CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL UDF COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO LEONARDO EIJI SATO RGM: SANDRA TÁTILLA COSTA ISAC RGM:

CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL – UDF COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO

LEONARDO EIJI SATO RGM: 16261437

SANDRA TÁTILLA COSTA ISAC RGM: 17372151

A INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ: PODER-DEVER; FACULDADE.

ESTUDO DE CASO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

BRASÍLIA

2021

LEONARDO EIJI SATO e SANDRA TÁTILLA COSTA ISAC

A INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ: PODER-DEVER; FACULDADE.

ESTUDO DE CASO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito, do Centro Universitário do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Mário Hermes da Costa e Silva

BRASÍLIA

2021

Isac, Sandra Tátilla Costa e Sato, Leonado Eiji.

Título: A iniciativa Probatório do Juiz. Poder-Dever; Faculdade. um estudo de caso do TJDFT e STJ -- Brasília, 2021.

75 f.

Orientador: Prof. Mário Hermes da Costa e Silva.

Trabalho de conclusão de curso (Graduação – Direito) -- Centro Universitário do Distrito Federal – UDF. Coordenação de Direito, Brasília, DF, 2021.

1. Provas no Direito Civil. 2. Ônus da prova. 3.Poder-Dever.4. Mera faculdade I.

Título.

CDU: (consultar na biblioteca)

LEONARDO EIJI SATO e SANDRA TÁTILLA COSTA ISAC

A INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ: PODER-DEVER; FACULDADE.

ESTUDO DE CASO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação de Direito, do Centro Universitário do Distrito Federal - UDF, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Mário Hermes da Costa e Silva

Brasília, 18 de junho de 2021.

Banca Examinadora

_________________________________________

NOME DO EXAMINADOR Titulação

Instituição a qual é filiado

__________________________________________

NOME DO EXAMINADOR Titulação

Instituição a qual é filiado

NOTA: ______

Dedicamos este trabalho à nossa

família, amigos e professores que

tanto contribuíram para nosso

crescimento e aperfeiçoamento

profissional.

Agradecemos a Deus por chegarmos até aqui com saúde e vontade de prosseguir com os estudos para alcançar um melhor posicionamento na sociedade.

À nossa família por todo amor, colaboração e apoio para que pudéssemos concluir mais essa jornada.

Aos nossos mestres que nos transmitiram tantos conhecimentos e nos ensinaram a busca pelo aperfeiçoamento técnico-profissional constante.

A todos os envolvidos de maneira direta ou indireta para o alcance de mais um

objetivo em nossas vidas. Gratidão.

“Há quatro características que um juiz deve possuir: escutar com cortesia, responder sabiamente, ponderar com prudência e decidir imparcialmente.”

Sócrates

Este trabalho possui por objetivo avaliar a iniciativa probatória dos juízes, se é um poder-dever ou faculdade. Para tanto, analisou-se os entendimentos exarados pelo Supremo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Nesta perspectiva, realizou-se pesquisa bibliográfica acerca do aspecto histórico-evolutivo da prova no processo civil brasileiro, bem como como a prova e a iniciativa da prova no processo civil de 2015. Por fim, foram analisados casos e acórdãos proferidos que pudessem ajudar a formar o pensamento condutor da atuação do magistrado na busca pela verdade real e prestação jurisdicional.

Palavras-chave: Prova no Processo Civil. Iniciativa Probatória. Poder Dever.

This work has the objective of evaluating the evidential initiative by the judges, if it is a power-duty or faculty under the point of view of the Supreme Justice Court and Court of Justice of the Federal District and Territory. In this perspective, bibliographic research was carried out on the historical and evolutionary aspect of evidence in the Brazilian civil process, as well as the evidence and the initiative of the evidence in the civil process of 2015. Finally, cases and judgments that helped to form the case were analyzed. guiding thought of the magistrate's performance in the search for real truth and jurisdictional provision.

Key words: Probative in Civil Procedure. Probative Initiative. Power Duty.

1 INTRODUÇÃO ... 11

2 VISÃO HISTÓRICA DOS PODERES DO JUIZ ... 12

2.1 Definição e Natureza Jurídica ... 13

2.2 2.3 Um breve apontamento sobre a trajetória no mundo ... Experiência Nacional ... 14 19 3 PRINCÍPIOS E SISTEMAS PROCESSUAIS ... 23

3.1 Princípios orientadores da instrução processual ... 23

3.1.1 Princípio Dispositivo... 24

3.1.2 Princípio do Contraditório ... 25

3.1.3 Princípio da Igualdade Processual ... 26

3.1.4 Princípio da Imparcialidade ... 28

3.1.5 Princípio da Verdade Real ... 30

3.1.6 Princípio da Boa-fé Processual ... 31

3.1.7 Princípio da Colaboração ... 32

3.2 Sistemas processuais ... 33

3.2.1 Sistema adversarial ... 34

3.2.2 Sistema inquisitorial ... 35

3.2.3 Sistema colaborativo... 36

4 ÔNUS DAS PARTES NO DIREITO PROBATÓRIO ... 37

4.1 Distribuição legal do ônus da prova ... 40

4.2 A inversão do ônus da prova ... 42

4.3 A iniciativa probatória oficial e o julgamento do ônus da prova ... 43

5 INICIATIVA PROBATÓRIA OFICIAL... 44

5.1 O artigo 370 do Código de Processo Civil ... 45

5.1.1 A inconstitucionalidade do dispositivo... 46

5.1.2 A amplitude dos poderes instrutórios ... 48

5.1.3 Limites do juz em matéria probatória ... 50

5.2 O poder-dever do juiz na instrução probatória ... 52

6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ... 56

6.1 Produção de prova pericial de ofício no Superior Tribunal de Justiça 56

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ... 58 6.3 A faculdade da iniciativa probatória oficial na jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça ... 60 6.4

6.5

Primeiras Conclusões ... 61

A iniciativa probatória no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito

Federal e Territórios... 61

7 CONCLUSÃO ... 65

REFERÊNCIAS ... 67

1. INTRODUÇÃO

O principal escopo dessa pesquisa é analisar a iniciativa probatória oficial sob a ótica da nova ordem processual cível, a fim de examinar se o poder instrutório do juiz é uma faculdade, um dever-poder ou se encontra limitado às hipóteses de direito indisponível.

Como cediço, o processo civil é um meio de obtenção de uma decisão judicial apta a colocar fim a um conflito gerado pelas partes. O conhecimento dos fatos dar- se-á a princípio pelas provas, as quais serão uma forma ou instrumento de controle pela qual o juiz irá elaborar sua convicção e conclusão sobre os fatos ali narrados.

Na hipótese, com fundamento na interpretação principiológica da norma escrita no artigo 370 do Código de Processo Civil, a produção de provas seria um poder- dever do Magistrado, porquanto a primazia do mérito e a prestação jurisdicional efetiva demandariam uma cooperação entre todas as partes envolvidas no processo, visando a resolução justa da lide.

Para o presente trabalho, analisaremos os aspectos histórico-evolutivos dos poderes e deveres do juiz, porquanto a dinâmica social da época tende a influenciar na amplitude e dilação dos poderes jurisdicionais nos diferentes momentos históricos.

