Teoria Geral do Processo
Prof. Me. Giulliano R. G. Silva
UNIDADE I - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
1. Aspectos iniciais – da autotutela aos dias atuais
Situações de conflito são inerentes ao convívio em sociedade, na qual as vontades são
ilimitadas e os recursos escassos. As
controvérsias entre os indivíduos, decorrentes
de pretensões contrapostas, acarretam
Código de Hamurabi – Lei de Talião (autotutela)
Mahatma Gandhi - “olho por olho, e o mundo acabará cego”
Como consequência da perniciosidade da
autotutela, essa foi, gradativamente, substituída por outros métodos de solução de controvérsias. A solução por meio de árbitros imparciais ou mesmo soluções consensuais, denominadas
autocompositivas, passaram a substituir a autotutela.
• Autotutela e Processo?
• Segundo José ´de Albuquerque Rocha,
“uma sociedade, para existir e continuar existindo, depende da adoção de uma ordem, seja ela qual for.”
• Direito como fator de harmonização social
• Cassio Scarpinella Bueno defende que a
justiça seria, em forma ampla, a “tutela
• Para Cássio Scarpinella Bueno o Direito Processual é um ramo do direito que tem como missão última servir os outros, realizando-os, tornando-os realidade concreta.
–Plano material x plano processual
• Substituição do Estado pelo Cidadão na prestação da justiça.
• Manus injectio – autorização do Pretor para execução pessoal do devedor
(prisão/apregoamento/escravidão/m orte/esquartejamento/penhor de restos mortais)
• Lex Poetelia Papiria (326 ou 328 a.C)
– aboliu a manus injectio e instituiu a
execução patrimonial
• Hoje - a jurisdição estatal desponta como um dos principais métodos de solução de controvérsias.
• Referência - Estado como substituto do indivíduo na tutela de seus interesses.
• Marco - garantia do due process of law (origem: Magna Carta – Inglaterra, 1215 - impedia que qualquer pessoa fosse privada de seus bens ou de sua liberdade sem que fosse observado o devido processo legal – proibição da autotutela)
• Regra de legitimatio – apenas o titular do direito jurídico de tutela poderá deduzir em juízo a pretensão alusiva a interesse seu
• Exceção de legitimatio – ocorre
legitimação extraordinária para defesa de
interesses coletivos em determinados
casos disciplinados em lei de substituição
processual
Fases do Estudo do Direito Processual
• Sincrética
• Imanentista ou Civilista
• Autônoma ou Científica
• Instrumental
• Contemporânea
Os Direitos Fundamentais
• A volta da primazia da Constituição
• A Constituição x a Lei
• A necessidade de uma nova hermenêutica constitucional
• O novo direito processual face a normatividade dos princípios
• características: a historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade,
universalidade, inviolabilidade, efetividade e complementaridade.
• A historicidade dos direitos fundamentais diz respeito à sua origem, visto que decorrem de um contexto histórico; a inalienabilidade refere-se a sua indisponibilidade, com efeito, são intransferíveis e inegociáveis; a imprescritibilidade significa que não se perdem com o decurso do tempo; a irrenunciabilidade apregoa que os seus destinatários não podem renunciá-los, não obstante poderem eleger o momento em que desejam exercê-los; a universalidade atrela-se a ideia de destinação, isto é, são conferidos a todos, sem distinção entre seus destinatários; a inviolabilidade ou vinculatividade assevera que esses direitos não podem ser desrespeitados por nenhuma lei infraconstitucional ou qualquer poder constituído, sendo compulsória a sua observância; a efetividade aproxima-se muito da inviolabilidade, discorrendo que o Estado deve atuar até mesmo de forma coercitiva para garantir sua efetivação; e a complementaridade proclama que os direitos fundamentais devem ser interpretados conjuntamente, objetivando uma concretização absoluta.
• Os direitos fundamentais, em sua essência, são normas princípios.
Princípio, contudo, é um conceito mais
difícil de precisar-se. Ele é o início, o
começo. Dessa visão simples parte a
doutrina para saber seu conteúdo. Dessa
forma, princípio seria o começo do
ordenamento jurídico, a base de tudo.
• O conjunto de normas chamado ordenamento jurídico é um emaranhado de comandos organizados de forma coerente e completa.
