UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
JULIANA CASTELO BRANCO SILVEIRA
O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E O USO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
JULIANA CASTELO BRANCO SILVEIRA
O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E O USO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
JULIANA CASTELO BRANCO SILVEIRA
O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E O USO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Profª. Drª. Raquel Cavalcanti Ramos Machado
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Msc. Raul Carneiro Nepomuceno
AGRADECIMENTOS
Um momento de cada vez e, quando você vê, cinco anos de muitos sorrisos, capítulos e leis se passaram. Nesse período tive o privilégio de poder contar com pessoas que sempre acreditaram em mim sem pestanejar, e me fizeram uma pessoa melhor por isso. Durante esse tempo estudei muito, é verdade, mas aprendi muito mais com pessoas do que com livros durante esse, agora tão breve, período da graduação na Universidade.
Sou grata a Deus, por acordar a cada dia, aos meus pais, por terem apoiado minhas escolhas, ao meu irmão, por ser meu melhor amigo, aos meus avós, pela torcida de sempre, a toda minha família e amigos, que, cada um do seu jeito, contribuiu para ser quem sou hoje.
Agradeço ao Professor William Paiva Marques Júnior, com o qual pude contar durante toda esta trajetória também como Coordenador do Curso de Direito e, ao fim, me orientou de forma sublime, com sabedoria e valorizando o lado bom da vida.
Também sou grata pelo exemplo dos Professores Raul Nepomuceno e Raquel Machado, que cada um na sua maneira, inspiraram-me ao mostrar que a faculdade é só o começo.
O Curso Pré-Vestibular Paulo Freire, projeto da Faculdade de Direito da UFC, foi um dos pilares da minha graduação, e por estes cinco anos agradeço à equipe, por me mostrar o que é ser professora e trabalhar no que acreditamos, assim como pela amizade sincera do Conselho Administrativo.
Outro fundamento da minha faculdade foram os meus estágios enquanto acadêmica de Direito. Agradeço ao Valença e Associados, ao MZG Advogados, à Comissão de Licitações da Procuradoria Geral de Justiça, ao Gabinete da Desa. Maria Gladys Lima Vieira, no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e ao Gabinete do Procurador Marcelo Mesquita, na Procuradoria da República no Estado do Ceará. Tive o imenso privilégio de trabalhar com pessoas íntegras e altruístas, que me mostraram que o Direito é instrumento de realização mediante esforço e trabalho.
Words are, in my not-so-humble opinion, our most inexhaustible source of magic.
RESUMO
A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) foi alterada pela Lei nº 13.105/15, que passou a permitir, expressamente, que a Administração Pública possa optar pela via arbitral para solucionar conflitos de direito patrimonial disponível, atendendo a certos requisitos, dentre eles, o respeito ao princípio da publicidade (artigo 2º § 3º da Lei de Arbitragem), também trazido como norteador da conduta administrativa geral (artigo 37 caput CF/88). O objetivo deste trabalho é analisar se tal requisito vem sendo aplicado, ou seja, se há publicidade nos atos da arbitragem com a Administração. Para tanto, foi feita pesquisa doutrinária, legislativa, de decisões judiciais e sítios na Internet. Mediante o tratamento atualmente conferido aos procedimentos, a partir de uma perspectiva democrática, a publicidade não é satisfatória.