Nessa seara, é importante tecer breves comentários acerca da experiência mundial, com ênfase no mundo ocidental e da trajetória nacional, a qual culmina com as codificações processuais de 1939, 1973 e, finalmente, 2015, as quais trazem dispositivos referentes à iniciativa probatória oficial quase idênticos.

É de se considerar ainda que a legislação processual cível elencou entre os seus artigos uma série de vetores principiológicos fundamentais, com caráter normativo, para viabilizar a aplicação do ordenamento jurídico e atender às exigências do bem comum.

A atividade instrutória do magistrado, pois, seria dirigida pelos Princípios do Contraditório, Igualdade Processual, Imparcialidade e Lealdade Processual, além da Colaboração. No mesmo capítulo, abordaremos os sistemas processuais: adversarial, inquisitivo e cooperativo, a fim de entender a influência de cada sistema dentro da atividade jurisdicional.

O direito probatório e o ônus das partes serão brevemente abordados, a fim de

que sejam estabelecidas as balizas para aplicação da distribuição tradicional do ônus

da prova somente de forma excepcionalíssima, nas demandas as quais a produção de prova pelas partes e pelo julgador esteja devidamente esgotada.

Ainda, serão abordadas as diversas intepretações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do artigo 370 do Código de Processo Civil, a fim de se extrair a melhor interpretação conforme os fins do processo.

Nessa toada, o objetivo do trabalho é caracterizar a iniciativa probatória oficial como um poder-dever do juiz e não uma faculdade, sem prejuízo desse poder sofrer limitações legais por outras normas presentes no ordenamento jurídico.

Por outro lado, a cooperação entre os sujeitos do processo para obtenção, em tempo razoável, de decisão de mérito justa e efetiva, conforme preceitua o artigo 6º do Código de Processo Civil, exigiria uma atitude mais proativa do magistrado na condução do processo, contrapondo-se às ideias tradicionais dos modelos dispositivos e inquisitivos. Isso porque, ao juiz, enquanto destinatário final da prova, cabe a condução do processo de forma célere, sem deixar de fomentar o diálogo entre as partes, até a cognição exauriente sobre a causa.

Destarte, conforme veremos, o Princípio da Demanda pode e sofre mitigação, porquanto a busca da verdade real é de interesse público, a fim de efetivar o estado ideal de Justiça. Afinal, o direito processual não pode ser mais encarado como um mero procedimento, mas, sobretudo como um instrumento capaz de garantir os direitos positivados no texto constitucional.

2. VISÃO HISTÓRICA DOS PODERES DO JUIZ

Para melhor entendimento acerca da iniciativa probatória do juiz no processo

civil brasileiro, se faz necessário, a priori, conceituar e abordar nesse trabalho a origem

do processo, bem como esclarecer sua natureza jurídica, apontando quais são os

fatores históricos evolutivos do processo civil, que ensejou o atual modelo, ressaltando

os deveres instrutórios do juiz na iniciativa probatória.

Com efeito, nos dias atuais, é possível utilizar a seguinte classificação de Amendoeira Júnior (2006, p. 37) para dividir e classificar os poderes

jurisdicionais do juiz em “ordinatórios, instrutórios, decisórios, éticos, executivos e gerais de cautela”.

A classificação, contudo, não encerra toda a atividade jurídica desenvolvida pelo juiz e visa tão-somente a melhor classificação dos atos a fim de estudá-los e definir os limites dos poderes jurisdicionais.

De fato, antes de iniciar o debate jurídico a respeitos dos poderes instrutórios do juiz, é importante rememorar que o papel do juiz, enquanto pessoa investida de poderes para administrar a justiça, sofreu intensas modificações desde o surgimento nas civilizações antigas até a sociedade hodierna.

É necessário, neste contexto, tecer um breve panorama mundial e local sobre a evolução do processo civil e impacto no papel do juiz no Estado, antes de adentrar aos estudos sobre os poderes do juiz, conforme diretrizes trazidas na atual Constituição Federal e Código de Processo Civil Brasileiro.

2.1 Definição e Natureza Jurídica do Processo

Podemos enquadrar o processo civil como ramo do direito que carrega em si todos os princípios que diz respeito à jurisdição civil. Pellegrini afirma que, a jurisdição é a capacidade do Estado de decidir imperativamente e impor decisões.

(PELLEGRINI, 2006, pg. 145).

O Estado investido em sua jurisdição é responsável por abraçar todas as lides que permeiam o direito. Ocorre que, há uma necessidade de separar as matérias de direito, visando um melhor entendimento especializado sobre cada matéria. Sendo assim, temos o processo civil, penal, trabalhista e etc. Cada qual com suas próprias Leis regulamentadoras.

Conforme consta no caput do art. 1º do código de processo civil brasileiro, ‘in verbis’:

1 AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. São Paulo:

Atlas, 2006

“O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa Do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

O direito processual civil trata das normas regulamentadoras da jurisdição civil, abarcando não apenas o direito civil, mas também questões de direito comercial e de direito público, pois é responsável por regular o exercício da jurisdição.

Ressaltando que, mesmo em processos privados há a incidência em alguns de interesses públicos, haja vista que o Estado anseia sempre pela pacificação social.

Observa-se que tal medida deverá ser aplicada conforme a Lei manda, respeitada a ordem jurídica.

2.2 Um breve apontamento sobre a trajetória no mundo

Na antiguidade, o direito era fortemente ligado a questões religiosas.

Entretanto, com as influências greco-romanas o direito processual civil passou a sofrer mudanças positivas. As questões baseadas em superstições começaram a perder espaços para fundamentos mais lógicos, seguindo a ciência e baseando-se em uns raciocínios críticos e especializados.

Dentre as civilizações antigas, Roma se destaca por influenciar o Direito nos países ocidentais, uma vez que a maior parte dos institutos jurídicos usados na atualidade derivam de algum instituto romano.

Como ensina Alvim (2020), no ordenamento jurídico romano o juiz era mais um espectador do que um participante da relação jurídica. Na verdade, antes da unificação do processo romano, três figuras dividiam a função jurisdicional: o magistrado, o árbitro e o pretor.

As provas obedeciam à racionalidade, no sentido de servirem para convencer o juiz da ocorrência dos fatos alegados.

Enquanto o magistrado atuava na primeira parte do processo, sem efetivo poder decisório, realizando um exame de admissibilidade da causa, o árbitro tinha amplos poderes instrutórios, inclusive para ouvir testemunhos e obter juramentos. O poder de executar o comando judicial era único e exclusivamente do pretor –

“autoridade competente que era para executar a sentença caso o vencido não a

cumprisse espontaneamente” (ALVIM, 2020,).

Posteriormente, com a unificação do processo romano, o pretor era investido de poder jurisdicional pelo imperador e exercia uma missão tríplice de interpretar, integrar e corrigir o ius civile (SHAFER, 2013).

É importante distinguir, nesses primeiros momentos históricos, que o juiz era tão somente um funcionário investido da função jurisdicional, longa manus do imperador (ALVIM, 2020). Na prática, os encarregados eram investidos da função jurisdicional, não havendo que se falar ainda em poder jurisdicional, uma vez que, durante muitos séculos, a função jurisdicional era diretamente subordinada ao chefe do poder executivo.

Após a queda do império romano, os juristas

identificam o predomínio do formalismo do processo germânico, resultado de um direito extremamente arcaico.

