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A partir da 3ª edição, a obra DIREITO CONSTITUCIONAL ESSENCIAL passou a ser publicada pelo selo Método, da Editora Forense.
Coordenador da Série: Sylvio Motta Produção Digital: Equiretech
Fechamento desta edição: 02.12.2016
CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. D975d
Dutra, Luciano
Direito constitucional essencial / Luciano Dutra. – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-7414-5
1. Direito constitucional - Brasil. I. Título. II. Série.
Dedicatória
Ainda que eu falasse as línguas dos homens e dos anjos, e não tivesse Amor, seria como o metal que soa ou como o sino que tine. E ainda que tivesse o dom da profecia, e conhecesse todos os mistérios e toda a ciência, e ainda que tivesse toda a fé, de maneira tal que transportasse os montes, e não tivesse Amor, nada seria. E ainda que distribuísse toda a minha fortuna para sustento dos pobres, e ainda que entregasse o meu corpo para ser queimado, se não tivesse Amor, nada disso me aproveitaria. O Amor é paciente, é benigno; o Amor não é invejoso, não trata com leviandade, não se ensoberbece, não se porta com indecência, não busca os seus interesses, não se irrita, não suspeita mal, não folga com a injustiça, mas folga com a verdade. Tudo tolera, tudo crê, tudo espera e tudo suporta. O Amor nunca falha. Havendo profecias, serão aniquiladas; havendo línguas, cessarão; havendo ciência, desaparecerá; porque, em parte conhecemos, e em parte profetizamos; mas quando vier o que é perfeito, então o que é em parte será aniquilado. Quando eu era menino, falava como menino, sentia como menino, discorria como menino, mas, logo que cheguei a ser homem, acabei com as coisas de menino. Porque agora vemos por espelho em enigma, mas então veremos face a face; agora conheço em parte, mas então conhecerei como também sou conhecido. Agora, pois, permanecem a fé, a esperança e o amor, estes três; mas o maior destes é o Amor (Bíblia Sagrada, Coríntios, Capítulo 13).
Agradecimentos
Aos meus pais, Paulo (in memoriam) e Vânia, a quem devo o dom da vida e toda a formação moral.
Ao meu irmão, Eduardo, e à sua linda família (Josiane, Paulo Víctor, Pedro Víctor e Alice), a quem agradeço o carinho e o exemplo de uma feliz união.
Nota do Autor
Prezados leitores,
Gostaria de manifestar minha imensa satisfação de participar dessa importante e decisiva caminhada rumo ao tão almejado cargo público e à tão buscada carteira de advogado.
Aos concurseiros, parabéns pela decisão de enveredar pela seara dos concursos públicos. Serão, indubitavelmente, muitas horas de estudos que, ao final, valerá cada minuto dispensado. Poderão ser inúmeras reprovações, mas só precisamos de um cargo, uma aprovação, a aprovação dos nossos sonhos.
Vim, vi e venci essa batalha. Pretendo agora ser um soldado para todas as horas, de modo que vocês, caros amigos e amigas, também possam sentir o saboroso gosto da vitória. Acreditem: “há um pote de ouro atrás do arco-íris”, basta ter foco, fé, coragem e força de vontade.
Digo sempre aos meus saudosos alunos que, nos concursos públicos, existem duas filas: a dos que irão desistir e a dos que irão PASSAR! Sejam vocês aqueles que ocuparão os melhores cargos no serviço público, podendo, a partir de então, gozar da qualidade de vida que merecem. Para isso, caros guerreiros, saibam que, antes da bonança, precisamos JUNTOS ultrapassar o campo de batalha, as tempestades, os mares revoltos, as secas e as tormentas. Mas não se assustem, estaremos com vocês nessa contenda.
Dirijo-me, também, aos recém-graduados em Direito. Parabéns pela formatura. Sei o quanto é gratificante esse momento. Agora vem o inevitável Exame da Ordem.
Prezados concurseiros e recém-graduados, repleto de alegria, apresento-lhes esta terceira edição, que se torna realidade a partir da credibilidade depositada em nosso trabalho. Essa confiança não nos envaidece, na verdade faz crescer nossa responsabilidade para elaborar uma obra ainda melhor, que atenda plenamente aos anseios dos concurseiros e dos candidatos ao Exame de Ordem, sendo sempre fiel à nossa proposta originária de entregar um livro completo, com linguagem simples, objetiva e acessível a todos, bacharéis em Direito ou não. Para tanto, a obra passou por uma ampla revisão, uma necessária atualização diante das alterações legislativas promovidas pelas recentes emendas constitucionais, além da inserção de novos conteúdos.
A terceira edição conta, também, com o “de olho na prova”, questões anteriores inseridas no texto, que servirão para demonstrar que a abordagem da matéria vai ao encontro da cobrança dos examinadores, além de permitir que o leitor confirme seu aprendizado.
Acompanham esta obra, como nota de rodapé, as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) que orientaram nosso trabalho e servem de parâmetro para as bancas examinadoras, que poderão ser consultadas no site do Tribunal.
No mais, agradeço de todo o coração a acolhida de nosso Direito Constitucional Essencial e as diversas manifestações de apreço advindas de conhecidos e desconhecidos leitores. Agradeço, também, pelas inúmeras sugestões de melhoria que foram prontamente atendidas e incorporadas nesta novel edição.
Sabemos que a perfeição, muito embora um ideal a ser perseguido, é, em verdade, uma utopia. Reconhecemos que o trabalho de atualização do livro é perene. Nesse mister, conto com a valiosa colaboração de meus queridos leitores, a quem, desde já, humildemente, agradeço.
Apresentação
Caros leitores,
Sabemos o quanto é importante dimensionar o tempo disponível para nossa preparação para os concursos públicos e para o Exame da Ordem. Talvez esse seja o desafio mais valioso a ser enfrentado.
O tempo poderá ser o seu maior aliado ou o seu inimigo mortal. Dependerá de suas escolhas. Digo isso por experiência própria por ter conciliado a vida intensa de militar do Exército Brasileiro com a rotina de concurseiro obstinado. Para minha aprovação, amparei-me em materiais objetivos, de linguagem simples e direta.
Nesse contexto, possuindo como premissa a necessidade de um material completo e objetivo, preparei esta obra, abordando a doutrina constitucionalista mais abalizada, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (STF), somadas a quadros sinóticos e exercícios comentados de provas anteriores.
Com isso, estaremos obedecendo ao que denomino TRIPÉ DA APROVAÇÃO. Vale dizer, o estudo do Direito Constitucional se apoia num tripé: a doutrina, a jurisprudência do STF e a Constituição Federal.
Em homenagem ao TRIPÉ DA APROVAÇÃO, o candidato deve selecionar um material que lhe seja palatável, ou seja, aquele texto que lhe traga prazer em consumi-lo. Além disso, não pode o estudante deixar de lado a jurisprudência produzida pelo STF. Ainda, cabe ao candidato ler e reler o texto da Constituição Federal, palco de infindáveis questões, uma vez que o examinador, muitas vezes, exige o conhecimento da literalidade do Texto Maior.
Enfim, com olhos no TRIPÉ DA APROVAÇÃO, esta obra tem o objetivo de servir de ferramenta eficaz para o seu êxito em Direito Constitucional, tanto no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil quanto nos concursos públicos jurídicos e não jurídicos.
Bons estudos.
