda a informação produzida destinada a comprovação da existência de um fato ou conduta juridicamente relevante à imputação.

Para ele, “nos jogos não viciados, a produção probatória terá papel decisivo no resultado da partida. E, não existe óbvio em matéria de prova, sob pena de o imaginário prevalecer, já que tudo deve ser verificado e provado, embora dependamos do sujeito humano (julgador) que enunciar: provado/não provado”.40

De acordo com Giacomolli,

A palavra prova, no processo penal, passou a demonstrar tudo o que ela pertine, ou seja, os meios empregados na demonstração dos fatos ou do thema probandum, a 37 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Rev., atual e ampl. Salvador: Ed. Juspodium,

2015, p. 571.

38 VAZ, Denise Provazi. Provas digitais no processo penal: formulação do conceito, definição das características e sistematização do procedimento probatório. Orientador: Antonio Scarance Fernandes, 2012. 198 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 43

39 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 11. ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014.

40 ROSA, Alexandre Morais da. Guia de processo penal conforme a teoria dos jogos. 5. ed. rev., atual e amp. Florianópolis: EMais, 2019, p. 595.

(28)

atividade utilizada pelas partes para levar ao processo os meios de prova, bem como o próprio resultado do procedimento probatório, ou seja, convencimento exteriorizado pelo julgador.41

Aury Lopes Júnior ressalva a importância da prova para o Processo Penal, vez que esse seria um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximada de um determinado fato histórico, e as provas seriam meios por meio dos quais se faz essa reconstrução dos fatos passados (crime).42

Apesar de existirem inúmeros conceitos, em seu sentido mais básico, pode-se dizer que prova é todo o elemento pelo qual se busca demonstrar a existência e a veracidade de um fato, levado ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um ato do processo.

Sua finalidade, portanto, é a formação da convicção do julgador. De acordo com Renato Brasileiro, por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do processo, objetiva-se a busca pela verdade processual para servir de base ao julgamento do Magistrado. Tal verdade seria construída buscando-se a maior adequação possível dos fatos/atos processuais à realidade histórica. 43

Além disso, ressalta-se que, diversas vezes, o vocábulo “prova” também é utilizado para designar outros aspectos contemplados na produção probatória, são eles: fonte de prova, elemento de prova, meio de prova e também meios de obtenção de prova.

As provas decorrem justamente das fontes de prova, pessoas ou coisas relacionadas à fatores extrínsecos àqueles analisados sob a jurisdição. Geralmente, as fontes probatórias ou são reais ou são pessoais, estas imprescindem da participação de pessoas, como peritos e testemunhas, já, aquelas abrangem todas as demais.

Já os elementos de prova, segundo Fernando Tourinho, seriam todos os fatos ou circunstâncias em que reside a convicção do Juiz, como, por exemplo, depoimento de testemunha, resultado de perícia, conteúdo de um certo documento.44

No mesmo sentido, contribui Antônio Magalhães, salientando que os elementos de prova são os próprios dados objetivos obtidos e utilizados para negar ou confundir asserções a respeito de fatos pertinentes à causa. 45

41 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido Processo Penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2015, p. 172.

42 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 355.

43 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Rev., atual e ampl. Salvador: Ed. Juspodium, 2015, p. 576.

44 TOURINHO FILHO, Fernando. Processo Penal. Saraiva, 2012. v. 3.

45 GOMES FILHO, Antônio Magalhaes. Nota sobre a terminologia da prova. In. YARSHELL, Flavio Luiz; MORAIS, Maurício Zanoide (coord.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo, DPJ, 2005, p. 312.

(29)

Os meios de provas, nas palavras do autor supra, seriam instrumentos ou atividades pelos quais os elementos de prova são introduzidos no processo, isto é, seriam a representação gráfica ou pessoal, da qual se extrai a prova, como a própria testemunha, o documento ou a perícia.46

Marcos Eberhardt define os meios de prova como “tudo aquilo que é utilizado para convencer o julgador acerca das hipóteses levantadas pelas partes no processo, considerando-se todos os limites legais e constitucionais do nosso ordenamento jurídico, como é o caso da prova testemunhal, da confissão, etc.”.47

Embora sejam admitidos diversos meios de provas para comprovar o alegado, há de ressaltar que existe uma distinção para os meios de sua obtenção, entendidos como os procedimentos utilizados para extração das provas, os quais sofrem restrições, ao passo que não podem ferir direitos e garantias individuais.