ABSTRACT
The Brazilian Arbitration Law (Law nº 9.307/96) was amended by Law nº 13.105/15, which explicitly allows the Public Administration to opt for arbitration in order to resolve conflicts in property rights, in accordance with certain requirements, such as the publicity principle (article 2º § 3º of the Arbitration Law), also brought as a guideline of general administrative conduct (article 37, of the Brazilian Federal Constitution of 1988), among others. The purpose of this research is to analyse if this requirement has been applied, that is, if there is publicity in the arbitration acts with the Public Sector. For that, a research has been made in doctrine, legislation, judicial decisions and Internet websites. By means of the current treatment given to the procedures, from a democratic perspective, the publicity is not satisfactory.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CAMARB Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil
CAM-CCBC Câmara de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá CBMA Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem
CF/88 Constituição Federal de 1988 CGU Controladoria-Geral da União CPC/15 Código de Processo Civil de 2015 FGV
CÂMARA
Câmara da Fundação Getúlio Vargas de Conciliação e Arbitragem
LA Lei de Arbitragem
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 14
2 A PUBLICIDADE ANTE A FUNÇÃO INSTRUMENTAL DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS ... 16
2.1 Democracia e o Estado Democrático de Direito... 16
2.1.1 A democracia... 17
2.1.2 A democracia e a Administração Pública... 17
2.2 Princípios Constitucionais Administrativos ... 18
2.3 Princípio da publicidade... 19
2.3.1 A exigência de publicação... 20
2.3.1.1 Natureza jurídica da publicação dos atos... 20
2.3.1.2 Regime Legislativo... 21
2.3.1.3 Diferentes formas de concretizar o princípio da publicidade... 21
2.3.1.4 A publicidade nas licitações públicas... 22
2.3.2 A necessidade de transparência... 23
2.3.2.1 A Lei de Acesso à Informação e o dever de transparência administrativa... 24
2.3.3 Exceções traduzidas em sigilo... 26
2.3.4 As consequências do desatendimento do princípio da publicidade... 27
2.4 O Processo Civil e o princípio da publicidade... 27
2.4.1 A Publicidade no Código de Processo Civil... 28
3 A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 31
3.1 A Arbitragem no Brasil... 31
3.1.1 Construção Normativa... 31
3.1.2 A Natureza Jurídica da Arbitragem... 32
3.1.2.1 A jurisdição estatal e a Arbitragem... 33
3.2 Arbitrabilidade... 34
3.2.1 Arbitrabilidade Subjetiva... 35
3.2.2 Arbitrabilidade Objetiva... 36
3.3 A Convenção Arbitral... 38
3.3.1 Cláusula compromissória... 39
3.3.3 Convenção arbitral firmada pela Administração... 41
3.4 Arbitragem de direito... 41
3.4.1 Procedimento arbitral... 42
4 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E O USO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 44
4.1 Normatização Geral da Arbitragem tendo como parte a Administração Pública... 45
4.2 Legislação Estadual... 45
4.2.1 Minas Gerais... 46
4.2.2 Pernambuco... 47
4.3 Principais Câmaras de Arbitragem no Brasil... 47
4.3.1 Câmara do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC) ... 48
4.3.2 Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem (FGV CÂMARA) ... 49
4.3.3 Câmara de Arbitragem Empresarial – BRASIL (CARMARB) ... 50
4.3.4 Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA) ... 51
4.4 Visão sobre a Arbitragem com a Administração Pública... 51
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 56
REFERÊNCIAS... 58
1 INTRODUÇÃO
Por vezes a humanidade, ao deparar-se com um problema, entendeu por entrega-lo a terceiro, para que este resolvesse o que seria feito ou até mesmo quem teria razão. Para ilustrar o tema, a mitologia grega traz um episódio de uma disputa entre Hermes e Apollo, onde os dois concordam em submeter o problema a uma autoridade superior, em cenário público e formal. Ao final, não recebem um veredito de Zeus, mas por meio deste procedimento conseguiram chegar a um acordo1.
O caso apresentado é de típica mediação feita por ente não estatal, onde terceiro imparcial comparece para auxiliar as partes. A arbitragem, assim como a mediação, surge em um contexto de ausência de Estado, de modo que um indivíduo também é eleito por ambas as partes que convergem em um conjunto de regras para que um árbitro chegue a um veredito.
Com a estruturação dos Estados, foi-se designado a eles a atividade jurisdicional, de modo que as partes não mais escolheriam quem apresentaria a resolução de seu problema, sendo este o Juiz, figura imparcial e previamente escolhida pelo Estado. Contudo, os métodos alternativos (não-jurisdicionais ou, modernamente, adequados) de resolução de conflitos não foram abandonados, havendo, inclusive, regulamentação estatal para a atuação de pessoas para auxiliar as partes e atuar harmonicamente com o Poder Judiciário.