Coma ascensão dos germânicos, o processo sofreu um enorme retrocesso, tendo em vista que a cultura germânica era atrasada e nos moldes atuais seria considerada arcaica. Pois os germânicos, a época, conhecidos como “bárbaros” não tinham um sistema processual unificado, ou seja, cada tribo germânica tinha suas próprias regras e costumes para lidar em casos de conflitos. O sistema probatório era o ordálico, aquele onde os litigantes eram submetidos a duras provas/duelos ou testes de resistência, para provar sua inocência.

O processo dos bárbaros era acusatório, ou seja, cabia ao acusado provar que não havia cometido nenhum crime, e a uma parte tida como retrocesso é que assim como ocorria na antiga Europa, os germânicos levavam em consideração diversas superstições e as vontades divinas.

Sobre o período, Amendoeira Júnior (2006, p. 40) discorre:

A função do juiz era extremamente formal, já que a produção probatória cabia às partes e unicamente a elas e a sentença era proferida por uma assembleia.

Assim, ao juiz competia apenas a direção do processo e a declarar a sentença dada pela assembleia (sentença esta que não poderia ser contestada pelo magistrado). Ademais, uma das funções do juiz era constatar o resultado das provas produzidas, provas estas extremamente relacionadas à religião: as ordálias, dentre as quais se destacava o duelo.

Com o surgimento das estruturas feudais, após as invasões bárbaras e o isolamento dos feudos, período da Alta Idade Média (séculos V a X), o direito tornou-

2 Amendoeira Júnior (2006, p. 40) apud Vicente Miranda e Alfredo Buzaid.

se muito mais costumeiro, uma vez que era “aplicado espontaneamente pelas populações de cada feudo e localidade” (AMENDOEIRA JÚNIOR, 2006, p. 41).

Inicialmente, a função jurisdicional raramente era dissociada do poder divino o qual investia os governantes, havendo grande influência dos ditames morais e religiosos impostos pela Igreja Católica. É fato que o processo canônico sofreu forte influência do direito germânico, inclusive em relação à matéria probatória, com a vinculação da decisão ao resultado dos Juízos de Deus

(AMENDOEIRA JÚNIOR, 2006, p. 40).

Como bem ressaltado por Moraes (2008, p. 326), após analisar a obra de Jean Gaudemet (Les ordalies au moyen age):

A Igreja, na Alta Idade Média, não apenas prestigiou os ordálios, transformando as cerimônias, atos de aspecto dramático, conforme aponta Gaudemet, acompanhando as atividades com cantos e recitação de salmos, como, com o tempo, em lugar de aceitar, conforme até então vinha fazendo, uma oferenda espontânea da parte que se submetia à prova, em razão da missa que era rezada previamente ao juízo de deus, passou a cobrar uma taxa fixa com o fim de indenizar o clérigo pela sua participação religiosa no ordálio.

Durante o período da Baixa Idade Média e do surgimento do Estado Moderno, o modelo de juiz sofreu nova modificação, sendo pautado agora pelas tradições orais, mas também pela tecnicidade. Sobre os modelos de juiz influenciado pelos sistemas acusatórios e inquisitórios, Ferrajoli (2014) destaca:

Assim, aconteceu, na história das instituições judiciárias, que os dois modelos de juiz – não diversamente, de resto, dos dois modelos de acusação, popular e burocrática – são reproduzidos mais ou menos paralelamente, alternando- se entre método acusatório e método inquisitório. Popular em Atenas e na Roma republicana, quando o processo era estruturado de forma acusatória, o juiz se tornou um funcionário na Roma imperial, simultaneamente ao consolidar-se do método inquisitório. Tornou depois a ser popular, na experiência acusatória alemã e sobretudo na inglesa da Alta Idade Média, dos juízes “pares” ou “jurados”, configurados de início como os “homens probos do bairro” chamados a realizar o veredictum ou testemunho “jurado”

da acusação, e transformados desde a época da Magna Charta no hodierno júri. Voltou a ser magistrado na época da Inquisição, até os primórdios da Idade Moderna, quando a iurisdictio foi compreendida como manifestação da função soberana e por isso exercitada pelo imperador ou pelo papa, ou ainda por seus delegados, comissários ou oficiais. Foi novamente cidadão na mais breve experiência acusatória introduzida com a Revolução Francesa, que, em

3. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 1. ed. em e-book baseada na 4. ed.

impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

coerência com a descoberta iluminista da tradição romana clássica e anglo- saxã, introduziu o júri juntamente ao sistema acusatório. E retornou finalmente a ser magistrado com a restauração, nos Códigos napoleônicos e depois no processo misto de tipo continental, de formas inquisitórias e burocráticas de jurisdição.

Somente durante o período iluminista europeu, a partir do século XVII, buscou- se um sistema democrático que não concentrasse todos os poderes na mão de uma só pessoa e seus subordinados. Intencionava-se, assim, a distribuição do poder entre estruturas diferentes, a fim de impedir os abusos tirânicos ou absolutistas dos governantes (dos reis, imperadores ou papas). Consolidava-se entre os pensadores da ciência política a separação dos poderes e a descentralização administrativa, conforme detalhado por Montesquieu na obra “O Espírito das Leis”.

Com a derrocada dos regimes absolutista, os Estados começaram a organizar- se em modelos liberais, os quais pregavam, acima de tudo, a liberdade e autonomia da vontade dos particulares.

Conforme destaca Alvim (2020), o Código Napoleônico (o qual remonta ao início do século XIX) introduziu as bases do modelo liberal clássico e considerava a vontade das partes como expressão suprema.

Sobre os poderes do juiz nesse modelo, o autor discorre:

Ao Estado-juiz cabia tão somente a aplicação da norma a cada caso concreto, ficando limitada a atuação do magistrado ao positivismo previsto no comando da lei, cabendo àquele enquadrar o fato à norma, restringindo-se, desse modo, à ótica de um sistema fechado.

Após a edição do Códigos Civil e Comercial da França, o movimento de codificação espalhou-se pela Europa e países não europeus, de orientação romano- germânica (FIUZA, 2015). Assim, a ótica positivista limitava a atuação do juiz, a fim de evitar arbitrariedades e irregularidades no exercício do poder jurisdicional.

Como bem elucida Bedaque (2014, p. 79) sobre o período, in verbis:

No século XIX, processo era concebido como meio pelo qual se asseguravam direitos subjetivos das pessoas, não sendo escopo da atividade jurisdicional a defesa do direito objetivo e do interesse público. Uma das características dessa concepção liberal é a desconfiança nos órgãos estatais, inclusive os jurisdicionais. Daí as limitações à atividade do juiz no processo, que chegava ao extremo de negar-lhe o poder de reconhecer de ofício a ausência de pressupostos processuais, à exceção da competência objetiva e funcional.

Posteriormente, a evolução do Estado Liberal para o Estado Social de Direito, no final do século XIX e início do século XX influenciou deveras na atuação judicial e seus limites. De fato, houve intensa modificação nas formas das relações jurídicas, as quais perderam o caráter individual para atingir uma coletividade ou ao menos uma parte dela.

Sobre o fenômeno, Castro (2013, p. 77) ensina que

A antiga concepção do modelo clássico do contrato como afirmação suprema da vontade das partes [autonomia da vontade] trazida pelo Estado Liberal não mais se adequava à conjuntura econômica contemporânea da sociedade.

Isso porque o contrato como elemento de circulação de riquezas, a fim de proporcionar sua massificação e atender aos anseios da sociedade, reclama a presença de um Estado interventor no regime dos contratos, o chamado Estado Social intervencionista.

Com a ampliação da intervenção estatal sobre as relações jurídicas – inclusive privadas, ocorreu o alargamento dos poderes instrutórios do juiz, que saiu da posição de inércia para reclamar uma posição mais ativa na resolução do conflito com base na verdade real.

Como leciona Cabral (2014), “a figura do juiz como legítimo representante estatal se revelou fundamental, já que possui o importante papel de pacificar os conflitos sociais”.

Surge, então, uma nova faceta do Estado, a qual reflete diretamente nos poderes do magistrado: o Estado Democrático de Direito e a tendência de conferir caráter mais publicista ao processo.

Em que pese as inúmeras críticas à ampliação dos poderes do magistrado, é necessário ressaltar que “o aumento dos poderes do juiz guarda ligação com a própria evolução das garantias constitucionais norteadoras do sistema” (CASTRO, 2013, p.

84).

Nessa seara, para Bedaque (2014, p. 10)

Restringir a atividade do juiz na formação do conjunto probatório ou conceder- lhe maiores poderes de investigação constituem alternativas técnicas fundadas em premissas ideológicas diversas. Mas não se trata de ideologia política, de caráter liberal ou autoritário. Está ligada exclusivamente à concepção de processo e do escopo desse método estatal de solução de controvérsias.

Assim, a análise da dilação dos poderes do juiz não se desvincula da interpretação teleológica do processo, de acordo com os ditames constitucionais.

Afinal, somente a ordem instituída pelo poder constituinte pode abrir espaço para releitura do poder jurisdicional à luz dos princípios constitucionais. Por esse motivo, se faz necessária a análise da iniciativa probatória do juiz no âmbito do neoprocessualismo.

2.3 Experiência nacional

Entre o período de descobrimento do Brasil (século XVI) e o ano de 1830 (século XIX), ou seja, por mais de 300 (trezentos) anos, vigoraram em território brasileiro as normas estabelecidas nas denominadas Ordenações do Reino.

As Ordenações Afonsinas, as quais vigoraram entre 1446 a 1514 em Portugal, tiveram pouca influência no Brasil, mas estabeleceram uma estrutura básica a qual foi mantida nas legislações posteriores, influenciando direta e indiretamente o direito pátrio (ALVIM, 2020).

O terceiro livro das ordenações era dedicado ao processo, estabelecendo as funções do juiz e a ordem processual. Dentre os inúmeros títulos, destaca-se o Título XX - “Da ordem do Juízo, que o Juiz deve ter e guardar em seu Officio” e o Título XXXI – “Como o Julgador deve julgar, segundo achar alegado, e provado por as partes”

(PORTUGAL, 2007).

Com efeito, sobre os poderes instrutórios do juiz nas Ordenações Afonsinas, Amendoeira Júnior (2006, p. 43) pondera que:

(...) a figura do magistrado era basicamente a de fiscal da lei e não de participante do feito, de modo que não fazia perguntas às testemunhas ou mandava produzir as provas que entendesse relevante para o feito. No máximo, o que o juiz poderia era abrir ao autor a possibilidade de apresentar juramento se entender que sua prova ainda não é suficiente para cobrir suas alegações. Note-se, porém, que se o autor nenhuma prova fez, não cabe ao juiz determinar a sua produção, mas ao contrário “deve absolver o Reu da demanda”. Somente se há início de prova em favor do autor é que pode o juiz determinar o juramento para “ajude de sua prova, se for pessoa mais dina de fee que o Reo, e a quantidade, ou cousa demandada for tal, ou tam pequena, que rezoadamente se não presuma dele, que leixe de dizer verdade”.

Tanto as Ordenações Manuelinas (a qual vigoraram entre 1521 e 1603) quanto

as Ordenações Filipinas (que vigoraram entre 1603 até a República) mantiveram

como função principal do juiz no processo a função fiscalizatória, ao invés da participativa.

Bedaque (2014, p. 70) destaca que, nesse período,

[...] a iniciativa oficial era meramente supletiva das partes, ou seja, dependia preponderantemente destas, podendo o magistrado apenas diligenciar no sentido de esclarecer alguns pontos obscuros.

Proclamada a independência do Brasil em 1822, a atividade pátria processual ainda era escassa. De fato, as Ordenações Filipinas continuaram vigorando no Brasil por força do Decreto de 20 de Outubro de 1823 (ALVIM, 2020).

Somente em 28 de dezembro de 1876 foi sancionado, em um único diploma, o primeiro código processual elaborado no Brasil, o denominado Regulamento 737, enquanto cada um dos Estados não baixassem o seu Código de Civil próprio.

Na legislação, não havia um título a tratar especificamente do juiz e seus poderes no processo, como observado nas Ordenações Portuguesas, fato que influenciou diretamente os Códigos Estaduais, os quais se limitavam a reproduzir as regras firmadas no Regulamento (ALVIM, 2020).

Castro (2013, p. 217) reforça que

O Regulamento 737 teve contornos altamente privados e rígidos no campo probatório (arrolando as chamadas provas plenas e absolutas – arts. 140 a 144), deixando à exclusiva disponibilidade das partes requererem as provas a serem produzidas (arts. 66, § 4º, 102 e 237, § 3º), inexistindo, regra geral, previsão acerca da produção de provas de ofício.

A única exceção citada, tanto por Castro (2013, p. 218), quanto por Amendoeira Júnior (2006, p. 45) é a constante do artigo 230 do Regulamento 737, o qual permitia ao juiz converter o julgamento em diligência, ainda que tal providência não tivesse sido requerida em sede de alegações finais.

Para Castro (2013, p. 218), “é certo que o art. 230 do Regulamento 737 serviu de lenitivo para um novo pensar acerca da produção de provas ex officio”. Contudo, Amendoeira Júnior (2006, p. 45) ressalta que o “problema, portanto, era muito mais de atitude do que de restrição legal propriamente dita” (Amendoeira Júnior , 2006, p.

46

.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1934, a competência para

legislar a respeito de matéria processual foi atribuída unicamente à União, fato que

autorizou a elaboração de um Código Processual Nacional e acabou com os Códigos Estaduais.

O Código de Processo Civil de 1939 apresenta, então, uma reação doutrinaria brasileira ao “imobilismo judicial”, como aduz Bedaque (2014, p. 80).

Nessa seara, o mestre ensina que Aureliano de Gusmão, catedrático da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, inspirado no direito alienígena, sustentava a ampliação dos poderes de iniciativa do juiz

, uma vez que os parcos poderes conferidos não satisfaziam mais as exigências da ciência processual (BEDAQUE, 2014, p. 80).

Os ensinamentos de Gusmão foram recepcionados pela doutrina processual da época e refletiram na edição do Código Processual Civil de 1939, conforme excerto da Exposição de Motivos do Código de 1939:

O primeiro traço de relevo na reforma do processo haveria, pois, de ser a função que se atribue ao juiz. A direção do processo deve caber ao juiz; e este não compete apenas o papel de zelar pela observância formal das regras processuais por parte dos litigantes, mas o de intervir no processo de maneira, que este atinja, pelos meios adequados, o objetivo de investigação dos fatos e descoberta da verdade. Daí a largueza com que lhe são conferidos poderes, que o processo antigo, cingido pelo rigor de princípios privatísticos, hesitava em lhe reconhecer. Quer na direção do processo, quer na formação do material submetido a julgamento, a regra que prevalece, embora temperada e compensada como manda a prudência, é a de que o juiz ordenará quanto for necessário ao conhecimento da verdade (BRASIL, 1939, p. 3).

Nas palavras de Castro (2013, p. 221), “o Código de Processo Civil de 1939 eliminou qualquer barreira que nos diplomas anteriores limitavam o exercício dos poderes instrutórios somente a determinadas provas”, ao prenunciar, em seu artigo 117, que o juiz poderia, de ofício, determinar as diligências necessárias à instrução do processo.

Posteriormente, tanto o Código de Processo Civil de 1973 quanto o Código de Processo Civil de 2015, atualmente em vigência, trouxeram redações similares a respeito da possibilidade de iniciativa probatória oficial.

De fato, o artigo 130 do Código de Processo Civil de 1973 consignava que

“caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas

necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente

protelatórias”, enquanto o artigo 370, caput, do Código de Processo Civil de 2015

preleciona que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.

As diferenças, para Amendoeira Júnior (2006, p. 48), na aplicação dos dispositivos, “está muito mais ligada a uma questão de conjuntura social do que propriamente de permissivos legislativos nesse sentido”.

Decerto, é de se verificar que desde o Código de Processo Civil de 1939, a iniciativa probatória na legislação pátria foi ampliada significativamente em relação as legislações anteriores, contudo, o comportamento do julgador ainda se encontra intimamente adstrito às alegações da parte e à distribuição tradicional do ônus da prova.

Tal é o comportamento que se verifica na maioria dos julgados encontrados nas Cortes de Justiça do país, conforme será analisado em capítulo próprio.

Assim, a interpretação da legislação e a limitação dos poderes instrutórios, apesar da permissão concedida pelo legislador, continua sofrendo influências das regras privadas as quais nortearam o processo antigo. Amendoeira Júnior (2006, p.

48) questiona, inclusive, a própria posição omissa ou inerte do julgador:

(...) parece-nos que a atuação do juiz e o manejo de seus poderes irá variar, independentemente do arcabouço legislativo. Ora, mesmo diante de uma legislação altamente permissiva a uma atuação mais ativa do juiz, pode este, por opção ou por inércia, restar passivo diante do jogo do processo e vice- versa. Assim, o que a história parece ensinar é que o juiz pouco a pouco vem se tornando mais ativo, não só porque a lei tem permitido essa tomada de postura, mas porque a conjuntura social e política assim exige.

Objetiva-se com esse trabalho, dessa forma, inclusive, provocar o julgador agir para além da posição de inércia, com base nos próprios objetivos e fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito.

Afinal, como elucida o professor Bedaque (2014, p. 82),

Embora inaceitável a ideia de Estado autoritário, ditador, não se lhe pode negar certa dose de autoridade. Impossível a convivência social em um Estado fraco, sem capacidade de impor a sua vontade. O necessário equilíbrio entre a autoridade do Estado e os direitos do cidadão é perfeitamente alcançado com a plena participação deste no destino daquele.

Na medida em que seja assegurada à população a possibilidade de influir, direta ou indiretamente, nas opções adotadas pelos detentores do poder estatal, garante-se o Estado democrático de direito.

O juiz poderá também a depender do caso concreto agir com equidade, visando abrandar o peso da norma legal. “Em resumo, o direito processual moderno confere ao juiz a possibilidade de um gerenciamento do processo, capaz de impedir diligências desnecessárias e procrastinatórias; de adaptar o procedimento às necessidades de direito material; de utilizar técnicas de planejamento, organização e condução da marcha processual; de utilizar de forma intensa dos meios alternativos de resolução de conflitos”. (HUMBERTO THEODORO, ed.59, 2016, pg. 463).

Ressaltando que, o juiz mesmo investido nos seus poderes não estará em hipótese nenhuma acima da Lei, ele pode adequar em casos concretos, buscando de forma que não fira a lei a solução de litígios, com base em mudanças que a sociedade atual enfrenta.

E é com esse equilíbrio entre a consecução dos objetivos estatais e a ordenação das relações privadas que o juiz deve guiar sua atuação no processo.

3 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS E OS SISTEMAS PROCESSUAIS 3.1 Princípios orientadores da instrução processual cível

Sabe-se que o processo é o meio pelo qual a jurisdição atua, sendo necessário o cumprimento de alguns atos preparatórios, os quais devem contar com a colaboração das partes envolvidas, a fim de permitir que o julgador tenha conhecimento da situação fática e da verdade processual e, assim, possa emitir a mais justa solução à lide (BEDAQUE, 2014).

Observando-se o ordenamento jurídico brasileiro, diversos princípios constitucionais, infraconstitucionais e até informativos orientam o desenvolvimento do Direito Processual Civil pátrio com o objetivo principal de concretizar garantias constitucionais como o devido processo legal (artigo 5º, LIV), o acesso à justiça/inafastabilidade (artigo 5º, XXXV), o juiz natural (artigo 5º, LIII), o contraditório e ampla defesa (artigo 5º, LV) e o duplo grau de jurisdição (artigo 5º, § 2º e LV, todos da Constituição Federal), entre outros citados pela doutrina.

O foco neste trabalho, contudo, é relativo à instrução processual e, mais

precisamente, sobre a iniciativa probatória do juiz, de modo que abordaremos os

princípios que mais influenciam na restrição ou dilação dos poderes do magistrado na

instrução probatória, segundo doutrina especializada. Entre os princípios os quais

mais podem ser de importância para este trabalho temos Princípio Dispositivo, Contraditório e Ampla Defesa, Igualdade Processual, Imparcialidade, Verdade Real, Lealdade ou Boa- Fé Processual e Colaboração.

3.1.1 Princípio Dispositivo e Impulso Oficial

Tradicionalmente, a doutrina reconhece o princípio dispositivo como um dos princípios gerais informadores do Direito Processual Civil. Para tal princípio, cabe às partes determinar quais pretensões serão submetidas à jurisdição.

De fato, a atual codificação processual civil brasileira faz menção a este princípio, o positivando em vários pontos, como se verifica no artigo 2º ao preconizar que o “processo começa por iniciativa da parte”, no artigo 141 da mesma legislação, ao consignar o princípio da adstrição judicial ou na própria distribuição clássica do ônus da prova, prevista no artigo 373 do mesmo Código

.

Como definido por Alvim (2019), o princípio dispositivo “significa estar à disposição da parte ou do interessado, o fazer valer sua pretensão”. Isso significa basicamente que não existe processo sem que haja iniciativa da parte, por meio de uma pretensão a qual assume a forma escrita (petição inicial). Esclarece, ainda que é dever do juiz, como condutor do processo dar impulso ao processo uma vez este já iniciado (artigo 139, caput, do Código de Processo Civil, 2015).

O princípio dispositivo estabelece, portanto, uma importante regra no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que, quanto atrelado ao princípio da inércia judicial, impede que o magistrado atue de ofício para instauração da demanda, aqui o juiz seria mero espectador. (THEODORO JÚNIOR, 2019). Essa faceta demonstra por si a clara influência que a autonomia privada possui sobre as regras processuais.

Com efeito, cabe às partes determinar as pretensões as quais serão submetidas à jurisdição, não devendo o Estado-Juiz imiscuir-se nas relações jurídicas a fim de tentar solucionar um conflito que talvez inexista.

Nessa toada, Assis (2015), por exemplo, defende que alguns aspectos do princípio dispositivo devem ser conservados, como a regra na qual cabe ao autor

4 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil [livro eletrônico]: teoria geral do processo e processo de conhecimento / Arruda Alvim. -- 4. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020.

delimitar a pretensão processual na inicial ou a possibilidade das partes disporem do objeto litigioso, mediante transação, reconhecimento do pedido ou renúncia. Mesmo com a existência de um Estado Constitucional de Direito, a eventual “flexibilização do princípio dispositivo implicaria desmedido intervencionismo no âmbito privado”

(ASSIS, 2015).

A discussão acerca dos limites do intervencionismo estatal nas relações jurídicas privadas deduzidas em juízo é relevante, ainda mais quando se considera a iniciativa probatória oficial - objeto do trabalho ora realizado.

Para o professor Bedaque (2014), a verdadeira e adequada manifestação do princípio dispositivo é relativa à relação material e não processual. Assim, a instrução da causa não teria nenhum nexo com a relação material, razão pela qual os poderes instrutórios do juiz não estariam limitados ao interesse das partes.

Na realidade, as partes “podem estabelecer limites quanto aos fatos a serem examinados pelo juiz, mas não em relação aos meios de prova que ele entender necessários à formação de seu convencimento” (BEDAQUE, 2014).

Mesmo que a doutrina tradicionalista considere que a atividade instrutória judicial poderia ser eventualmente “engessada” pelo princípio do dispositivo, que limitaria a atuação judicial aos ditames impostos pelas partes, é de se considerar que o artigo 370 do Código de Processo Civil evoluiu no conceito do poder de direção do juiz, inicialmente formal, para o poder de direção material, no qual o juiz possui o direito e o dever de investigar de ofício a veracidade dos fatos deduzidos pelas partes (ASSIS, 2015).

3.1.2 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

Como afirmado anteriormente, o princípio do contraditório é um princípio constitucional, artigo 5º , inciso LV, corolário do processo civil moderno.

Nery Júnior (2016) apresenta importante definição do princípio do Contraditório, que ora se colaciona:

“Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar

(Informationspflicht) que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.”

Importante citar que a garantia constitucional do contraditório guarda, ainda, grande relação com a efetivação do Estado Democrático de Direito, na medida em que permite aos litigantes o exercício tanto do Direito de Ação quanto do Direito de Defesa (NERY JÚNIOR, 2016).

Em relação à matéria probatória, o direito ao contraditório revela-se fundamental, uma vez que possibilita às partes “o direito de realizar a prova de suas alegações, bem como de fazer contraprova do que tiver sido alegado pela parte contrária”, (THEODORO JÚNIOR, 2019). Destaca-se ainda, que não ofende o princípio do Contraditório, a decisão que mantém indeferimento de diligência probatória entendida por desnecessária e protelatória.

Para Didier Júnior, Braga e Oliveira (2016), “ É inerente ao contraditório o direito de as partes influenciarem nas decisões judiciais, as quais deverão enfrentar todos os fundamentos apresentados pelas partes.”

Quando se fala em iniciativa probatória oficial, é importante lembrar a importância da garantia do contraditório, visto a possibilidade das partes influenciarem a decisão do juiz com base na nova prova produzida. Afinal, como preleciona Didier Júnior, Wambier ... [et al] (2016), “se a prova foi produzida, é porque o órgão julgador a considerou relevante para causa; essa decisão gera para a parte a expectativa legítima de que a prova seja valorada” no momento da prolação da Sentença.

Apesar das críticas doutrinárias, o princípio do contraditório não impede a determinação judicial de produção de determinada prova sem manifestação das partes, exigindo tão somente que as partes tenham possibilidade de participar da sua produção.

3.1.3 Princípio da Igualdade Processual

Abreu (2015) define o princípio da igualdade processual

como o “princípio que impõe ao legislador a tarefa de construir técnicas processuais adequadas ao fim de

6. ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo – Posições processuais equilibradas e unidade do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. Disponível em:

obter um processo isonômico e ao juiz a tarefa de conduzir o processo de modo a promover esta igualdade”.

Seria responsabilidade do legislador, portanto, em âmbito geral e do juiz, em âmbito processual ao analisar o caso concreto a adoção de comportamentos os quais equilibrem o tratamento dos sujeitos processuais e possibilitem igualdade de oportunidades para defesa do contraditório de forma plena (ABREU, 2015).

Nessa seara, a igualdade processual, além de garantir a isonomia constitucional, possibilitaria o tratamento equalizador e equilibrado entre as partes, a fim de ser proferida a decisão mais justa ao caso.

Para (ABREU, 2015) o papel do juiz na divisão de trabalho do processo, promove o equilíbrio processual. Assim o Juiz possui uma função dinâmica e ativa, não significando autoritarismo e dirigismo judicial e assim permitir a cidadania dentro do processo, na investigação da verdade e na consecução da justiça.

Bedaque (2014, p. 105) ressalta, todavia, que a igualdade jurídica não é garantia de um processo justo, uma vez que os postulados existentes no ordenamento jurídico asseguram somente a igualdade formal entre as partes.

O reforço dos poderes instrutórios do juiz seria, então, uma medida adotada pelo legislador objetivando a igualdade real entre as partes, um poderoso instrumento para corrigir as desigualdades econômicas existentes na relação processual (BEDAQUE, 2014, p. 106).

O jurista critica a plena disponibilidade das provas, o que seria reflexo de um processo mais individualista, que não mais satisfaz os anseios da sociedade moderna.

Para o autor, sem dúvidas

A real igualdade das partes no processo somente se verifica quando a solução encontrada não resultar da superioridade econômica ou da astúcia de uma delas. Nem o preparo técnico do advogado deve ser decisivo. O processo não é jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito (BEDAQUE, 2014, p. 109).

A preocupação pela dicotomia entre a igualdade formal e material ou jurídica e de fato não é exclusiva do autor. De mesmo modo, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 526) ensinam que a noção de igualdade evoluiu no âmbito do constitucionalismo

<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/108092825/v1/document/1087373 80/anchor/a-108723749>. Acesso em 28 mar 2021

moderno para um “dever de compensação das desigualdades sociais, econômicas e culturais para o que se convenciona chamar de uma igualdade social ou de fato”.

Assim, trazendo essa noção de igualdade para dentro do processo civil moderno, não é difícil imaginar que na práxis jurídica contemporânea, em que pese o aumento da igualdade jurídica entre as partes, ainda existam abismos econômicos e técnicos entre os litigantes.

Nesse mesmo sentido, Wambier (2014) pondera:

Em sociedades onde a preocupação intensa e real com o acesso à Justiça acaba por fazer com que mais e mais pessoas efetivamente cheguem a litigar, é natural que muitas e muitas vezes os litigantes, que não mais se restringem à uma casta social privilegiada, estejam em condições de escandalosa desigualdade. Então, não terão acesso à Justiça Justa, uma vez que os direitos que efetivamente tenham podem não ser lato sensu declarados, se tiverem, por exemplo, contratado um advogado mal preparado, ou um péssimo assistente técnico.

E ao analisar sobre as desigualdades que podem existir entre os litigantes e a postura tradicional de inércia do juiz, arremata:

O juiz, nesse contexto, seria parcial se assistisse inerte, como um espectador a um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse de interferir para tornar iguais, partes que são desiguais. A interferência do juiz na fase probatória, vista sob este ângulo, não o torna parcial. Ao contrário, pois tem a função de impedir que uma das partes venha a vencer o processo, não porque tenha o direito, que assevera ter, mas porque é economicamente mais favorecida que a outra. A circunstância de uma das partes ser hipossuficiente pode levar a que não consiga demonstrar e provar o direito que efetivamente tem. E o processo foi concebido para declarar, lato sensu, o direito que uma das partes tenha, e não para retirar direitos de quem os têm ou dá-los a quem não os têm (WAMBIER, 2014).

Neste diapasão, observando a busca pela resolução da lide da maneira mais justa possível, é impossível conceber o desenvolvimento da instrução probatória sem a observação da devida isonomia entre os litigantes, não só perante a lei, mas dentro do próprio processo. Motivo pelo qual o juiz deve assumir mais uma vez sua função de administrador da justiça.

3.1.4 Princípio da Imparcialidade

Relevante mencionar, o artigo 8º do Código de Ética da Magistratura, o qual

dispões sobre o juiz imparcial, in verbis:

O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito.

Na mesma toada, defende Nery Júnior (2016) que “a imparcialidade está ligada à independência do juiz e a manifestação do princípio do Juiz Natural (artigo 5º, incisos XXXVII e LIII da Constituição Federal)”, enquanto Alvim (2017, p. 198) considera que a imparcialidade do juiz pode ser englobada como requisito de validade do processo.

Todavia, a imparcialidade ou a parcialidade do magistrado sempre foi alvo de intensas discussões doutrinárias, uma vez que o juiz não pode ser considerado uma máquina decisória sem opiniões, pré-conceitos e pré-disposições. Por esse motivo, questões como a parcialidade ou não do juiz que produz material de cunho científico já foi analisada, inclusive, em certas ocasiões pelo Superior Tribunal de Justiça (NERY JÚNIOR, 2016).

Em relação à ampliação dos poderes instrutórios do julgador, a doutrina tradicionalista tende a encontrar óbices para tal dilação no princípio da imparcialidade do juiz, uma vez que seria vedado ao magistrado atuar com favorecimento para alguma das partes. De fato, Theodoro Júnior (2019) revela que uma das grandes preocupações para os juristas era a possibilidade de transformação do juiz em inquisidor.

Para o processualista Bedaque (2014, p. 117), contudo, a tese não prospera.

Isso porque

O aumento do poder instrutório do julgador, na verdade, não favorece qualquer das partes. Apenas proporciona apuração mais completa dos fatos, permitindo que as normas de direito material sejam aplicadas corretamente.

E tem mais: não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão? Para ele não deve importar quem seja o vencedor, autor ou réu. Fundamental, porém, seja a vitória atribuída àquele que efetivamente tenha razão, isto é, àquele cuja situação da vida esteja protegida pela norma de direito material, pois somente assim se pode falar que a atividade jurisdicional realizou plenamente sua função.

Nesse mesmo sentido, são as lições de Wambier (2014), ao refletir sobre o

processo. Para a doutrinadora, o processo é direito público, razão pela qual a análise

do interesse das partes sob essa ótica fica esmaecida. Assim, em suas palavras:

Não tem sentido falar-se em que o juiz teria "favorecido" uma das partes. Ao magistrado interessa a busca da verdade, e, se casualmente, com essa busca, indiretamente, estiver "favorecendo uma das partes", isso importa nada ou muito pouco. Quando os fatos a serem esclarecidos fazem com que emerja a verdade, no sentido de que B, e não A, tem direito, não se pode dizer que o juiz esteja perdendo a sua neutralidade, deixando de ser imparcial ou "pendendo" para uma das partes.

Após rever sua posição doutrinária mais tradicional, Theodoro Júnior (2019) acaba avaliando que a imparcialidade do juiz é preservada desde que não haja influência na instauração da demanda. Dessa forma,

Somente às partes cabe a iniciativa de colocar em juízo o conflito jurídico e de dar-lhe os necessários contornos. Já a investigação do direito subjetivo controvertido, tanto nos aspectos de direito como de fato, não pode ficar na dependência da exclusiva vontade e diligência das partes. O juiz não se torna irremediavelmente parcial apenas por se ocupar da apuração da verdade, diligenciando provas por iniciativa própria.

Cita-se que doutrinadores como Ramos, G.G. (2013) e Ribeiro (2013) defendem que a prova de ofício fere sim a imparcialidade do juiz e rompe a lógica do processo, como será melhor aprofundado no subtítulo referente à constitucionalidade ou não do dispositivo o qual permite a iniciativa probatória oficial.

3.1.5 Princípio da Verdade Real

A preocupação com a verdade real no processo civil é reflexo da evolução das sociedades modernas no que tange ao acesso à justiça e à ordem democrática de direito.

Sobre o fenômeno, Theodoro Júnior (2019) tece algumas considerações:

“Pouco importa que a verdade alcançada processualmente seja apenas relativa. O indispensável é que a convicção do juiz acerca da veracidade ou falsidade dos fatos relevantes para o julgamento da causa seja demonstrada mediante adequada indicação as “razões da formação de seu convencimento”

(CPC, art. 371). A prova, para nosso direito positivo, é sem dúvida meio de chegar à verdade, acessível dentro do quadro delineado no processo a respeito da qual o juiz terá de formar racionalmente o devido convencimento.”

Na contemporaneidade, há séria movimentação doutrinaria pela resolução dos

litígios de maneira não só legal, mas com garantia de realização de justiça, almejando-

se a tão sonhada pacificação social. Theodoro Júnior (2019) diz que em um processo

compromissado com a justa composição do litígio, deve-se buscar a verdade, ainda

que não absoluta, já que conhecimento de como os fatos aconteceram é fator de legitimação da decisão judicial.

Em que pese a distinção entre verdade formal e verdade material ter evoluído dentro do discurso da ordem democrática de direito, é imperioso citar que, ao menos em certa consonância, a doutrina considera impossível que a verdade absoluta seja atingida no processo civil

.

Nessa seara, para Zaneti Júnior (2014)

O que se obtém é, no máximo, um juízo de probabilidade, uma verdade provável. Este juízo de verossimilhança, que aporta ao final do processo com alto grau de probabilidade de ser verdadeiro, é alçado à certeza com o trânsito em julgado da decisão, erigindo-se em um patamar de certeza jurídica.

Ainda assim, para o autor, a decisão judicial mais qualificada somente pode ser obtida por intermédio de uma revolução cultural, na qual abandona-se a onisciência do julgador e do legislador e admite-se a insuficiência da norma para fornecer a

“verdade”, além da insuficiência dos fatos avaliados de forma isolada para levar à formação da certeza jurídica. Demais, finaliza:

[...] é de rigor que se discuta direito e fato, buscando-se uma verdade provável, com alto grau de correção, dependente, justamente, do elevado contraditório processual e do comprometimento com a decisão justa e aderente aos problemas discutidos, demonstrando-se a racionalidade desta

"certeza" judicial pelo racconto do procedimento utilizado na sua construção.

(ZANETI JÚNIOR, 2014).

3.1.6 Princípio da Boa- Fé Processual

Tanto o princípio da lealdade processual, quanto o princípio da colaboração foram enfatizados no Novo Código de Processo Civil, o qual privilegia o comportamento probo e a boa-fé processual das partes em litígio, inclusive do juiz.

Como discorre Aurelli (2018), o princípio da boa-fé processual foi inspirado no conceito de boa-fé trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, com como pelo Código Civil, em especial na seara do direito das obrigações e contratos.

Decerto que a lealdade processual é um princípio que possui raiz constitucional em diversas normas originárias, apesar de inexistir consenso acerca dessas normas

6 Nesse sentido, Zaneti Júnior (2014) cita Michelle Taruffo e Cândido Rangel Dinamarco.

entre os doutrinadores. De toda forma, o dever de lealdade pode ser caracterizado como um princípio de observância obrigatória por todos os sujeitos do processo, integrante do núcleo central das garantias do processo justo, o qual consagra inúmeros deveres laterais ou instrumentais das partes e do juízo. (AURELLI, 2018)

Ora, o comportamento ético das partes que participam do processo deve colaborar para verdade e não criar embaraços ao devido processo legal, sob pena de atingir outros princípios processuais e a própria solução do litígio.

Em relação à matéria probatória, destaca-se como dever do magistrado a necessidade de analisar pormenorizadamente todos os requerimentos de provas as quais podem influir na formação do seu convencimento. E caso inexista requerimento pela produção de determinada prova, a legislação permite ao julgador abrir prazo para as partes manifestarem-se acerca da necessidade de realização de determinada diligência ou a produção de prova que permita o diálogo entre a verdade formal trazida nos fatos relatados e a tão sonhada verdade substancial.

Neste caso, pode-se dizer que inexiste lealdade processual no comportamento do julgador o qual, podendo abrir prazo para as partes se manifestarem, queda silente e prolata Sentença afirmando que as partes não se desincumbiram do seu ônus probatório.

3.1.7 Princípio da Colaboração

Como dito alhures, o princípio da colaboração, enfatizado no Código de Processo Civil, também se relaciona com o princípio da boa-fé processual, do devido processo legal e a instrumentalização de um processo justo.

O principal artigo o 6º da legislação processual civil, o qual preceitua que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

No direito brasileiro, tradicionalmente formalista, o princípio da colaboração

pode ser observado no combate à jurisprudência defensiva e na iniciativa probatória

oficial, na medida em que, verificando o magistrado que os fatos delineados

necessitam de maior clareza, é seu dever esclarecer as provas necessárias para a

construção da verdade real (FARIA, ALVIM e TALAMINI, 2017).

No mesmo sentido, AURELLI (2018) alerta para a posição do juiz o qual deve fornecer os meios necessários para a localização do réu, expedir ofícios necessários e outras diligências a fim de chegar o mais próximo possível da verdade real. Assim, para aa autora, as partes devem requerer provas, mas o juiz dentro dos requerimentos feitos, pode determinar todos os meios de provas adequadas e necessárias na busca da verdade real.

3.2 Modelos Processuais

Ao longo da evolução da teoria do processo já tivemos alguns modelos de processos. A doutrina de maneira geral identifica três modelos básicos de processo:

adversarial, inquisitivo e o cooperativo. Sendo que os dois primeiros seriam mais tradicionais e o último, seria o modelo mais recente e mais próximo do estado democrático de direito.

O fenômeno dos modelos de direito processual pode ser visto com mais facilidade quando se considera a existência de diversos ordenamentos jurídicos estruturados no mundo, os quais utilizam regras nacionais e influências estrangeiras para formar um direito nacional, levando-se em consideração os costumes e demandas da sociedade regida.

Nessa seara, Michele Taruffo (2014) considera que os modelos processuais surgiram do estudo e análise do direito comparado, a fim de ser extraído desse conhecimento “os tipos ideais que parecem idôneos para representar os traços essenciais desses ordenamentos”.

É importante avaliar ainda que, além de nenhum modelo ser ideal ou puro, na própria noção de diversidade de ordenamentos jurídicos é possível a construção de

“modelos de variável amplitude e dimensão e com variável conteúdo” (TARUFFO, 2014).

Nesse sentido, dois modelos processuais são citados pela doutrina, em

especial por Mitidiero (2015), como modelos tradicionais de organização das regras

do processo, o modelo adversarial e inquisitorial, enquanto o modelo colaborativo é

reflexo das transformações existentes no direito constitucional e processual a partir

do contexto pós-guerra, especialmente na Alemanha, de aplicação relativamente nova

no direito processual pátrio, consubstanciado em diversos dispositivos do Novo

Código de Processo Civil.

Demais, as técnicas processuais escolhidas por uma sociedade estão ligadas intrinsecamente a cultura desta sociedade e influenciam diretamente os poderes de condução do julgador. Assim, para Botelho (2018) uma maior intervenção do Estado- juiz na condução processual é uma consequência de uma organização estatal alicerçada em um Estado com relações mais intervencionista.

Não é desnecessário citar ainda que os princípios processuais influenciam de maneira importante e significativa na construção desses tipos os quais representam de forma direta as regras e diretrizes especificadas nos sistemas processuais.

3.2.1 Modelo Adversarial

O modelo adversarial é típico dos países de common law, de origem anglo- saxônica.

Botelho (2018), ao discorrer sobre o tipo, afirma que o modelo adversarial tem sua marca na predominância das partes na determinação da condução do processo e na iniciativa probatória. Aqui, o Juiz seria um agente passivo da relação processual e ao autor caberia não só a propositura da ação, mas a própria condução das fases sequenciais do processo.

Tradicionalmente, a figura do juiz nesse modelo processual era de um árbitro desinformado, desinteressado e neutro, com função exclusiva de assistir a contenda entre as partes, garantir a sujeição às regras e sancionar os comportamentos ilícitos (TARUFFO, 2014).

As regras, portanto, eram estabelecidas com base no princípio dispositivo, ampliando o campo de atuação das partes e limitando os poderes do magistrado.

Nessa seara, Jolowicz (1994, p. 67-68) destaca a filosofia do sistema adversarial:

[...] ao juiz só compete decidir o litígio que lhe é submetido, levando em consideração exclusivamente as pretensões contidas nos pleadings das partes e as provas por estas ministradas e oferecidas ao tribunal. O juiz não tem poder algum de ordenar de ofício medida de instrução. Tampouco tem o poder de ordenar de ofício a correção dos pleadings ou o comparecimento pessoal das partes. Se, no plano teórico, o juiz pode conhecer de ofício de questão de puro direito, sob a condição de respeitar ele próprio o princípio do contraditório, não se configura aí senão um poder limitado. Efetivamente, a procura das regras de direito aplicáveis à espécie não pode ultrapassar o âmbito das alegações de fato constantes dos pleadings, das quais as partes querem valer-se.