A necessidade dessa regulamentação para os meios de obtenção das provas pode ter sua razão extraída a partir da distinção feita por Gustavo Badaró, o qual salienta:

enquanto os meios de prova são aptos a servir diretamente ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são instrumento para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). 48

Por isso, de acordo com Antonio Scarance Fernandes, as provas obtidas sem a observância de regras, principalmente as constitucionais, constituem prova ilícita e não podem ser admitidas no Processo Penal, sem prejuízo da aplicação do Princípio da Proporcionalidade em certos casos.49

Dessa forma, o meio de obtenção das provas deve observar certo regramento, estabelecido de acordo com a lei. Os limites consistem em processuais e extraprocessuais. Os primeiros dizem especificamente à observância da legislação, vinculados ao interesse da correta apuração da verdade, por exemplo, a necessidade de elaboração de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio (Art. 157 do CPP); os segundos são relacionados às limitações decorrentes da proteção de outros valores e interesses, como é o caso de informações protegidas pelo sigilo.

46 Idem, p. 312.

48 BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro. Campus, ELsevier, 2012, p. 270.

49 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional/ Antonio Scarance Fernandes - 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 103

(30)

Tais meios, muitas vezes, influenciam na admissão da prova no processo penal brasileiro, uma vez que, quando contaminados por irregularidades ou efetivados com inobservância das leis, acarretam a constituição de provas ilícitas ou ilegítimas, as quais são amplamentes vedadas pelo Ordenamento Jurídico brasileiro.

Oportuno portanto analisar em seguida quais são as provas admitidas pelo processo brasileiro e suas principais características.

1.3 PROVAS ADMITIDAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Numa análise ampla, como bem expõe Flavio Cardoso, pode-se dizer que o Processo Penal brasileiro admite todo e qualquer meio de prova, ainda que não expressamente previsto em nosso Código, desde que estas não sejam obtidas com violação de regras de ordem processual (provas ilegítimas) ou obtidas com violação a regras de direito material ou normas constitucionais (provas ilícitas).50

A princípio, o Código de Processo Penal expressamente prevê as seguintes provas: Prova Pericial e Exame de Corpo de Delito; Interrogatório Judicial; Confissão; Oitiva do ofendido; Prova Testemunhal; Reconhecimento de Pessoas e Coisas; Acareação; Prova Documental. Tais meios de prova são denominados típicos, justamente pelo fato de estarem devidamente previstos na legislação brasileira.

1.3.1 Da Prova Pericial

A primeira prova positivada a ser analisada é a Prova Pericial, que encontra previsão nos artigos 158 e seguintes do Código Penal. Seu uso é destinado a determinadas questões que demandam certa análise técnica, a fim de que o juiz seja auxiliado na construção de seu convencimento e as partes tenham plena ciência acerca do conteúdo da prova. A perícia, portanto, tem a capacidade de subministrar fundamentos para um conhecimento comum às partes e ao juiz questões que estão fora de órbita do saber ordinário.51

50 CARDOSO, F. Teoria da Prova no Processo Penal. Disponível em:

www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/.../anexo/Flavio_Cardoso.doc. Acesso em: 21 abr 2019. 51 CORDEIRO, Franco. Procedimento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Bogotá: Temis, 2000. v. 2, p. 123.

(31)

Tendo isso em vista, como bem conceitua Marcos Eberhardt, a perícia é o exame realizado por pessoa dotada de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, geralmente sobre um indivíduo ou uma coisa.52

Havendo questões complexas, técnicas ou crimes que deixaram vestígios, em regra, o Exame Pericial será determinado tanto pela Autoridade Policial quanto pelas Autoridades Judiciárias e pelo Ministério Público. Acerca do momento de sua realização, extrai-se do art. 6.º, incisos I e VII do CPP, que esse exame deve ser logo após o conhecimento da prática da infração penal, oportunidade em que a Autoridade Policial deverá dirigir-se ao local, com o intuito de preservar a situação das coisas que lá se encontram até a chegada dos Peritos Criminais para a realização do procedimento.53

Procedimentalmente, após a realização do exame, deve ser elaborado um Laudo Pericial contemplando a qualificação dos peritos oficiais e não oficiais; o objeto da perícia; narrativa de tudo que foi observado pelos técnicos; os motivos que levaram os peritos a obter a conclusão sobre o que foi analisado e, por fim, a conclusão do laudo, consistente na resposta dos quesitos formulados.