No presente trabalho, analisa-se a aplicação do princípio da publicidade nos procedimentos arbitrais instaurados em que seja parte a Administração Pública, devido à mudança na Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96 ou LA), pela Lei nº 13.129/15, que incluiu a autorização expressa para a opção do gestor público pela via arbitral.
Tal pesquisa se demonstra necessária porque os órgãos típicos de controle, como os Tribunais de Contas, não analisam as atividades da Administração com câmaras de arbitragem. Em verdade, o objetivo deste trabalho é verificar se os procedimentos instaurados estão de acordo com os ditames constitucionais, com foco no princípio da publicidade.
Para a realização deste trabalho científico, utilizam-se algumas fontes de natureza variada com o intuito de enriquecer a pesquisa. Desse modo, foram imprescindíveis leituras de trabalhos de conclusão de curso, de dissertações de mestrado e de teses de doutorado ligados à arbitragem e Administração Pública, conjunto o qual constitui a metodologia
1 GAGARIN, Michael. Early Greek Law. University of California Press. 1989, p. 41. Disponível em:
15
bibliográfica, conjuntamente com pesquisa e análise legislativa, de decisões judiciais e consultas em sítios na Internet, além de contato direto (por telefone e correios eletrônicos) com as câmaras mais expressivas do Brasil, em Belo Horizonte (Minas Gerais), São Paulo (SP) e Rio de Janeiro (RJ).
Inicialmente, aborda-se o princípio da publicidade enquanto instrumento para a efetivação do conjunto de Princípios Constitucionais Administrativos, ressaltando a Democracia e a sua relação com a Administração Pública, os princípios constitucionais administrativos em si com posterior foco no princípio da publicidade e seus desdobramentos, como a exigência de publicação e a necessidade de transparência também no processo civil.
Adiante, trata-se da utilização da arbitragem pela Administração Pública, mediante a análise de sua natureza, construção normativa, e comparação com o processo civil. O conceito de arbitrabilidade também é abordado, para a verificação da possibilidade de aplicação desse instituto em face das peculiaridades do Poder Público, como a sua capacidade de dispor de patrimônio. São traçadas as linhas gerais do procedimento arbitral, até a sentença arbitral.
2 A PUBLICIDADE ANTE A FUNÇÃO INSTRUMENTAL DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS
Uma democracia tem como titular do poder o seu povo, sendo conferido a ele um governo composto por representantes e pessoas que passaram por processo de meritocracia para gerir o Estado. Tal gestão tem o dever de ser passivamente transparente, para fácil acesso por parte da sociedade, e ativamente pública, no sentido de publicar determinados atos para que, apenas com a possibilidade de exposição da informação ao povo, tenha a chance de perfazer efeitos.
2.1 Democracia e o Estado Democrático de Direito
A teoria democrática e a teoria dos direitos fundamentais estão, na atualidade, no centro das discussões a respeito do conceito, da função e origem da autoridade do Estado e do direito2. A própria nomenclatura que a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 conferiu ao proclamar o Estado Democrático de Direito, em seu art. 1º, demonstra que o termo “democrático” qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre os elementos constitutivos do Estado e, pois, também, sobre a ordem jurídica”3.
A relevância da participação de uma sociedade democrática na concepção atual do Estado Democrático de Direito lhe confere a característica de um Estado de legitimidade justa, com a concretização da “incorporação do povo nos mecanismos de controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção”4.
Cumpre destacar que, no que concerne aos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana ocupa um papel de centralidade jurídica5, no plano do sistema normativo,
fazendo com que também esta tenha relação intrínseca com o conceito democrático pois é alicerçada em um conjunto básico de direitos fundamentais, concluindo por haver entre os elementos da democracia e dos direitos fundamentais uma relação indissociável de
2 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 49.