Luciano Dutra prof_luciano_dutra@hotmail.com
Capítulo 1 1.1 1.2 Capítulo 2 2.1 2.2 Capítulo 3 3.1 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 Capítulo 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 4.12 Capítulo 5 5.1 5.2 5.3
Sumário
Introdução ao Estudo do Direito Constitucional
Breves considerações acerca da Teoria Geral do Estado Conceito de Direito Constitucional
Evolução do Constitucionalismo
Introdução
Do constitucionalismo antigo ao contemporâneo
Conceito e Sentidos de Constituição
Conceito de Constituição Sentidos de Constituição Sentido sociológico Sentido político Sentido jurídico Sentido culturalista
Classificação das Constituições
Quanto ao conteúdo Quanto à forma Quanto à origem Quanto à estabilidade Quanto à extensão Quanto à finalidade
Quanto ao modo de elaboração Quanto à ideologia
Quanto ao modo de ser (ontológica) Quanto à sistematização
Quanto à religião
A Constituição Federal de 1988
Direito Constitucional Intertemporal
Retroatividade mínima Desconstitucionalização Recepção
5.4 5.5 Capítulo 6 6.1 6.2 6.2.1 6.2.2 6.3 6.3.1 6.3.2 6.4 6.5 6.6 Capítulo 7 7.1 7.2 7.3 7.4 7.4.1 7.4.2 7.4.2.1 7.4.2.2 7.4.2.3 7.4.3 Capítulo 8 8.1 8.2 8.2.1 8.2.2 8.2.3 8.2.4 8.2.5 8.3 Capítulo 9 9.1 9.2 9.3 9.3.1 9.3.2 9.3.3 9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 Repristinação Vacatio constitucionis
Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais
Normas constitucionais de eficácia plena Normas constitucionais de eficácia contida
Restrições impostas pela legislação infraconstitucional Restrições impostas pela própria Constituição
Normas constitucionais de eficácia limitada
Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos (organizatórios ou organizativos)
Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos Normas constitucionais de eficácia absoluta ou supereficazes
Normas constitucionais de eficácia exaurida Eficácia negativa
Poder Constituinte
Conceito
Poder Constituinte legítimo e Poder Constituinte usurpado Titularidade e exercício
Espécies de Poder Constituinte
Poder Constituinte originário Poder Constituinte derivado
Poder Constituinte derivado reformador Poder Constituinte derivado decorrente Poder Constituinte derivado revisor
Poder Constituinte difuso e Poder Constituinte supranacional
Supremacia, Estrutura e Elementos da Constituição
Supremacia constitucional
Estrutura da Constituição Federal de 1988 Preâmbulo
Parte dogmática
Ato das disposições constitucionais transitórias Emendas constitucionais
Atos internacionais equivalentes à emenda constitucional Elementos da Constituição Federal de 1988
Controle de Constitucionalidade
Introdução
Inconstitucionalidade por ação e por omissão Inconstitucionalidade material e formal
Inconstitucionalidade formal subjetiva Inconstitucionalidade formal objetiva Inconstitucionalidade formal orgânica Inconstitucionalidade total ou parcial
Sistemas de controle de constitucionalidade Momento do controle de constitucionalidade Modelos de controle de constitucionalidade Formas de controle de constitucionalidade
9.9 9.9.1 9.9.2 9.9.3 9.9.4 9.10 9.11 9.11.1 9.11.2 9.11.3 9.11.4 9.11.5 9.11.6 9.11.7 9.11.8 9.11.9 9.11.10 9.11.11 9.11.12 9.11.13 9.12 9.12.1 9.12.2 9.12.3 9.12.4 9.12.5 9.13 9.13.1 9.13.2 9.13.3 9.13.4 9.13.5 9.13.6 9.13.7 9.13.8 9.14 9.14.1 9.14.2 9.14.3 9.14.4 9.14.5 9.14.6 9.14.7 9.14.8 9.15 9.15.1 9.16 9.17 9.17.1 9.17.2 9.17.3 9.17.4 Controle difuso Legitimação ativa Competência Efeitos da decisão Súmula vinculante Controle concentrado
Ação direta de inconstitucionalidade Legitimação ativa
Objeto
Atuação do Procurador-Geral da República Atuação do Advogado-Geral da União Medida cautelar
Natureza dúplice ou ambivalente
Amicus curiae
Impossibilidade de desistência Impossibilidade de ação rescisória
Impossibilidade de perda do direito de ação por decurso do prazo Efeitos da decisão
Não vinculação à causa de pedir Modulação temporal dos efeitos Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Legitimação ativa Objeto
Medida cautelar
Atuação do PGR e do AGU Efeitos da decisão
Ação declaratória de constitucionalidade Relevante controvérsia judicial Legitimação ativa
Objeto
Atuação do PGR e do AGU Medida cautelar
Aspectos comuns entre ADI e ADC Natureza dúplice
Efeitos da decisão
Arguição de descumprimento de preceito fundamental Objeto
Conceito de preceito fundamental Caráter subsidiário da ADPF Legitimação ativa
Medida cautelar
Atuação do PGR e do AGU
Impossibilidade de ação rescisória Efeitos da decisão
Representação interventiva
Atuação do Presidente da República Paralelo entre os controles difuso e concentrado Observações finais
Inconstitucionalidade superveniente versus revogação Normas constitucionais inconstitucionais
Transcendência dos motivos determinantes
9.17.5 9.17.6 9.17.7 9.17.8 9.17.9 9.17.10 Capítulo 10 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11 10.12 10.13 10.13.1 10.13.2 10.13.3 10.13.4 10.13.5 Capítulo 11 11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.7 11.8 11.9 11.10 Capítulo 12 12.1 12.2 12.2.1 12.2.2 12.2.3 12.2.4 12.2.5 12.3 12.4 12.5
Declaração de nulidade sem redução de texto
Inconstitucionalidade progressiva, lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade em trânsito Bloco de constitucionalidade
Controle de constitucionalidade nos Estados e no Distrito Federal Controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas Controle de constitucionalidade na ação civil pública
Hermenêutica Constitucional
Introdução
Princípio da unidade da Constituição Princípio do efeito integrador Princípio da máxima efetividade Princípio da justeza
Princípio da harmonização
Princípio da força normativa da Constituição Princípio da interpretação conforme à Constituição Princípio da supremacia
Princípio da presunção de constitucionalidade das leis Princípio da simetria
Princípio dos poderes implícitos Métodos hermenêuticos
Método hermenêutico clássico Método tópico-problemático
Método hermenêutico-concretizador Método científico-espiritual
Método normativo-estruturante
Princípios Fundamentais
O estudo dogmático do Direito Constitucional Positivo O papel dos princípios e o neoconstitucionalismo Princípio federativo
Princípio republicano
Princípio do Estado Democrático de Direito Princípio da soberania popular
Princípio da separação dos poderes Fundamentos do Estado brasileiro
Objetivos fundamentais do Estado brasileiro Princípios regentes nas relações internacionais
Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais e os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos em Espécie
Distinção entre direitos e garantias fundamentais Evolução dos direitos e garantias fundamentais
Direitos fundamentais de primeira geração Direitos fundamentais de segunda geração Direitos fundamentais de terceira geração Direitos fundamentais de quarta geração Direitos fundamentais de quinta geração Características dos direitos e garantias fundamentais Destinatários dos direitos e garantias fundamentais Eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais
12.6 12.7 12.8 12.9 12.9.1 12.9.2 12.9.3 12.9.4 12.9.5 12.9.6 12.9.7 12.9.8 12.9.9 12.9.10 12.9.11 12.9.12 12.9.13 12.9.14 12.9.15 12.9.16 12.9.17 12.9.18 12.9.19 12.9.20 12.9.21 12.9.22 12.9.23 12.9.24 12.9.25 12.9.26 12.9.27 12.9.28 12.9.29 12.9.30 12.9.31 12.9.32 12.9.33 12.9.34 12.9.35 12.9.36 12.9.37 12.9.38 12.9.39 12.9.40 12.9.41 12.9.42 12.9.43 12.9.44 12.9.45 12.9.46 12.9.47 12.9.48
Natureza relativa dos direitos e garantias fundamentais Colisão entre direitos e garantias fundamentais