O Laudo Pericial seria, portanto, o instrumento de prova a ser juntado no processo. Há de se pontuar, conforme a doutrina de Renato Brasileiro, que tal laudo não se trata de condição de procedibilidade da ação penal, isto é, não deve preceder à propositura da ação. A juntada do laudo poderá ser em momento posterior, contudo, assim que acostado aos autos, deve-se oportunizar manifestação às partes a fim de que exerçam os Princípios do Contraditório e Ampla Defesa.

Importante ressaltar que a valoração do Laudo Pericial deve ser feita sob a ótica do sistema liberatório, o qual estabelece que o juiz é livre no seu convencimento, podendo aceitar ou rejeitar o laudo (art. 182 do CPP).54

Portanto, muito embora a Perícia tenha um alto grau de autenticidade, vez que realizada por profissional técnico e especializado, tem valor relativo, assim como qualquer outra prova no Processo Penal. Nesse sentido, contribui Manzano:

“Em verdade, a conclusão do perito - assim como depoimento de testemunha- é sempre subjetiva. É um equívoco pensar que a perícia, por ser prova técnica ou científica, seja exata não sujeita a subjetividade. Toda perícia resulta da interpretação de um técnico ou profissional sobre alguma coisa ou alguém por ele examinado.55

52 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 65.

(32)

Por isso, assevera Marcos Eberhardt que a perícia não se sobrepõe às demais provas reunidas nos autos. Apesar de ser uma prova necessária quando a infração deixar vestígio ou demandar análises técnicas, não será exclusivamente ela a prova a ser considerada para a configuração da materialidade do crime, podendo ser devidamente suprida por outras provas.56

Contudo, vale sublinhar que existem determinadas infrações nas quais a perícia é imprescindível para que se alcance a condenação, como é o caso de furto cometido com destruição de obstáculo, por meio de escalada, conforme prevê o art. 171 do CPP. Da mesma forma, exige-se a elaboração de um Laudo de Constatação para configuração dos crimes da Lei de Drogas. Assim, estando ausente o documento resultante da perícia, não poderá o acusado ser condenado nesses termos. 57

1.3.2 Do Exame de Corpo de Delito

Com relação ao Corpo de Delito, este se trata do conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal. O Exame do Corpo de Delito, portanto, “é uma análise feita por pessoas com conhecimentos técnicos ou científicos sobre os vestígios materiais deixados pela infração penal para a comprovação da materialidade ou autoria do delito”.58

A finalidade de comprovação da materialidade do crime por meio de tal Exame também é mencionada por Marcos Eberhardt, tendo em vista que, por meio da averiguação do vestígio utilizando-se de critérios científicos e técnicos, busca-se demonstrar que a norma penal prevista em abstrato foi concretizada no plano naturalístico.59

Extrai-se sua obrigatoriedade do art. 158 do CPP, o qual estabelece: “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Alexandre Morais da Rosa explica a dinâmica envolvendo esse meio de prova, asseverando que: “Será obrigatório o exame de corpo de delito (conjunto de vestígios direto ou indireto), a ser realizado em qualquer dia e hora (CPP, art. 161), nos crimes que deixam

55 MANZANO, Luís Fernando Moraes. Prova pericial: admissibilidade e assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. p. 13.

57 ROSA, Alexandre Morais da. Guia de processo penal conforme a teoria dos jogos. 5. ed. rev., atual e amp. _ Florianópolis: EMais, 2019, p. 646-647.

58 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Rev., atual e ampl. Salvador: Ed. Juspodium, 2015, p. 640.

59 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 73.