3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.119. 4Ibid., p. 118.
17
reciprocidade da qual resulta o Estado Democrático de Direito “sob o fundamento e para a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana”6.
2.1.1 A democracia
Para Bobbio, Matteucci e Pasquino7, a teoria contemporânea da democracia reúne
três tradições de pensamento político: a) a teoria clássica, ou aristotélica, com três formas de Governo, sendo a democracia o Governo do povo, de todos os cidadãos, diversa da monarquia, que é o Governo de um só e da aristocracia, como o Governo de poucos; b) a teoria medieval, com origem romana, que tem como suporte a soberania popular, derivando do povo tornando-a representativa ou derivando do príncipe que a confere aos súditos; c) a teoria moderna, ou teoria de Maquiavel, remete ao Estado Moderno com as grandes monarquias, afirmando que as duas essenciais formas de Governo são a monarquia e a república, e a antiga democracia se traduz em forma de república popular, concluindo por refletir ideais democráticos e republicanos.
Seguindo a compreensão de que a soberania do Governo vem do povo em uma república, a democracia tem como fundamento moral a conjuntura de uma sociedade em que seus membros sejam agentes capazes tratados com igual respeito e sendo conferido a cada indivíduo igual poder.
A soberania popular verdadeiramente impõe “a participação efetiva e operante do povo na coisa pública”8 não se limitando à escolha de representantes no legislativo, mas em
toda a esfera pública.
2.1.2 A democracia e a Administração Pública
De acordo com Binenbojm9, o princípio democrático se reflete não só nas
estruturas administrativas, mas também no próprio exercício da atividade governamental. Na elaboração de uma lei democrática, por exemplo, promove-se um meio de concretizar os direitos fundamentais “ampliando ou restringindo tais direitos, seja em prol de outros direitos fundamentais, seja em proveito de interesses difusos da comunidade” e ainda:
6Ibid., p. 51.
7 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Volume I.
Tradução: João Ferreira et. all. Brasília: Editora da Universidade de Brasília,1998, pág. 320.
18
À Administração Pública, por intermédio de seus órgãos, entidades ou delegatários, cumpre tanto a realização dos direitos fundamentais (por meio de abstenções, restrições ou prestações positivas), como a consecução de objetivos de viés coletivo (decorrentes diretamente da Constituição ou estabelecidos validamente pelo legislador democrático.
Tornar democrática a estrutura burocrática também significa incrementar o nível de informação disponível para os administrados em todas as fases da execução da função pública. É ampliada a legitimidade de uma ação estatal quando até mesmo antes de sua implementação a sociedade dela seja conhecedora de suas repercussões práticas e jurídicas10.
O acompanhamento da atividade administrativa no exercício da função pública como participação da sociedade nas decisões administrativas apresenta-se como tendência nos direitos administrativos espanhol, português e anglo-saxão, perpetrando fundamentos como right to a fair hearing e right to a colsultation, basilares no common law11.
Portanto, essencial para cumprir um dos pilares do Estado Democrático de Direito, qual seja, o princípio democrático, é fundamental estender a participação popular ao acompanhamento do exercício da atividade administrativa, sendo isso apenas possível quando presente a transparência no acesso às informações.
2.2 Princípios Constitucionais Administrativos
A Administração Pública traz princípios específicos que norteiam sua atuação para o atendimento da função pública na Constituição Federal de 1988. Esses princípios, nas palavras de Meirelles12, são “os fundamentos da ação administrativa” que atuam em conjunto
com os demais princípios constitucionais para perfazer a tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito, com um “regime democrático que realize a justiça social”13.
O caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 tem como princípios administrativos expressos a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência14. Tais princípios lançam “as diretrizes fundamentais da Administração, de modo
que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles”15.
10Ibid., p. 77. 11Ibid., p.78.
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p.85. 13 SILVA, op. cit., p. 122.
14 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988, atualizada até a Emenda Constitucional nº 93, de 08 de setembro de 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm Acesso em: 12/10/2016.
15 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
19
Em conjunto, representam não meras indicações de conduta do Administrador, mas verdadeiros deveres, passíveis de avaliação e controle interno e externo por mecanismos também constitucionais.
Além dos princípios já mencionados, cumpre salientar que também regem o postulado administrativo os chamados por Carvalho Filho de princípios reconhecidos16, que
não integram o rol do artigo 37 supramencionado, contudo, são reconhecidos pelos publicistas e juristas, contando com a mesma relevância dos expressos, como expressa Mello17 ao dispor
sobre princípios reconhecidos:
[...] por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput, outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como
consequências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.
Na conceituação dos princípios administrativos expressos, percebe-se que existe uma relação simbiótica entre os mesmos, atrelando a eficácia de um ao desenvolvimento dos demais.
2.3 Princípio da publicidade
Dentre os princípios expressos, o princípio da publicidade é consagrado por Mello como “[...] o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos”18.
Além do dever de transparência, ressalta Silva que “exige-se que se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração”19.
A transparência e a publicação dos atos administrativos compõem, portanto, o dever de publicidade do Administrador cujo fundamento é propiciar à sociedade a possibilidade de controlar a legitimidade e lisura da conduta dos agentes públicos20.
Cumpre salientar o objeto do princípio da publicidade “[...] abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes” e continua Meirelles21:
16 CARVALHO FILHO, op. cit., p.86/1555.
17 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
p. 98.
18Ibid., p. 117.
19 SILVA, op. cit., p. 669.
20 CARVALHO FILHO,
20
Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele pode obter certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais.
Inerente, então, ao exercício da atividade administrativa, a publicidade pode ser analisada por um lado ativo, com a exigência de publicação de atos, e outro passivo, que é compreendido como a necessidade de transparência de atos, incluindo ou não despesas públicas.
2.3.1 A exigência de publicação
De acordo com Meirelles, publicidade na acepção de princípio administrativo é “[...] a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos”22, com a publicação de conteúdo pelo meio adequado oficial, definido pelo
ordenamento.
2.3.1.1 Natureza jurídica da publicação dos atos
A publicidade não confere validade ao ato, está relacionada à eficácia e moralidade. Um ato eivado de vícios, portanto, não seria convalidado pela publicação do mesmo, nem tampouco um ato regular pode deixar de ser publicado “para a sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exigir”23.
Também nos contratos administrativos faz-se necessária a publicação para que lhe seja conferida eficácia, mesmo quando a Administração esteja contratando como se particular fosse, como é o caso de locação de imóveis com particular. Isso se justifica pois mesmo quando é permitido, em nome da função administrativa, que o Estado se sujeite a regime parcialmente privado, sua supremacia é afastada, mas não as sujeições que lhe são intrínsecas ao exercício da atividade pública24.
22 MEIRELLES, op. cit., p. 89. 23Ibid., p.89.
21
2.3.1.2 Regime Legislativo
Com o Decreto nº 572 de 189025, a publicação dos atos administrativos passou a
ser obrigatória, e atualmente, a Lei que regula o processo administrativo na Administração Pública Federal (Lei nº 9.784) evidencia, em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso V que é obrigatória a observância da “[...] divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”26.
O artigo 5º da CF/88, em seu inciso XXXIII, traduz o direito a:
[...] receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Outras normas disciplinadoras de publicação de atos administrativos dispondo sobre matérias específicas devem seguir a linha constitucional, cabendo as ressalvas permitidas ao Administrador quanto à matéria de segurança da sociedade e do Estado apenas.
2.3.1.3 Diferentes formas de concretizar o princípio da publicidade
A exigência da publicação se perfaz quando é inserido o “ato no jornal oficial ou por edital afixado no lugar de divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e início de produção dos seus efeitos”27.