Os quatro status de Jellinek
Direitos e deveres individuais e coletivos em espécie Direito à vida
Direito à igualdade
Princípio da legalidade e da reserva legal
Vedação à tortura e ao tratamento desumano ou degradante Liberdade de expressão
Liberdade de consciência, de crença e de convicção filosófica ou política Inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem Direito à inviolabilidade domiciliar
Sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações telefônicas Liberdade de atuação profissional
Liberdade de locomoção Liberdade de reunião
Liberdade de associação e representação dos associados Direito de propriedade
Desapropriação
Requisição administrativa
Proteção constitucional ao bem de família rural Direitos autorais
Proteção à propriedade industrial Direito de sucessão Defesa do consumidor Direito de informação Direito de petição Direito de certidão Inafastabilidade da jurisdição Irretroatividade relativa das leis Direito ao juiz natural
Júri popular
Princípios da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica Punição às discriminações atentatórias
Crimes imprescritíveis
Tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e crimes hediondos Pessoalidade da pena, individualização da pena e penas proibidas Cumprimento da pena e aleitamento materno
Respeito à integridade física e moral do preso Extradição
Direito ao devido processo legal
Direito ao contraditório e a ampla defesa Vedação às provas ilícitas
Princípio da presunção de inocência Identificação criminal
Ação penal privada subsidiária da pública Princípio da publicidade dos atos processuais Pressupostos constitucionais para a prisão Direitos do preso
Prisão civil por dívida e o status dos tratados internacionais sobre direitos humanos
Habeas corpus
12.9.49 12.9.50 12.9.51 12.9.52 12.9.53 12.9.54 12.9.55 12.9.56 12.9.57 12.9.58 12.9.59 12.9.60 12.9.61 Capítulo 13 13.1 13.2 13.3 13.4 Capítulo 14 14.1 14.2 14.3 14.4 14.5 14.6 14.7 14.8 14.9 14.10 Capítulo 15 15.1 15.2 15.2.1 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7 15.8 15.9 Capítulo 16 16.1 16.2 16.3 16.4 16.5 Mandado de injunção Habeas data Ação popular
Assistência jurídica gratuita
Direito à indenização por erro judiciário ou excesso de prisão Gratuidade de registro de nascimento e certidão de óbito
Gratuidade do habeas corpus, do habeas data e dos atos necessários ao exercício da cidadania Princípio da celeridade processual
Aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais Enumeração aberta dos direitos e garantias fundamentais
Tratados internacionais sobre direitos humanos equivalentes à emenda constitucional Submissão ao Tribunal Penal Internacional
Quadro-resumo dos remédios constitucionais
Direitos Sociais
Introdução
Princípio da proibição do retrocesso
O princípio do mínimo existencial e o princípio da reserva do possível Direitos sociais em espécie
Nacionalidade
Conceito
Espécies de nacionalidade
Critérios para adoção de nacionalidade primária Nacionalidade originária
Nacionalidade secundária Portugueses residentes no Brasil
Distinção entre brasileiros natos e naturalizados Perda da nacionalidade
Dupla nacionalidade
Idioma oficial e símbolos nacionais
Direitos Políticos e Partidos Políticos
Introdução
Capacidade eleitoral ativa Características do voto Capacidade eleitoral passiva Inelegibilidades
Condição de militar
Privação de direitos políticos Impugnação do mandato eletivo Princípio da anterioridade eleitoral Partidos políticos Organização do Estado Introdução Conceito de Estado Formas de Estado Formas de Governo Sistemas de Governo
16.6 16.7 16.8 16.8.1 16.8.2 16.8.3 16.9 16.10 16.11 16.12 16.13 16.13.1 16.13.2 16.13.3 Capítulo 17 17.1 17.2 17.3 17.4 17.5 17.6 17.7 17.8 17.9 Capítulo 18 18.1 18.2 18.3 Capítulo 19 19.1 19.2 19.3 19.4 19.5 19.5.1 19.5.2 19.5.3 19.5.4 19.5.5 19.5.6 19.5.7 19.5.8 19.6 19.6.1 19.6.2 19.6.3 19.6.4 19.6.5 Regimes de Governo União Estados-membros
Bens dos Estados
Poder Legislativo estadual Poder Executivo estadual Distrito Federal
Municípios
Territórios federais
Vedação aos entes federados Intervenção
Espécies de intervenção Decretação
Controle exercido pelo Congresso Nacional
Repartição de Competências
Introdução
Competências administrativas e legislativas Técnica de repartição de competências Competências da União
Competência comum Competência concorrente
Competência dos Estados-membros Competência do Distrito Federal Competência dos Municípios
Administração Pública Princípios gerais Disposições gerais Servidores públicos Poder Legislativo Introdução Congresso Nacional
Atribuições do Congresso Nacional Imunidade parlamentar
Imunidade material
Limitado ao exercício da atividade parlamentar Momento da incidência
Local de incidência
Tipos de manifestação protegidas Atuação jornalística
Parlamentar que ocupa cargo no Executivo Irrenunciabilidade das imunidades
Término do mandato Imunidade formal
Imunidade formal em relação à prisão Imunidade em relação ao processo Isenção do dever de testemunhar Incorporação às Forças Armadas Estado de sítio
19.7 19.8 19.9 19.10 19.11 19.12 19.13 19.13.1 19.13.2 19.14 19.15 Capítulo 20 20.1 20.2 20.3 20.4 20.4.1 20.4.2 20.4.3 20.4.4 20.4.5 20.5 20.6 20.7 20.8 20.9 20.9.1 20.9.2 20.9.3 20.9.4 20.9.5 Capítulo 21 21.1 21.2 21.3 Capítulo 22 22.1 22.2 22.3 22.4 Capítulo 23 23.1 23.2 23.3 23.4 23.5 Proibições Perda do mandato
Não haverá a perda do mandato Reuniões
Comissões e Mesas
Comissão Parlamentar de Inquérito Poderes da CPI
Independem de mandado judicial Dependem de mandado judicial Deputados Estaduais e Distritais
Vereadores
Processo Legislativo
Conceito
Teoria das maiorias
Legislatura, sessão legislativa e período legislativo Processo legislativo ordinário
Sanção Sanção tácita Veto
Análise do veto
Diferença entre lei ordinária e lei complementar Iniciativa privativa e emenda parlamentar
Vício de iniciativa e sanção presidencial Prazo para o exercício da iniciativa privativa Processo legislativo sumário
Processos legislativos especiais Emendas constitucionais Leis delegadas Medidas provisórias Decretos legislativos Resoluções Modificação da Constituição Mutação constitucional Revisão constitucional Reforma constitucional
Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária
Controle externo da Administração Pública Competência do TCU
Composição do TCU Controle interno
Poder Executivo
Presidente e Vice-Presidente da República Eleições
Atribuições do Presidente da República Crimes de responsabilidade e crimes comuns Imunidades do Presidente da República
23.6 23.7 23.7.1 23.7.2 23.8 23.8.1 23.8.2 Capítulo 24 24.1 24.2 24.3 24.3.1 24.3.2 24.4 24.4.1 24.4.2 24.4.3 24.4.4 24.4.5 24.4.6 24.4.7 24.4.8 24.4.9 24.4.10 24.4.11 24.4.12 24.4.13 24.4.13.1 24.4.13.2 24.4.13.3 24.5 24.6 24.7 24.7.1 24.8 24.8.1 24.9 24.9.1 24.10 24.10.1 24.10.2 24.10.3 24.11 24.11.1 24.12 24.13 24.14 24.15 Capítulo 25 Ministros de Estado Conselho da República Organização Competência Conselho de Defesa Nacional
Organização Competência Poder Judiciário Introdução Órgãos Garantias institucionais Autonomia administrativa Autonomia financeira Garantias funcionais
Ingresso por concurso público Promoção
Acesso aos tribunais de segundo grau Cursos oficiais
Remuneração por subsídio Residência na comarca
Remoção, disponibilidade e aposentadoria compulsórias Princípio da fundamentação obrigatória
Órgão especial
Continuidade da atividade jurisdicional Proporcionalidade juízes/demanda Funcionamento adequado