(33)

vestígio (CPP, art. 158) não servido para suprir a confissão do acusado (CPP, art. 564, III,b).”.60

Porém, da mesma forma que acontece com os demais exames periciais, o Exame de Corpo de Delito, apesar de obrigatório em certos casos, não se trata de prova hierarquicamente superior às demais. De acordo com Renato Brasileiro, o que acontece é que “diante do reconhecimento da incapacidade de determinados meios nominados de prova para gerar um juízo de convicção mais seguro em relação a fatos específicos, torna-se necessário recorrer à prova técnica para a comprovação da existência de determinado elemento no delito.”.

1.3.3 Do Interrogatório

Tanto o interrogatório quanto a confissão são provas produzidas direta ou indiretamente pelo acusado no decorrer do Processo Penal. O primeiro, nas palavras de Eberhardt, trata-se de “ato espontâneo no qual o acusado tem a oportunidade de prestar esclarecimentos acerca do fato delituoso que lhe é imputado e, ao mesmo tempo, o momento em que o juiz poderá coletar informações para formar seu convencimento.”.61

Configura-se como o momento em que o réu é ouvido pela Autoridade Policial, na fase pré-processual ou pelo Juiz, na fase processual.

Além disso, o interrogatório do acusado é uma ramificação dos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório. Por isso, constitui elemento obrigatório do processo penal, sendo sua falta nulidade absoluta insanável, vez que é o meio pelo qual o investigado/acusado pode, voluntariamente, defender-se diretamente dos fatos lhe imputados. Nas palavras de Alexandre Morais da Rosa, é tanto meio de prova como meio de defesa, já que é capaz de indicar ou confirmar as versões das partes.

Para Ada Pellegrini Grinover, por meio do interrogatório, o juiz ou a autoridade policial pode tomar conhecimento de elementos úteis para a descoberta do delito, no entanto, não é para essa finalidade que o interrogatório está orientado. Pode constituir fonte de prova e fornecer subsídios para a elucidação do caso, contudo, jamais será meio de prova, no sentido de ser utilizado para provar a ocorrência do delito.62

60 ROSA, Alexandre Morais da. Guia de processo penal conforme a teoria dos jogos.5. ed. rev., atual e amp. _ Florianópolis: EMais, 2019, p. 645.

61 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 90.

62 GRINOVER, Ada Pellegrini. Pareceres: Processo Penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em

(34)

No interrogatório, também é conferido ao acusado o direito ao silêncio. A proibição de obrigar o réu a falar é decorrente da regra constitucional de não produção de prova contra si mesmo, originária dos Princípios da Ampla Defesa e do nemo tenetur se detegere.

Conforme salienta Aury Lopes Jr, o direito ao silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia maior do Princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo em decorrência de sua não colaboração na produção probatória da acusação63_{. Isso quer dizer que o exercício do silêncio deve obter o mesmo valor}

das demais provas reunidas nos autos, não configurando razão suficiente para presumir que o acusado tenha, de fato, cometido a infração apurada.

Isso consta da própria previsão do parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal, segundo o qual: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”.

Dessa forma, ao acusado é conferido o direito de não responder a nenhuma pergunta, como responder a somente alguma delas e silenciar com relação a tudo aquilo que entenda que possa vir a expô-lo a risco de autoincriminação ou prejudicar sua defesa.

Além de ser respeitada a sua voluntariedade, para ser válido a título de prova, o Interrogatório do Acusado também deve ocorrer sob a observância de certas regras, as quais são pontuadas por Aury Lopes Jr: deve ser realizado de forma imediata ou em prazo razoável após a prisão pelo Juiz ou Autoridade Policial; com a presença de defensor, permitindo-se o contato prévio entre ambos; deve ser detalhadamente explicado ao réu os fatos a ele imputados; proibido o uso de artifícios com o intuito de fazer o réu falar para “colaborar com o processo”; deve ser respeitado o direito ao silêncio, ainda que parcialmente exercido; e, por fim, deve ser permitido ao acusado, caso deseje falar, que indique os meios de prova que confirmem sua versão.64

1.3.4 Da Confissão

Consubstanciado ao Interrogatório, que pode contemplar tanto a prova positiva, no sentido de o acusado fazer alegações em prol de sua defesa, quanto a prova negativa de permanecer em silêncio, o réu pode contribuir com a elucidação dos fatos mediante a sua confissão.

63 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 380.

64 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, v. 1, p. 461.