Assim, Hans Kelsen afirma que “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma”. Então, de acordo com esta visão basilar, o ordenamento está sistematizado por normas mais gerais, princípios, que são fundamento de validade de normas mais específicas, as regras. Contudo, na realidade, as normas inferiores é que procuram seu fundamento de validade nas normas superiores, até que chegamos a Constituição.
• Seguindo o raciocínio desenvolvido, os princípios são verdadeiros norteadores do ordenamento possuindo um alto grau de abstração, mas enunciam uma razão para decidir em determinado sentido. Contudo, ressalva-se que no texto constitucional nem todos os comandos são princípios, contendo, sim, várias normas regras.
• Assim, as normas com caráter de alta abstração ou generalidade são princípios
• Justamente na imprecisão do conceito dos princípios reside seu valor para o jurista. A volatilidade de seu conteúdo representa a ferramenta para a devida adaptação do jurista a sociedade na qual está inserido.
Os princípios refletem a necessidade de um judiciário voltado aos anseios do povo, um reflexo do Estado Democrático de Direito como irá ver-se.
• Assim, os princípios sempre foram entendidos como normas orientadoras, normas diretivas. Contudo, a normatização dos princípios e o seu estudo enquanto direitos fundamentais ganham destaque para o trabalho quando alcança-se o pós-positivismo na acepção dada por Luís Roberto Barroso. Aliás, nas palavras de Luís Roberto Barroso explica-se melhor o aludido:
• “A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte
Princípios e Regras
• Herbert Hart
• Ronald Dworkin
• Robert Alexy
• Os princípios são mandatos de otimização, devendo ser realizados na maior medida possível, obedecendo à lei de ponderação, em caso de colisão entre princípios. Assim, o critério que permeia as regras é o da exclusão e aos princípios é o da medida máxima possível.
Colisão de Direitos
• Contudo, um conflito de normas princípios não é o mesmo de um conflito de normas regras. Como afirmado, as normas com estrutura de princípios são valores, assim não possuem no seu cerne prescrições delimitadas e, sim, mandamentos de otimização. Nessa esteira de
pensamento, os princípios tendem a entrar em rota de colisão.
• Em uma possível colisão entre princípios, deve-se
privilegiar o emprego de um valor-princípio sem causar a exclusão de conteúdo do outro princípio em choque. Deste modo, a solução deve compatibilizar os princípios em choque no caso concreto de maneira que se mantenham válidos todos os princípios, mas aplicando-se um deles em
Conflitos segundo Alexy
• Conflito de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa, aqui se cita o exemplo da decisão de dois grupos adversos de realizar uma demonstração na mesma praça pública;
• Conflito de direito de defesa de caráter liberal e o direito de proteção, tem-se o exemplo da decisão de atirar em seqüestrador para proteger a vida do refém ou da vítima;
• Conflito de caráter negativo de um direito com o caráter positivo desse mesmo direito, assim o choque entre o direito de ter uma religião e o direito de não possuir nenhuma. Citou-se, ainda, o questionamento acerca da validade da norma jurídica que mande afixar crucifixos nas salas de aula;
• Conflito entre o aspecto jurídico de um direito fundamental e o seu aspecto fático. Coloca-se o debate da influência do princípio da igualdade, por exemplo, a isenção de imposto de renda a população hipossuficiente (exemplo nosso).
• Deste modo, vemos que o caso concreto levará àquele estado de tensão em que se encontravam os direitos fundamentais a um verdadeiro embate, pois as normas princípios prescrevem um valor que frente aos fatos entram em verdadeira rota de colisão ou em colisão real.
Ponderação ou Sopesamento
• Princípio da unidade da constituição. O primeiro e mais importante nas palavras de Willis Santiago Guerra Filho, no qual devemos olhar a Constituição como um sistema integrado.
Neste sistema, cada norma tem seu fundamento de validade na norma mais geral e aí sucessivamente até que se atinja a decisão fundamental do constituinte. Na nossa Constituição, aponta-se o Preâmbulo e o artigo 1º como essa decisão fundamental;
• Princípio do efeito integrador. Este princípio encontra-se unido umbilicalmente ao primeiro, pois ele preleciona que se deve utilizar a interpretação que mais favoreça a integração social, embasando neste ponto a unidade política;
• Princípio da máxima efetividade. Este princípio traduz a assertiva de aplicar-se a
interpretação que confira mais eficácia, demonstrando, assim, que hodiernamente não se cogita de normas como meros programas ou declarações;
• Princípio da força normativa da Constituição. Princípio relacionado às mudanças no texto constitucional decorrentes da evolução social e as alterações para compreender as normas infra-constitucionais;
• Princípio da conformidade funcional. Este traduz a necessidade à estrita obediência do intérprete à repartição de funções entre os poderes estatais mencionadas no texto constitucional;
• Princípio da interpretação conforme a Constituição. Garantia de que nenhuma interpretação seja contrária à Constituição, mesmo com a alegativa de que favoreça o cumprimento da constituição;
A Regra da Proporcionalidade
• Deve-se procurar uma “solução de compromisso”, pois os princípios constitucionais no seu conflito não devem afastar o “núcleo essencial” de nenhum dos princípios envolvidos. Assim, como solução para essa equação aparece o princípio da proporcionalidade. A proporcionalidade é também conhecida como o “mandamento da proibição do excesso”.
• O princípio da proporcionalidade parte-se em três aspectos: proporcionalidade em sentido estrito, adequação e exigibilidade.
• Primeiro, aplica-se a adequação, este nos condiciona a escolher o meio mais adequado como aquele que está em conformidade e utilidade ao fim desejado.
• Após, passa-se ao exame da exigibilidade, meio este que determina a aplicação do dispositivo
“mais suave”, ou seja, o menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos. E, finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito que representa a escolha do meio mais vantajoso a ser escolhido, sendo este o meio que menos desrespeite aos demais e sem violar seu
Os Direitos Fundamentais e sua Efetividade
• Apesar de não ser ordinariamente função institucional do Poder Judiciário, a atribuição de formular e implementar políticas públicas, pois tal encargo é dirigido, primariamente, aos Poderes Legislativo e Executivo, tal incumbência, no entanto, excepcionalmente poderá ser atribuída ao Judiciário, que pode exercer controle jurisdicional repressivo em torno de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos político-jurídicos relativos a eficácia e integridade de direitos fundamentais.
Os Direitos Fundamentais e sua Efetividade
• Contudo existe uma grande controvérsia na doutrina quanto à efetivação da norma constitucional assecuratória de direito fundamental social, principalmente à saúde, quando há carência de complementação legislativa para a sua real concretização. Em razão da dificuldade da implementação da saúde por depender da mediação legislativa e recursos orçamentários, surgiram-se três correntes doutrinárias, com o intuito de solucionar o problema: teoria maximalista, teoria da minimalização
Os Direitos Fundamentais e sua Efetividade
• A teoria maximalista entende que todos os direitos classificados pela Constituição como fundamentais, incluído neste rol a saúde, são passíveis de tutela judicial imediata, ou seja, defendem a máxima efetividade da aplicação direta dos direitos prestacionais positivos sem condicioná-las a regulamentação infraconstitucional e previsões orçamentárias, em que poderia ser exigido do Estado qualquer prestação, com base somente na normatividade do artigo 196 da CF/88.
• Interessante nessa visão a posição defendida por Andreas Joachim Krell que proclama a
“falácia da reserva do possível” e assim manifesta-se quanto à questão dos recursos escassos:
“Se os recursos não são suficientes, deve-se retirá-los de outras áreas (transportes, fomento econômico,
serviço da dívida) onde sua aplicação não está tão intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem: sua vida, integridade e saúde. Um relativismo nessa área poderia levar a ponderações perigosas e anti-humanistas do tipo ‘por que gastar dinheiro com doentes incuráveis ou terminais?’, etc.”
» KRELL, Andreas Joachim., apud BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais. Publicação em 30 jun. 2004.
Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br>.
Acesso em 07 abr. 2007.
• Já a teoria da minimalização ampara a sua defesa no reconhecimento da existência de limitações na obrigatoriedade das prestações estatais, imposta pela escassez orçamentária, por isso também ser chamada de teoria da reserva do possível. Sendo assim esta segunda corrente paralisa a efetivação do direito à saúde condicionado-o somente à ausência de previsões orçamentárias.
Cass R. Sunstein ao aduzirem:
–Nada que custe dinheiro pode ser absoluto.
Nenhum direito cuja efetividade pressupõe um gasto seletivo dos valores arrecadados dos contribuintes pode, enfim, ser protegido de maneira unilateral pelo Judiciário sem
considerações às consequências orçamentárias, pelas quais, em última instância, os outros dois poderes são responsáveis.
» HOLMES, Stephen e SUNSTEIN, Cass R. apud BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais. Publicação em 30 jun. 2004. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br>. Acesso em 07 abr. 2007.
• Por fim, encontra-se a teoria do mínimo existencial, a qual defende que ao menos o mínimo necessário à vida teria que ser garantido.
• Nas palavras de Ricardo Lobo Torres, “por mínimo existencial entende-se o conjunto formado pela seleção dos direitos sociais, econômicos e culturais considerados mais relevantes, por integrarem o núcleo da dignidade da pessoa humana.”
»TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos Direitos Fundamentais.
• Corroborando com esse pensamento, posiciona-se Robert Alexy:
• […] o reconhecimento de um direito subjetivo a prestações sociais básicas, indispensáveis para uma vida com dignidade, sempre deverá prevalecer, no caso concreto, quando do conflito com o princípio da reserva do possível e do princípio democrático, igualmente fundamentais, mas não absolutos.
»ALEXY, Robert apud BIGOLIN, Giovani A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos sociais. Publicação em 30 jun. 2004. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br>. Acesso em 07 abr. 2007.
• Ingo Wolfgang Sarlet posiciona-se claramente no sentido de que no tocante ao mínimo existencial, tem, sim, o indivíduo um direito subjetivo frente ao Estado, sendo perfeitamente possível, neste caso, a propositura de ação judicial e a entrega do bem da vida pelo Magistrado:
da dignidade da pessoa humana (ao qual corresponde um direito fundamental à garantia e proteção desta dignidade) constituem-se em fios condutores, em suma, em critérios referenciais, na tarefa de otimizar a eficácia (jurídica e social) dos direitos fundamentais, inclusive viabilizando o reconhecimento de direitos subjetivos a prestações, pelo menos na esfera de um padrão mínimo de condições materiais mínimas, não se devendo olvidar (duvidar), ainda, que a liberdade e igualdade substanciais se constituem em exigências precípuas da dignidade da pessoa humana.
• Contudo, a delimitação do mínimo existencial é tarefa difícil e pontual, sabendo-se que não está adstrita (limitada) a mera sobrevivência física, devendo ser analisada no caso concreto, em relação ao direito social, lenvando-se em conta as condições da conjuntura socioeconômica específicas vigentes. Clemerson Mèrlin Clève leciona sobre o assunto, defendendo que:
• Os direitos sociais não têm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas o mínimo. Ao contrário, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo país.
Aponta a Constituição para a ideia de máximo, mas de máximo possível (o problema da possibilidade). O conceito de mínimo existencial, do mínimo necessário e indispensável, do mínimo último, aponta para uma obrigação mínima do poder público, desde logo sindicável, tudo para evitar que o ser humano perca sua condição de humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidadão, por falta de emprego, de saúde, de previdência, de educação, de lazer, de assistência vê confiscados seus desejos, vê combalida sua vontade, vê destruída sua autonomia.
• Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a solução mais equilibrada, em todo caso, realiza-se através da ponderação dos valores em pauta no caso concreto, aliada às condições materiais
mínimas para uma existência digna. Assim, afirma que:
de competência do legislador (assim como a separação de poderes e as demais objeções habituais aos direitos sociais na condição de direitos subjetivos a prestações) esbarrar no valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipóteses em que, da análise dos bens constitucionais colidentes (fundamentais ou não) resultar a prevalência do direito social prestacional, poder-se-á sustentar, na esteira de Alexy e Canotilho, que na esfera de um padrão mínimo existencial, haverá como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestações, admitindo-se onde tal mínimo é ultrapassado, tão somente um direito subjetivo prima facie, já que – nesta seara – não há como resolver a problemática em termos de um tudo ou nada.
Jurisprudência
• TJGO, DGJ n. 5020027.74 – análise sob a ótica da intervenção do Poder Judiciário no Poder Executivo pela garantia de direitos fundamentais
• TJGO, DGJ n. 380983.44 – análise sob a ótica do princípio da reserva do possível