Garantias destinadas aos seus membros Vitaliciedade
Inamovibilidade
Irredutibilidade de subsídio Quinto constitucional
Vedações aos magistrados Supremo Tribunal Federal
Competências Conselho Nacional de Justiça
Competência Superior Tribunal de Justiça
Competência Justiça Federal
Competência dos TRFs
Competência dos juízes federais
Incidente de deslocamento de competência Justiça do Trabalho
Competência Justiça Eleitoral
Justiça Militar federal Justiça Militar estadual Justiça estadual
25.1 25.2 25.2.1 25.2.2 25.2.3 25.2.4 25.2.5 25.2.6 25.2.7 25.2.8 25.2.9 25.2.10 25.3 25.4 25.5 Capítulo 26 26.1 26.2 26.2.1 26.2.2 26.2.3 26.3 26.3.1 26.3.2 26.3.3 26.4 26.5 26.5.1 26.5.2 26.5.3 Capítulo 27 27.1 27.2 27.3 27.4 27.5 Capítulo 28 28.1 28.2 28.3 28.4 28.5 28.6 28.7 28.8 28.9 28.10 28.11 Introdução Ministério Público Princípios institucionais Garantias institucionais Órgãos do Ministério Público Procurador-Geral da República Procuradores-Gerais de Justiça Garantias funcionais
Vedações
Funções institucionais
Ministério Público junto aos Tribunais de Contas Conselho Nacional do Ministério Público Advocacia pública
Advocacia privada Defensoria Pública
Defesa do Estado e das Instituições Democráticas
Introdução Estado de defesa
Hipóteses de cabimento Procedimento
Controles político e jurídico Estado de sítio
Hipóteses de cabimento Procedimento
Controles político e jurídico Forças Armadas
Segurança pública
Órgãos de segurança pública da União
Órgãos de segurança pública dos Estados e do Distrito Federal Órgãos de segurança pública dos Municípios
Ordem Econômica e Financeira
Princípios gerais da atividade econômica
A intervenção do Estado na atividade econômica Política urbana
Política agrícola, fundiária e reforma agrária Ordem financeira Ordem Social Introdução Seguridade social Saúde Previdência social Assistência social Educação Cultura Desporto Ciência e tecnologia Comunicação social Meio ambiente
28.12 28.13
Família, criança, adolescente, jovem e idoso Índios
1.1
1.2
Capítulo 1
Introdução ao Estudo do Direito
Constitucional
Breves considerações acerca da Teoria Geral do Estado
Indaga Sylvio Motta o porquê de abdicarmos de nosso tempo, bens e liberdade para viver em companhia de outros humanos, quando, se vivêssemos sós, poderíamos ter completa liberdade. Em resposta, o citado constitucionalista afirma que, ao mesmo tempo em que abdicamos de direitos, obtemos em troca vantagens e privilégios.1
Para explicar a razão pela qual os homens unem-se a seus semelhantes para viver em sociedade, os estudiosos da Teoria
Geral do Estado desenvolveram duas teorias: a teoria da formação natural do Estado e a teoria da formação contratual do
Estado. Os adeptos da teoria da formação natural sustentam que o Estado é um fato natural (não voluntário), criado a partir da necessidade do ser humano em viver de forma associativa na busca do atingimento das necessidades vitais básicas. Noutro giro, os teóricos filiados à formação contratual do Estado (denominados contratualistas) defendem que o grupo social é resultado de um acordo de vontades, fruto de um contrato hipotético celebrado entre os homens que o integram.
Dalmo de Abreu Dallari expõe que o contratualismo é sistematizado por Thomas Hobbes, em “Leviatã”, publicado em 1651. Hobbes, citado por Dallari, expõe que os homens, em seu “estado de natureza”, são egoístas, luxuriosos, inclinados a agredir os outros e insaciáveis, condenando-se, por isso mesmo, a uma vida solitária, pobre, repulsiva, animalesca e breve, acarretando a “guerra de todos contra todos”.2 Para evitar a “guerra de todos contra todos”, o homem (ser racional) assina
hipoteticamente um contrato social para superar o “estado da natureza” e chegar a um “estado social”.
Afirma Dallari que é por força desse ato puramente racional [o contrato social] que se estabelece a vida em sociedade, cuja preservação, entretanto, depende da existência de um poder visível, que mantenha os homens dentro dos limites consentidos e os obrigue, por temor ao castigo, a realizar seus compromissos. Esse poder visível é o Estado, um grande e robusto homem artificial, construído pelo homem para a sua proteção e defesa.3
Já em 1762, Jean-Jacques Rousseau, em “O Contrato Social”, propõe que o homem, em seu “estado de natureza”, é essencialmente bom e que a sociedade se fundamenta na preocupação humana pela sua conservação. Para tanto, os homens tendem a encontrar uma forma de associação que defenda e proteja as pessoas e seus bens. Essa associação resulta no Estado
soberano.4
A partir dessa breve explanação, podemos concluir que o Estado é uma superestrutura – uma ficção jurídica – criada pelo homem com a finalidade de conduzir uma dada sociedade à consecução do interesse público. Com o surgimento dessa superestrutura, nasce o Direito Constitucional como ramo do Direito público, que tem por finalidade estudar as normas que organizam juridicamente o Estado – a Constituição.
Dito isso, vejamos doravante a Teoria Geral do Direito Constitucional.
Conceito de Direito Constitucional
Segundo José Afonso da Silva, Direto Constitucional é “o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.5
Por seu turno, Manoel Gonçalves Ferreira Filho define Direito Constitucional como “o conhecimento sistematizado da organização jurídica fundamental do Estado. Isto é, conhecimento sistematizado das regras jurídicas relativas à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição, exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua
ação”.6
Já Uadi Lammêgo Bulos observa que o Direito Constitucional “é a parcela da ordem jurídica que compreende a ordenação sistemática e racional de um conjunto de normas supremas encarregadas de organizar a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder”.7
Em breve síntese, podemos conceituar o Direito Constitucional como o ramo do Direito positivo público que estuda a
Constituição Federal, considerada como norma jurídica suprema que organiza o Estado pelos seus elementos constitutivos
(povo, território, governo, soberania e finalidade), atribuindo-lhe poder e, ao mesmo tempo, limitando o exercício desse poder pela previsão de direitos e garantias fundamentais e pela separação de poderes.
Direito Constitucional Constituição
Ramo do Direito positivo público que estuda a
Constituição.
Norma jurídica suprema que cria o Estado, atribuindo-lhe poder limitado pela previsão de direitos e garantias fundamentais e pela separação de poderes.
Do conceito delineado, percebemos que o Direito Constitucional é um ramo do Direito positivo público. Mas o que é Direito público? Qual a diferença entre o Direito público e o Direito privado? O que é Direito positivo? Passemos às respostas, iniciando pela diferença entre o Direito público e o Direito privado.
Nos ramos do Direito qualificados como público, o Estado participa da relação jurídica em condição de supremacia em relação aos indivíduos (em condição de desigualdade), prevalecendo a vontade coletiva sobre o interesse individual. Ao Estado, compete criar normas jurídicas que visam tutelar os interesses coletivos, os interesses gerais da sociedade, e aplicá-las; ao povo, cumpre obedecer a ordem jurídica estabelecida (status passivo, segundo Jellinek). É o Direito composto inteiramente por
normas de ordem pública, normas cogentes, imperativas, de obrigatoriedade inafastável. Como exemplos, temos: Direito
Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual, Direito Tributário, Direito Eleitoral, Direito Ambiental.
De outra banda, o Direito privado trata de relações entre particulares (privadas). É composto predominantemente por
normas de ordem privada (supletiva) que se direcionam à regulamentação dos interesses individuais. Os integrantes da
relação jurídica estão em pé de igualdade, prevalecendo a autonomia da vontade. Como exemplos, citamos o Direito Civil e o Direito Empresarial.
Convém mencionar que a divisão do Direito entre público e privado cumpre uma função eminentemente
didático-metodológica (conveniência acadêmica), uma vez que o Direito é, a rigor, uno e indivisível. Ademais, essa visão dicotômica do Direito perde mais espaço com o florescimento do neoconstitucionalismo (ou novo Direito Constitucional). Com a evolução de um novo paradigma de Estado (chamado de Estado pós-Social), as relações privadas passam a ser observadas à luz da Constituição Federal. Não por outra razão que os direitos fundamentais passam a influenciar as relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Nesse contexto, o Direito Civil abandona seu caráter meramente patrimonialista e passa a focar no ser humano, em homenagem à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e princípio básico que orienta os demais direitos e garantias fundamentais.
Dito isso, vejamos a distinção entre o Direito positivo e o Direito natural. O Direito positivo, também chamado de Direito posto, é a ordem jurídica obrigatória de um determinado Estado, vale dizer, é o conjunto de leis, costumes, jurisprudência, princípios gerais de Direito que podem ser exigidos por quem detenha um interesse legítimo a proteger.
O termo Direito positivo foi cunhado para distinguir-se do Direito natural. Pode-se definir Direito natural como o conjunto de princípios jurídicos não escritos fundamentais à proteção do ser humano. Cuida-se de um Direito espontâneo, não criado pela sociedade, que se origina da própria natureza do homem e revelado pela experiência e pela razão.
Como fechamento desse introito, façamos uma analogia entre o Direito positivo e uma árvore, no intuito de caracterizar a importância do Direito Constitucional. Nessa comparação, o Direito Constitucional seria o caule, o tronco central, e os demais ramos do Direito seriam os galhos desta árvore. Esta singela metáfora tem por mérito demonstrar a unidade do ordenamento
jurídico, que não comporta segmentação – tal qual uma árvore –, bem como caracteriza a dimensão do Direito Constitucional
como a base, como o sustentáculo de todo o sistema jurídico, do qual derivam todos os demais ramos do Direito público e do Direito privado.
2 3 4 5 6 7
1 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 4.
HOBBES, Thomas apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 24. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 25.
ROUSSEAU, Jean-Jacques apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 27-28.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 34. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 16. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2.
2.1
2.2
Capítulo 2
Evolução do Constitucionalismo
Introdução
Antes de iniciarmos o estudo das normas constitucionais em espécie (denominado de Direito Constitucional Positivo), é importante transitarmos pela Teoria Geral do Direito Constitucional. Essa tarefa nos servirá para entender o conteúdo da Constituição Federal, bem como compreender a dimensão do Texto Maior em face de todo o ordenamento jurídico. Trata-se de uma abordagem acerca da base teórica do Direito Constitucional a que, mesmo não prevista nos editais dos concursos públicos, deve-se dar especial atenção, haja vista seu caráter introdutório ao estudo desse ramo especial do Direito positivo público. Assim, passemos ao estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional, iniciando pela evolução do constitucionalismo.
Do constitucionalismo antigo ao contemporâneo
Apesar de alguns doutrinadores afirmarem que, historicamente, sempre houve a ideia de uma norma jurídica suprema que trouxesse a estruturação do Estado, Pedro Lenza1 e Dirley da Cunha Júnior,2 citando Karl Loewenstein, apontam o surgimento do constitucionalismo antigo ao povo hebreu, com o estabelecimento, mesmo que timidamente, de limitações do poder político no Estado teocrático.
Continua Lenza, afirmando que, conforme destacado por Loewestein, após os hebreus, já no século V a.C., as Cidades-Estados gregas foram importantes exemplos de democracia constitucional direta caracterizada pela absoluta igualdade entre governantes e governados.
Segundo Dirley da Cunha Júnior, nessa fase do constitucionalismo (constitucionalismo antigo) a Constituição era concebida como um texto não escrito, que visava tão só à organização política de velhos Estados [Absolutistas] e a limitar alguns órgãos do poder estatal (Executivo e Judiciário) com o reconhecimento de certos direitos fundamentais, cuja garantia se cingia no esperado respeito espontâneo do governante, uma vez que inexistia sanção contra o príncipe que desrespeitasse os direitos de seus súditos. Ademais, o Parlamento, considerado absoluto, não se vinculava às disposições constitucionais, não havendo possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos parlamentares. O Parlamento podia, até, alterar a Constituição pelas vias ordinárias.3
Por outro lado, o movimento denominado constitucionalismo moderno surge apenas no final do século XVIII, com o propósito de limitar o poder estatal absoluto. O marco histórico do constitucionalismo moderno foi a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, concebida após a independência das 13 Colônias Americanas, e a Constituição da França de 1791, criada após a Revolução Francesa de 1789. Estas ideias revolucionárias buscaram romper com o arbítrio típico do Estado
Absolutista para implantar um novo modelo de Estado – o Estado Liberal, também chamado de Estado Moderno.
A característica marcante do constitucionalismo moderno foi a criação de Constituições (normas jurídicas supremas) com dupla finalidade: 1) limitar o exercício do poder estatal pela previsão de direitos e garantias fundamentais e pela separação de poderes; 2) estabelecer regras de organização do Estado. Nessa senda, foram concebidas Constituições escritas e
rígidas, inspiradas nos ideais do Iluminismo e na proteção das liberdades públicas, marcas centrais do Liberalismo político e
econômico vigentes na época, na busca de limites ao exercício do poder do Estado.
(CESPE/STJ/Técnico/2015) A Constituição é instituto multifuncional que engloba entre seus objetivos a limitação do
poder e a conformação e legitimação da ordem política.4
Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino,5 denomina-se constitucionalismo [moderno] o movimento político, jurídico e ideológico que concebeu ou aperfeiçoou a ideia de estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de seu poder, concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema.
Continuam os citados mestres, afirmando que o conteúdo dessas primeiras Constituições escritas e rígidas, de orientação
liberal (Constituição Garantia), resumia-se ao estabelecimento de regras acerca da organização do Estado, do exercício e
transmissão do poder e à limitação do poder do Estado, assegurada pela enumeração de direitos e garantias fundamentais do indivíduo.
Essa fase do constitucionalismo moderno corresponde à consolidação da primeira geração dos direitos fundamentais.
Características dos direitos fundamentais de primeira geração
Ideologia: Liberalismo.
Valorização das liberdades públicas.
Estado Liberal: abstencionista (não prestacional).
Origem histórica: Constituição Francesa de 1791 e dos EUA de 1787.
Já no início do século XX, após a primeira Guerra Mundial, com o agravamento da ideologia socialista, surge a ideia da
igualdade de oportunidades, uma vez que a igualdade formal não mais satisfazia os interesses da coletividade. A partir de
então, desenvolveu-se a segunda geração dos direitos fundamentais, notadamente com o surgimento da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição Alemã de 1919 (chamada de Constituição de Weimar), que consagraram os direitos sociais (Constituição Dirigente). Nesse contexto, o Estado abandona seu ideal abstencionista (Estado Liberal), passando a intervir no corpo social com a finalidade de corrigir as desigualdades existentes. Passam os entes políticos a executar políticas públicas tendentes a garantir os direitos sociais como a saúde, a moradia, a previdência e a educação (Estado Social).
Essa nova fase é denominada constitucionalismo contemporâneo, consagrando os direitos fundamentais de segunda
geração.
No Brasil, o constitucionalismo contemporâneo floresce a partir do estabelecimento da Constituição Federal de 1934 –
terceira Constituição Brasileira e a primeira a tratar da ordem econômica e social –, tendo como fonte inspiradora a Constituição Alemã de 1919.
Características dos direitos fundamentais de segunda geração
Ideologia: Socialismo. Igualdade de oportunidades.
Estado Social: prestação de políticas públicas.
Origem histórica: Constituição Mexicana de 1917 e Alemã de 1919.
Ainda no século XX, as Constituições passaram a se preocupar com os interesses coletivos. São os denominados direitos metaindividuais ou transindividuais, aí incluídos os direitos difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.
Inaugura-se a terceira geração dos direitos fundamentais pautados no ideal de solidariedade. Como exemplos, temos: direito ao meio ambiente equilibrado, direito ao desenvolvimento, direito ao progresso da humanidade, direito à paz social e direito à comunicação entre os povos.
2 3 4 5
Características dos direitos fundamentais de terceira geração
Solidariedade entre as pessoas. Direitos metaindividuais.
Por fim, hodiernamente, apesar de não haver consenso doutrinário, parcela da doutrina, capitaneada pelas luzes de Paulo Bonavides, defende o surgimento dos direitos fundamentais de quarta e de quinta gerações. Segundo o citado mestre, a globalização política introduz os direitos fundamentais de quarta geração, quais sejam, o direito à democracia como regime das maiorias respeitados os interesses das minorias (propõe o autor um modelo de democracia direta), o direito à informação e o direito ao pluralismo.6 Noutro giro, Paulo Bonavides defende que o direito à paz representaria um direito fundamental de
quinta geração.7
Evolução do Constitucionalismo
Antigo Moderno Contemporâneo
Origem histórica: povo hebreu e, já no século V a.C., as Cidades-Estados gregas.
Origem histórica: Constituições dos EUA de 1787 e da França de 1791.
Origem histórica: Constituições do México de 1917 e da Alemanha de 1919.
Estado Absolutista. Estado Liberal. Estado Social.
Início do desenvolvimento dos direitos fundamentais.
Consolidação dos direitos fundamentais de 1ª geração.
Consolidação dos direitos fundamentais de 2ª e 3ª gerações.
Constituições NÃO ESCRITAS formadas por textos esparsos.
Constituições ESCRITAS e RÍGIDAS de orientação LIBERAL.
Constituições ESCRITAS e RÍGIDAS de orientação DIRIGENTE.
QUADRO SINÓTICO
EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO
Constitucionalismo antigo: apesar de alguns doutrinadores afirmarem que, historicamente, sempre houve a ideia de
uma norma jurídica suprema que trouxesse a estruturação do Estado, Pedro Lenza e Dirley da Cunha Júnior, citando Karl Loewestein, apontam o surgimento do constitucionalismo antigo ao povo hebreu, com o estabelecimento, mesmo que timidamente, de limitações do poder político no Estado teocrático. Continua Lenza, afirmando que, conforme destacado por Loewestein, após os hebreus, já no século V a.C., as Cidades-Estados gregas foram importantes exemplos de democracia constitucional direta caracterizada pela absoluta igualdade entre governantes e governados.
Constitucionalismo moderno: segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, denomina-se constitucionalismo
[moderno] o movimento político, jurídico e ideológico que concebeu ou aperfeiçoou a ideia de estruturação racional do Estado e de limitação do exercício de seu poder, concretizada pela elaboração de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema.
Constitucionalismo contemporâneo: o Estado abandona seu ideal abstencionista (Estado Liberal), passando a intervir
no corpo social com a finalidade de corrigir as desigualdades existentes. Passam os entes políticos a executar políticas públicas tendentes a garantir os direitos sociais como a saúde, a moradia, a previdência e a educação (Estado Social). Ademais, as Constituições passaram a se preocupar com os interesses coletivos. São os denominados direitos metaindividuais ou transindividuais, aí incluídos os direitos difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.
1 LOEWESTEIN, Karl apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 71. LOEWESTEIN, Karl apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 33. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 35.
Resposta: Certo.
6 7
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 570-572. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 579-593.
3.1
3.2
3.2.1
Capítulo 3
Conceito e Sentidos de Constituição
Conceito de Constituição
Podemos conceituar Constituição como um sistema unitário e harmônico de normas jurídicas que cria o Estado, regulamentando a forma de Estado, a forma de governo, o sistema de governo, o regime de governo, o modo de aquisição e exercício do poder estatal, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação e os direitos e garantias fundamentais. Tal conceito vai ao encontro da definição trazida por Paulo Bonavides, para quem a Constituição, do ponto de vista material, “é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais”.1 É, em síntese, o conjunto de normas jurídicas que cria o Estado, organizando os seus elementos constitutivos (povo, território, governo, soberania e finalidade), perfazendo sua lei fundamental.
Acresça-se que, modernamente, o objeto das Constituições sofreu larga expansão. Nesse contexto, assinala Sylvio Motta que o conceito moderno [formal] de Constituição é o “conjunto de normas e princípios, escritos ou costumeiros, que estabelece e disciplina os modos de aquisição, exercício e perda do poder, a forma de Estado, a forma de governo, o regime de governo, a separação dos poderes, os órgãos estatais e seu funcionamento, as finalidades para a atuação do Estado, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as garantias que os asseguram, bem como qualquer outro assunto considerado digno de previsão constitucional, a exemplo do meio ambiente, da ordem econômica e da ordem social”.2
Sentidos de Constituição
A título de introdução, sublinhe-se que alguns autores tratam do presente tema como concepções de Constituição. Na verdade, sentidos de Constituição e concepções de Constituição são termos equivalentes.
A depender do prisma que se observa, a Constituição assume sentidos diferentes (sociológico, político, jurídico). Vejamos objetivamente as peculiaridades de cada um dos sentidos de Constituição.
Sentido sociológico
Ferdinand Lassalle, em sua obra “A Essência da Constituição”, revelou os fundamentos sociológicos das Constituições: os fatores reais de poder. Segundo ele, a Constituição seria, tão somente, o somatório dos fatores reais de poder que regem
uma nação – poderes econômicos, políticos, religiosos, militares etc.
A Constituição, para Lassalle, não seria propriamente uma norma jurídica, mas um fato social.
O citado autor defende que coexistem no Estado duas espécies de Constituição: a Constituição escrita (também chamada de formal ou jurídica) e a Constituição real (ou material). A Constituição escrita seria uma “mera folha de papel”, não sendo apta a conduzir o processo político por não possuir força normativa. Quem determina o rumo do Estado é a Constituição real resultante do somatório dos fatores reais de poder. Expõe Lassalle: “Podem meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel que diga: ‘esta árvore é uma figueira’. Bastará esse papel para transformar em figueira o que é macieira? Não, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razão de solidariedade, confirmassem a inscrição existente na árvore, a planta continuaria sendo o que realmente era e, quando desse frutos, estes destruiriam a fábula, produzindo maçãs, e não figos. O mesmo ocorre com as Constituições. De nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justificar pelos fatores reais e efetivos do poder”.
3.2.2
3.2.3
preceitos com a Constituição real, e não o contrário, já que os poderes atuantes em uma sociedade, exatamente porque são poderes, prescindem de qualquer reconhecimento formal para efetivamente, em maior ou menor grau, conforme sua magnitude, comandarem o destino da coletividade. Deste modo, em caso de colisão entre a Constituição escrita e a Constituição real, esta prevalece sobre aquela, a qual, no caso concreto realmente não passou de ‘uma folha de papel’, um documento à margem da sociedade, sem poder de intervenção”.3
Cuidado: as questões têm cobrado o nome do doutrinador, devendo o candidato saber a doutrina acerca das
concepções de Constituição, bem como seu idealizador. Vejamos um exemplo de questão de prova: Ferdinand Lassalle, seguidor do conceito sociológico, reconhece a Constituição como um instrumento jurídico dotado de força normativa. Resposta ERRADA. Para Lassalle, a Constituição formal não é dotada de força normativa.
Sentido político
Carl Schmitt, em sua obra “Teoria da Constituição”, afirma que a Carta Magna representa a decisão política fundamental
– decisão concreta sobre o modo e a forma de existência da unidade política (o Estado). Assim, a Constituição reflete o resultado da vontade política fundamental do Poder Constituinte originário (aquele que elabora o texto da Constituição) quanto aos temas ligados à estruturação do Estado.
Assinala Sylvio Motta que “a Constituição seria uma concreta decisão sobre o perfil fundamental do Estado, se republicano ou monárquico, parlamentarista ou presidencialista, confederado, federado ou unitário, liberal ou social etc. Todas as demais manifestações e atuações do Estado, todas as demais normas por ele editadas e os atos concretos por ele praticados seriam fruto desta decisão política fundamental, ou seja, da Constituição propriamente dita”.4
Nesse contexto, Schmitt diferencia Constituição de leis constitucionais. Com efeito, no texto constitucional, haveria normas que se destacariam pela enorme relevância política, pois diriam respeito à estrutura do Estado, aos direitos individuais, ao regime político etc. Por outro lado, haveria normas que não apresentariam essa importância, que só se encontrariam inseridas na Constituição para adquirir maior estabilidade jurídica. Essas ideias identificam-se com uma dicotomia hodiernamente adotada, que distingue normas materialmente constitucionais de normas formalmente constitucionais. As normas
materialmente constitucionais (Constituição segundo Schmitt) são aquelas que tratam de temas notoriamente constitucionais
como os direitos e garantias fundamentais, a organização do Estado, a separação de Poderes, o modo de aquisição e exercício do Poder etc. São normas que sempre estarão nos textos constitucionais porque se ligam à estruturação do Estado. Por sua vez, normas formalmente constitucionais (leis constitucionais segundo Schmitt) são todas aquelas inseridas na Constituição, cujo conteúdo não é essencialmente constitucional.
Assim, Constituição, segundo Schmitt, identifica-se com as normas materialmente constitucionais, por se tratarem de conteúdo marcadamente constitucional, fruto da decisão política fundamental tomada pelo Poder Constituinte originário. Já as
leis constitucionais (normas formalmente constitucionais), são as normas que se encontram no texto da Constituição por mera
liberalidade do Constituinte originário, mas que poderiam ser tratadas por leis infraconstitucionais posteriores, uma vez que sua matéria não é essencialmente constitucional.
Atribui-se a Carl Schmitt, ainda, a construção do conceito ideal de Constituição, formulado no século XIX, fruto da vitória do constitucionalismo, para quem a Constituição ideal seria aquela que apresentasse as seguintes características: i) fosse estabelecida na forma escrita; ii) contemplasse e especificasse o princípio da divisão de poderes; iii) consagrasse um regime de garantias de liberdade e direitos individuais.5 Percebam que o citado conceito de Constituição ideal se aproxima do conceito material de Constituição já apresentado.
Sentido jurídico
Concebido por Hans Kelsen em sua obra “A Teoria Pura do Direito”, o sentido jurídico prestigia a Constituição como um
corpo de normas jurídicas fundamentais à estruturação do Estado, descrevendo seus entes e órgãos, prevendo limites à
atuação estatal pelo estabelecimento de direitos e garantias fundamentais do cidadão, dotada de plena força normativa capaz de conduzir o processo político, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente.
(CESPE/TJ-SE/Analista Administrativo/2014) Do ponto de vista jurídico, a constituição funda as bases do
ordenamento jurídico, contendo, em seu corpo, disposições estruturais acerca do funcionamento do Estado, seus entes e órgãos, e dos limites à atuação estatal, quais sejam, os direitos e garantias fundamentais do cidadão.6
Kelsen, em sua obra, inaugura o dogmático-positivismo kelseniano, colocando a Constituição no ápice do sistema jurídico.
A Constituição sob a ótica jurídica é vista como um sistema unitário e harmônico de normas jurídicas, norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um povo, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico.
A concepção jurídica de Constituição contrapõe-se, frontalmente, à posição sociológica defendida por Ferdinand Lassalle. Hans Kelsen considera a Constituição uma norma jurídica pura, puro dever-ser, sem qualquer conotação sociológica, política ou filosófica. Embora reconheça a relevância dos fatores reais de poder na condução da vida política de um Estado, Kelsen defendeu que o seu estudo não compete ao operador do Direito, mas ao sociólogo, ao filósofo etc. Nisso consistia sua Teoria Pura do Direito: afastar a ciência jurídica de todo juízo de ordem moral, política, social ou filosófica.
Na citada obra, Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: o sentido lógico-jurídico e o sentido jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, a Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Kelsen não admitia como fundamento de validade da Constituição positiva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica. Assim, foi obrigado a desenvolver um fundamento formal (normativo) para a Constituição em seu sentido jurídico-positivo – a norma fundamental hipotética, também chamada de norma pensada ou pressuposta –, que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivadas. A norma fundamental hipotética prescreve a observância da Constituição Federal. Traduz-se num verdadeiro comando de “cumpra-se a Constituição”. Por outro lado, em seu sentido jurídico-positivo, a Constituição corresponde à norma jurídica suprema, o fundamento de validade das demais normas do ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais só existem e são aptas a produzir os seus efeitos se forem compatíveis com a Constituição em seu sentido jurídico-positivo. Ou seja, a Constituição, como norma fundamental dotada de supremacia, é o paradigma de validade para toda a produção normativa subsequente.
Nesse contexto, surge um ordenamento jurídico unitário e harmônico concebido de forma escalonada, chamado de escalonamento normativo ou pirâmide normativa. O escalonamento normativo kelseniano propõe que uma norma jurídica inferior se fundamente na norma jurídica superior, de modo que o ato normativo infraconstitucional possua como fundamento de validade a Constituição Federal, e esta, por sua vez, se apoie na norma fundamental hipotética. A figura a seguir representa o escalonamento normativo do ordenamento jurídico brasileiro:
A título de conclusão, vejamos um quadro comparativo dos sentidos de Constituição:
Sociológico (Ferdinand Lassalle) Político (Carl Schmitt) Jurídico (Hans Kelsen)
1) A Constituição real é a soma dos
fatores reais de poder (poderes
econômico, militar, político, religioso
1) A Constituição é uma decisão
política fundamental.
1) A Constituição é norma pura sem influência sociológica, política ou filosófica.
3.2.4
2 3 4 5 6 7 etc.).2) A Constituição escrita é “mera folha
de papel”.
2) A Constituição é a organização política do Estado. As demais normas previstas na Constituição são meras
Leis constitucionais.
2) A Constituição é norma
fundamental do Estado, paradigma de
validade de todo ordenamento jurídico.
Sentido culturalista
O sentido culturalista de Constituição desenvolvido por J. H. Meirelles Teixeira engloba os sentidos sociológico, político e jurídico. Significa que a Carta é fruto de um fato cultural, ou seja, produzida pela comunidade, podendo sobre ela influir. Esse sentido culturalista conduz ao conceito de Constituição total ou integral, que consiste justamente na integração dos aspectos sociais, políticos, jurídicos e econômicos que conformam o Texto Maior, chegando na sua perspectiva unitária.
Cunha Júnior citando Meirelles Teixeira afirma que “esse conceito de Constituição total, se atentarmos bem, reúne, numa perspectiva unitária, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos. Enfim, para a concepção culturalista – considerada por Meirelles Teixeira como a mais exata, por afastar a unilateralidade e o isolamento das concepções puramente sociológicas, políticas e jurídicas –, Constituição é um conjunto de normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes destas, emanadas da vontade existencial da unidade política, e regulamentadoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político”.7
QUADRO SINÓTICO
CONCEITO E SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO
Conceito de Constituição: conjunto de normas jurídicas que cria o Estado, organizando os seus elementos
constitutivos (povo, território, governo, soberania e finalidade), perfazendo sua lei fundamental.
Sentido sociológico: a Constituição real seria tão somente o somatório dos fatores reais de poder que regem uma
nação (poderes econômicos, políticos, religiosos, militares etc.). A Constituição escrita seria “mera folha de papel”.
Sentido político: a Constituição significa a decisão política fundamental, decisão concreta sobre o modo e forma de
existência da unidade política.
Sentido jurídico: a Constituição é um corpo de normas jurídicas fundamentais à estruturação do Estado, dotada de
plena força normativa capaz de conduzir o processo político, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente.
Sentido culturalista: a Carta é fruto de um fato cultural, ou seja, produzida pela comunidade, podendo sobre ela influir.
1 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 80.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 18.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 21.
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 20.
SCHMITT, Carl apud MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 22. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
Resposta: Certo.
4.1
4.2
4.3
Capítulo 4
Classificação das Constituições
Vejamos, doravante, de forma objetiva as diversas classificações das Constituições trazidas pela melhor doutrina.
Quanto ao conteúdo
Quanto ao conteúdo, as Constituições podem ser classificadas em formal e material.
Constituição material é aquela formada exclusivamente por normas materialmente constitucionais. Como já abordado, normas materialmente constitucionais são aquelas que tratam de temas notoriamente constitucionais como os direitos e garantias fundamentais, a organização do Estado, a separação de Poderes, o modo de aquisição e exercício do poder etc. São normas que sempre estarão nos textos constitucionais porque se ligam à estruturação do Estado e ao funcionamento da ordem política.
Já a Constituição formal é aquela composta por normas materialmente constitucionais, bem como por normas
formalmente constitucionais. Como vimos, normas formalmente constitucionais são aquelas cujo conteúdo não é
constitucional (é constitucional só na forma). Como exemplo de norma formalmente constitucional, citamos o art. 242, § 2º, que diz: “o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”. Por não se tratar de matéria cujo conteúdo seja essencialmente constitucional, o assunto versado poderia se situar na órbita das normas infraconstitucionais. No entanto, por liberalidade do constituinte originário, no intuito de dar maior estabilidade jurídica, resolveu inserir ao Texto Maior este assunto, assumindo o caráter de norma formalmente constitucional.
Convém destacar que, nos Estados que adotam as Constituições escritas e rígidas – como é o caso do Brasil –, essa distinção entre normas formalmente constitucionais e materialmente constitucionais não possui relevância jurídica, uma vez que todas as normas que se inserem na Constituição Federal, independentemente de seu conteúdo, possuem o mesmo valor, a mesma dignidade constitucional, a mesma hierarquia, a mesma supremacia em relação às demais normas do ordenamento jurídico.
Quanto à forma
Quanto à forma, as Constituições podem ser escritas e não escritas. Constituição escrita é aquela codificada e
sistematizada em um único documento constitucional escrito. Por sua vez, a Constituição não escrita (também chamada de costumeira) é composta por normas que não constam em um documento constitucional único e solene. É formada por costumes, jurisprudência, bem como por textos constitucionais escritos, porém esparsos (exemplo: Constituição da Inglaterra). Importante frisar que as Constituições não escritas podem possuir textos constitucionais escritos, porém não estarão sistematizados em um único documento, ou seja, serão normas constitucionais escritas e não reunidas em uma única Constituição formal.
Quanto à origem
Quanto à origem (ou processo de positivação), as Constituições podem ser classificadas como promulgadas, outorgadas,
cesaristas ou pactuadas.
A Constituição promulgada (também chamada de democrática, popular ou votada) é aquela elaborada com a participação popular, situação em que o processo de positivação decorre de uma convenção. Origina-se de um órgão constituinte composto
de representantes do povo, eleitos com a finalidade de elaborar o texto constitucional.
Por seu turno, a Constituição outorgada (ou imposta) é aquela decorrente de ato unilateral de força, vale dizer, é fruto de um sistema autoritário, sendo elaborada sem a participação popular.
DE OLHO NA PROVA
(CESPE/FUB/Administrador/2015) A CF, elaborada por representantes legítimos do povo, é exemplo de Constituição
outorgada.1
Já a Constituição cesarista (ou plebiscitária), que para alguns doutrinadores trata-se de uma subespécie das Constituições outorgadas, é formada por uma imposição do governante num primeiro momento somada a um referendo popular como condição de eficácia do texto constitucional. Há, portanto, um ato de outorga na origem somada a uma manifestação popular posterior com a finalidade de ratificar a vontade do detentor do poder político.
Por fim, a Constituição pactuada é aquela que nasce de um acordo de vontades envolvendo dois ou mais agentes revolucionários que, num dado momento histórico, possuem o mesmo grau de Poder. Esse tipo de Constituição geralmente ocorre em Estados mergulhados em guerra civil.
Por esclarecedor, vejamos o quadro abaixo que traz um breve resumo do histórico das Constituições brasileiras:
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Outorgadas Promulgadas
1824 – Constituição do Brasil-Império criada logo após a
independência do Brasil; foi outorgada pelo Imperador Dom Pedro I; adotou a Forma de Estado Unitária; adotou a Forma de Governo Monárquica; previu a existência de quatro Poderes: Legislativo, Executivo, Judiciário e Moderador (exercido privativamente pelo Imperador como Chefe Supremo da Nação).
1891 – 1ª Constituição da República promulgada logo após
a proclamação da República; adotou a Forma de Estado Federativa (Federação por segregação); adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o sistema de Governo Presidencialista exercido pelo Presidente auxiliado pelos Ministros de Estado; previu a tripartição de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário (houve a exclusão do Poder Moderador).
1937 – Outorgada após o golpe de Estado perpetrado por
Getúlio Vargas, estabelecendo o chamado Estado Novo – um período ditatorial civil que se estendeu até 1945; conhecida como Constituição “Polaca”, por ter se inspirado na Constituição autoritária da Polônia, de tendência facista; segundo a classificação de Karl Loeweinstein, trata-se de uma Constituição Semântica; houve o fechamento do Congresso Nacional, fortalecimento do Poder Executivo, extinção dos partidos políticos e concentração dos Poderes Executivo e Legislativo nas mãos do Presidente da República, que legislava por meio de decretos-leis (tudo isso demonstra o caráter facista da Constituição); adotou a Forma de Estado Federativa; adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o Sistema de Governo Presidencialista.
1934 – Promulgada após a revolução constitucionalista,
envolvendo tropas do Estado de São Paulo e tropas federais; seguiu a organização do Estado previsto na Constituição anterior; adotou a Forma de Estado Federativa; adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o Sistema de Governo Presidencialista, exercido pelo Presidente auxiliado pelos Ministros de Estado; a dotou a Tripartição de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário; foi fortemente influenciada pela Constituição alemã de Weimar (Alemanha – 1919), reconhecendo os direitos sociais e econômicos (2ª geração), instaurando uma democracia social (Estado Social).
1967 – Outorgada após o golpe militar de 1964 que
derrubou o então Presidente João Goulart; aproximou-se muito da Carta de 1937; adotou a Forma de Estado Federativa; adotou a Forma de Governo Republicana; adotou o Sistema de Governo Presidencialista; previu a tripartição de Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.
1946 – Redemocratização do Brasil após a era Vargas; o
fim da 2ª Guerra Mundial intensifica no mundo um sentimento voltado à valorização do regime democrático de governo, provocando a deposição de Getúlio Vargas; foi promulgada; recompôs os ideais democráticos, reproduzindo a social democracia inaugurada em 1934,