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Conforme Renato Brasileiro, a confissão representa a “aceitação por parte do acusado da imputação da infração penal, perante a autoridade judiciária ou policial”65_{, ou seja, é a}

admissão da veracidade da prática dos fatos criminosos apurados.

No âmbito processual penal, a confissão é meio de prova, pois é utilizada como subsídio ao Magistrado no momento da construção da veracidade dos fatos envolvidos no processo.

De acordo com a doutrina nacional, tal meio de prova possui subclassificações, podendo ser: confissão extrajudicial - ocorrida antes do processo penal ou fora dele, sem observância do contraditório ou ampla defesa; confissão judicial - feita durante o processo, perante o Juiz e na presença do defensor; confissão explícita - quando o réu admite claramente os fatos; confissão implícita - quando o acusado realiza atos processuais que levam a entender a prática dos fatos, por exemplo, quando devolve o objeto furtado ; confissão simples quando admite somente a prática do fato delituoso e nada mais; confissão qualificada -quando alega a prática do crime, contudo, ao mesmo tempo levanta alguma excludente; e, por fim, confissão delatória - quando assume a prática do crime e traz aos autos a notícia de coparticipação de terceiros. 66

Ressalva-se que, embora alguns autores defendam a existência da confissão ficta -consistente na conduta do acusado de simplesmente não negar os fatos lhe imputados, tal modalidade tem seu uso como meio de prova completamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, vez que o Princípio da Presunção de Inocência retira sua aptidão de produzir qualquer efeito no processo penal.

Ademais, importa ressaltar algumas características da confissão, que se trata de ato personalíssimo (somente o acusado pode confessar a prática de algo), divisível (o acusado pode confessar parcialmente os fatos lhe imputados), livre e espontâneo (não pode ser utilizado algum meio de tortura ou cruel a fim de que o réu confesse) e, ainda, retratável (o acusado pode arrepender-se dela).

E, em que pese cause grande impacto no processo penal, a confissão tem o mesmo valor probatório dos demais meios de prova, igualando-se a eles para a formação da convicção do magistrado. “Como preceitua o artigo 197 do CPP, o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz

65 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Rev., atual e ampl. Salvador: Ed. Juspodium, 2015. p. 676.

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deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.”.67

Verifica-se que somente a confissão não é suficiente a ensejar a condenação do acusado, de acordo com Pacelli, mesmo quando prestada em Juízo, sob o crivo do contraditório, deverá ser também contextualizada junto aos demais elementos probatórios, sobretudo pelo fato de, algumas vezes, ser prestada com o intuito de macular a verdade, como uma autoacusação falsa.68

1.3.5 Da Palavra do Ofendido

Contrastando as provas produzidas pelo acusado, em grande parte dos casos, proferidas com um sentido benéfico a ele, tem-se a oitiva do ofendido (vítima), que é o sujeito passivo do crime, isto é, aquele que teve algum bem jurídico relevante violado pela infração penal.

A versão da vítima encontra previsão no Art. 201 do CPP69_{, e deverá conter, sempre}

que possível, as circunstâncias em que ocorreram a infração, quem foi ou presuma ter sido o autor do delito, as provas que possa indicar.

No tocante ao seu valor, como qualquer outro meio de prova, a palavra do ofendido tem valor probante relativo, ainda mais levando-se em conta que o próprio Código de Processo Penal brasileiro o isenta de prestar o compromisso de dizer a verdade. De acordo com a legislação, a vítima não é considerada como testemunha e, por ter interesse no deslinde do fato, não presta depoimento, somente “mera declaração” acerca do ocorrido. Dessa forma, não poderá ser processada pelo crime de falso testemunho, caso falte com a verdade.

Contudo, pontua Marcos Eberhardt que:

isso não significa dizer que a palavra da vítima deverá ter menos valor com relação às demais provas. Caberá ao magistrado, através de sua experiência, analisar suas declarações através de outras circunstâncias que lhe permitam concluir acerca da probabilidade de veracidade de seu depoimento, cotejando-o com as demais provas constantes dos autos.70

67 Idem, p. 677.

68 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 19. ed. Rev. e atual.- São Paulo: Atlas, 2015, p. 412.

69 Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. 70 EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto