Parecer nº 042/13/PJM

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Parecer nº 042/13/PJM

Referência: Processo Administrativo nº 262/2013

Origem: Gabinete do Prefeito

Assunto: função de confiança e exercício de atribuições dissociadas daquelas inerentes as funções de direção, chefia e assessoramento

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA SOB A FORMA DE FUNÇÃO GRATIFICADA. ATRIBUIÇÕES DISSOCIADAS. ASPEC- TOS LEGAIS. PROCEDIMENTO DE AUDITORIA DEFICIENTE.

A execução, por parte de servidor designado para o exercício de função de confiança, de atividades diversas daquelas determinadas pelo inc. V e caput, art. 37, da Constituição Federal, e pelos arts. 5º e 45, ambos da Lei municipal nº 56/2001, configura ofensa à CF e ao princípio da legalidade, o que torna indevido o pagamento da parcela remuneratória correspondente à função gratificada, impondo-se a destituição do provimento.

A ausência de relatório circunstanciado e de parecer, somada à falta de demonstração do levantamento e monitoramento das atividades exercidas por servidores designados para as funções de confiança, caracteriza deficiência no processo de auditagem do controle interno e inobservância do art. 7º, da Lei municipal nº 922/2011.

Embora deficiente a ação do controle interno, o Prefeito, noticiado acerca de eventuais irregularidades, tem o dever de promover a apuração das tarefas efetivamente desenvolvidas pelas chefias, repondo, se for o caso, a legalidade e a constitucionalidade.

1. DO BREVE RELATÓRIO

Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica Municipal (PJM), o Chefe do Poder Executivo, Sr. PAULO ROGÉRIO DE MENEZES PEIXOTO, remeteu o expediente em epígrafe, solicitando parecer jurídico em relação à anotação do sistema de controle interno, que aponta irregularidade na “concessão de gratificações” de chefias e recomenda a adoção de medida corretiva.

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Rubrica

O controle interno arrazoa nas fls. 03/05 do presente expediente que o exercício de função confiança, sob a forma de função gratificada, para atender as atribuições de chefia dos departamentos de (a) Receita e Fiscalização, (b) Assuntos Administrativos e (c) Ações na Saúde é irregular porque os servidores designados exercem atribuições meramente burocráticas e operacionais, não havendo nos órgãos que comandam uma estrutura hierarquizada (subordinados), de sorte que resta violado o art.

37, caput e inc. V, da Carta Política, e o art. 5º, da Lei municipal nº 56/2001.

Consoante o despacho de fl. 02, o consulente submete a matéria ao crivo jurídico da PJM, para que o órgão manifeste-se em parecer técnico.

Diante do impedimento do colega Procurador, Dr. RODRIGO VELEDA MARTINS, que também atua na Unidade Central de Controle Interno, o presente PA foi distribuído por compensação ao parecerista que abaixo subscreve.

O presente PA tem até aqui 05 (cinco) folhas.

É o que se tem para relatar.

2. DA ANÁLISE JURÍDICA

2.1. Do procedimento da Administração face às recomendações do controle interno As atividades do sistema controle interno têm matiz constitucional, cumprindo importante função de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art. 31, c/c arts. 70 e 74, da CF).

Prescreve o caput do art. 51, da Lei Orgânica Municipal (LOM):

“Art. 51. A fiscalização contábil, financeira e orçamentária, operacional e patrimonial do Município e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Câmara de Vereadores, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno de cada Poder”.

(O grifo não consta no texto original)

Coube à Lei municipal nº 922/2011 regulamentar o sistema de controle interno do Município. No art. 5º, caput e incisos III e IV, do referido diploma legal, ficou

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assentado que uma das atribuições da Unidade Central de Controle Interno é o apontamento de inconformidades detectadas em procedimentos da Administração, com a indicação de possíveis soluções e posterior verificação de implantação de medidas corretivas

Já o art. 8º, da Lei municipal nº 922/2011, determina que as soluções visualizadas pelo controle interno devem ser apresentadas ao Prefeito mediante

“recomendações”, posteriormente aprovados ou não.

De acordo com o normativo municipal, o órgão central do sistema de controle interno, pelos seus integrantes, tem o propósito de diagnosticar eventuais irregularidades, propondo melhorias e orientando os agentes responsáveis.

As atividades de controladoria são efetuadas por procedimentos específicos, denominados auditorias e inspeções, que ao final resultam num parecer, com relatório circunstanciado, narrando as atividades de controle realizadas, listando ilegalidades ou irregularidades detectadas e recomendado a adição de medidas preventivas, de regularização ou de invalidação de atos viciados não sujeitos a saneamento, nos moldes do art. 7º, da Lei municipal nº 922/2011.

Dessa forma, as recomendações do controle interno, resultante de auditorias e inspeções, expressas em parecer, sempre reclamam apreciação por parte do Prefeito, que deverá, de forma motivada, decidir pelo seu acolhimento, ainda que parcial, ou rejeitá- las, comunicando o resultado ao controle interno.

Contudo, sempre é recomendável a oitiva do titular do órgão em que se deu a anotação, isso antes de exarada a decisão, a fim de que o agente apresente esclarecimentos ou diga das medidas corretivas já adotadas ou que pretende implantar.

2.2. Do objeto mesmo da consulta e do exame da matéria

Trata-se de consulta, encaminhada pelo Chefe do Poder Executivo, sobre apontamento de integrante da Unidade Central de Controle Interno, que indicou irregularidade na designação de servidores para o exercício de função de confiança, sob a forma de função gratificada, na chefia de dos departamentos de Receita e Fiscalização (DERF), de Assuntos Administrativos (DESA) e de Ações na Saúde (DEASA).

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Rubrica

O consulente solicita a esta Procuradoria que diga sobre a existência de irregularidade na “concessão” das funções gratificadas referidas pelo controle interno e, em havendo, qual o procedimento corretivo a ser adotado.

Ao exame dos documentos de fls. 03/05, verifico que a anotação do controle interno não diz respeito à suposta inconformidade na designação dos servidores para o comando de departamentos. Também não é questionado o ato de criação das chefias e dos órgãos correspondentes, ou ainda das atribuições e competências legais que lhe foram estabelecidas no ordenamento jurídico local.

Na verdade, a nódoa apontada relaciona-se ao exercício dessas funções de confiança, no sentido de que os servidores designados estariam desempenhando atividades meramente burocráticas, dissonantes das atribuições inerentes às funções chefia, em descompasso com o caput e inc. V, do art. 37 da CF.

O controle interno alega o seguinte, em síntese:

a) a Srª. SIMONE PRESTES DE JESUS GOMES, embora designada para o cargo de chefia do DEASA, sob a forma de função gratificada, exerce atividades de agente administrato, cargo que titula.

b) o Sr. VANTUIR ARIEL DA ROCHA e o Sr. ODEMAR FENNER, embora designados, respecitivamente, para a chefia do DERF¹ e do DESA, exercem atividades burocráticas.

Como não executam as atividades da função de confiança para a qual foram designados, os servidores acima arrolados não fazem jus ao pagamento da parcela remuneratória correspondete à função gratificada, conclui o controlador.

Em tese, o entendimento do controle interno é apropriado, sob o ponto de vista do Direito Constitucional e do Direito Administrativo. Ocorre que uma vez averigua- da situação em que servidores efetivos, designados para o exercício de função de confiança, sob a forma de função gratificada, exercem tão somente atividades

1 Segundo a Portaria nº 2.399/2013, VANTUIR ARIEL DA ROCHA foi designado à chefia do órgão pelo período de férias do seu titular.

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burocráticas², ou seja, diversas daquelas³ determinadas pelo inc.V e caput do art. 37, da Constituição Federal, e pelos arts. 5º e 45, ambos da Lei municipal nº 56/2001, o Administrador está diante de uma inconstitucionalidade e ilegalidade, devendo tomar providências.

Todavia, não se encontra no presente PA qualquer elemento de prova sobre as alegações do controle interno, confirmadoras da veracidade dos fatos aduzidos, circunstância que limita o alcance de uma manifestação jurídica sobre o caso concreto, permitindo apenas uma análise preponderantemente hipotética.

Note-se que o controle interno refere ter constatado as não conformidades

“em análises realizadas nos pagamentos de gratificações” (fls. 03 e 05). Porém, não há no expediente qualquer documento ou outro elemento de natureza probatória⁴ que permita verificar quais as atividades que efetivamente exercem os referidos servidores no seu cotidiano de comando dos órgãos para os quais foram designados.

O controle interno não esclarece, no procedimento em estudo, qual o método empregado para a constatação das irregularidades anotadas, salvo as “análises realizadas nos pagamentos de gratificações”, que por si nada elucidam, o que afasta, no meu entender, a presunção de legitimidade de suas afirmações.

Com efeito, a mera análise do pagamento das parcelas remuneratórias concernentes às funções gratificadas é insuficiente para certificar as atividades desenvolvidas pela chefia do DEASA, DERF e DESA. Sequer foi requisitada ao Prefeito - ou aos agentes que comandam as pastas às quais se vinculam as chefias em agito - a relação das atividades efetivamente exercidas pelos referidos servidores.

É de se dizer que a ausência de qualquer demonstração de acompanhamento ou monitoramento das atividades desenvolvidas pelos servidores designados para as funções de confiança teladas configura, no mínimo, deficiência no procedimento de auditaria sob responsabilidade do órgão de controle interno, o que torna

2 Obviamente que mesmo os exercentes de cargos de chefia, direção e assessoramente também praticam atos de natureza administrativa. O assessoramento de uma autoridade ou o comando de um órgão não elide a prática de atos burocráticos.

3 Quais sejam, direção, chefia ou assessoramento.

4 Aqui se fala de qualquer prova admitida em direito.

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Rubrica

inconclusiva as anotações de fls. 03/05.

Aliás, a recomendação do controle interno não é fruto de um parecer fundado em relatório circunstanciado, elaborado ao final do curso de atos procedimentais de auditoria ou inspeção, o que conflita com o art. 7º, da Lei municipal nº 922/2011.

Embora defeituoso o procedimento do controle interno, a manifestação daquele órgão impõe ao Administrador apurar, de imediato, quais as tarefas desenvolvidas pelas chefias do DEASA, DERF e DESA, podendo fazê-lo por meios próprios ou determinando à Unidade Central de Controle Interno que faça a averiguação, com adequada coleta de provas em instrução regular.

Ao depois do levantamento das tarefas cotidianas das chefias, o consulente reunirá as informações suficientes para conhecer se os servidores efetivamente realizam atribuições dissonantes daquelas próprias às funções de chefia, examinando inclusive a utilidade, finalidade e funcionalidade dos departamentos em menção⁵.

3. DA CONCLUSÃO

Pelo fio do exposto, em resposta à consulta de fl. 02, sou da seguinte opinião jurídica:

1. Na hipótese de servidores efetivos, designados para o exercício de função de confiança, exercerem exclusivamente atividades burocráticas, ou seja, diversas daquelas determinadas pelo inc. V e caput do art. 37, da Constituição Federal, e pelos arts.

5º e 45, ambos da Lei municipal nº 56/2001, resta configurada a inconstitucionalidade e ilegalidade da manutenção das designações e do pagamento da parcela remuneratória correspondente à função gratificada.

2. A inexistência de qualquer demonstração de acompanhamento ou monitoramento das atividades exercidas pelos servidores designados para as funções de confiança teladas caracteriza, notadamente, deficiência no procedimento de auditoria da Unidade Central de Controle Interno, revelando o quão inconclusivas são as anotações remetidas ao consulente, que sequer se revestem das formalidades aludidas no art. 7º, da

5 Nesse ponto, importa dizer, há espaço para o poder discricionário do Chefe do Poder Executivo.

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Lei nº 922/2011, impedido o Administrador de apreciar a recomendação de suspensão do pagamento das funções gratificadas ou de ordenar a destituição dos provimentos.

3. Embora defeituoso o procedimento do controle interno, é imprescindível ao Prefeito, face à notícia de eventuais irregularidades, determinar a imediata apuração das tarefas cotidianas desenvolvidas pelas chefias do DEASA, DERF e DESA. A verificação poderá ser feita por meios próprios (v.g. sindicância) ou pela própria Unidade Central de Controle Interno, desde que instruída adequadamente, com a coleta de provas.

É o parecer, porém sob censura da autoridade superior.

Rolador (RS), em 17 de maio de 2013.

Charles Leonel Bakalarczyk Procurador Jurídico Municipal OAB/RS nº 56.207 – Matrícula nº 661