Quando a lei exigir forma diversa, também a notificação pessoal pode tomar a forma da publicidade quando for relevante tal ato a determinado indivíduo. Ainda a respeito de interesses individuais, ressalta-se que as certidões deixam de ser elementos da publicidade administrativa justamente porque se destinam a interesse particular, tanto que a Constituição sujeita tal direito para “defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal” (art. 5º, XXXIV, b da CF/88).
25 BRASIL. Decreto n° 572, de 12 de julho de 1890. Fixa o momento em que começa a obrigatoriedade das leis
da União e dos decretos do Governo Federal. Disponível em: https://goo.gl/kWbQIp Acesso em: 13 out. 2016.
26 BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm Acesso em: 13 out. 2016.
22
2.3.1.4 A publicidade nas licitações públicas
Um exemplo do papel da publicidade na atividade administrativa é a sua importância crucial nos procedimentos licitatórios, uma vez que dela depende para todo o sucesso do procedimento. É fundamental para atingir com plenitude o objetivo da licitação, que é nada mais do que contratar a melhor oferta correspondente ao serviço ou produto objeto de necessidade da Administração, aumentando suas chances de acordo com uma publicação que alcance mais licitantes. Nas palavras de Carvalho Filho28:
Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas. E a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora.
A regulamentação principal das licitações públicas é a Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos, com preceitos que se relacionam expressamente com o princípio da publicidade, como a necessidade da serem públicos todos os atos do procedimento licitatório, bem como as sessões acessíveis aos interessados e sociedade em geral.
Ressalta-se o disposto no artigo 3º, §3º (“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”) e o artigo 4º, parte final (“podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”), pois norteiam a atuação em todo o procedimento e deles decorrem os demais artigos que regulam a publicação dos atos.
Além do acesso irrestrito, para cumprir tal preceito constitucional são feitas, obrigatoriamente, publicações de partes do procedimento, pré-determinadas pela Lei de Licitações, como do resumo do instrumento convocatório na imprensa (art. 40 da Lei nº 8.666/93) e do chamamento à atualização do cadastro permanente (art. 34 §1º da Lei nº 8.666/93) ambas com o fito de atrair a maior quantidade de interessados possível para as contratações o que leva a oferta de um melhor preço.
É utilizado como critério da amplitude necessária de publicidade o valor da contratação do objeto ou serviço para cada modalidade de licitação existente, havendo, portanto, uma gradação, sendo “a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse da
23
Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação”29.
Inclusive na aparente exigência de sigilo do mencionado art. 3º, §3º da Lei nº 8.666/93 de não permitir o acesso às propostas por determinado período, apresenta-se um aparente conflito entre a aplicação do princípio da publicidade (abrir cada proposta assim que apresentada, tornando-a pública imediatamente) e o Interesse Público (abrir as propostas em conjunto, no momento agendado oportuno), e para tanto, evoca-se:
[...] o princípio da proporcionalidade (em sentido amplo), que exige observância das regras da necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito). Por outras palavras, a medida deve trazer o mínimo de restrição ao titular do direito, devendo preferir os meios menos onerosos (regra da necessidade); deve ser apropriada para a realização do interesse público (regra da adequação); e deve ser proporcional em relação ao fim a atingir (regra da proporcionalidade em sentido estrito)30.
Assim, tal conflito tem fim na abertura em sessão designada para tal (art. 43 §1º Lei nº 8.666/93) pois assim cumpre-se o interesse público de realizar a melhor compra possível, evitando que haja, por exemplo, uma oferta que não corresponda ao menor preço possível por arranjo entre licitantes.
2.3.2 A necessidade de transparência
Além de manter publicações dos atos quando indicado em lei, é obrigatório para a Administração que mantenha transparência em suas ações, devendo prestar informações de interesse dos cidadãos e de eximir-se de condutas sigilosas nos limites legais, compondo o direito à informação, previsto no artigo 5º, XXXIII, da CF/88, contribuindo para a moralidade administrativa.
Aponta Carvalho Filho31 que a princípio o referido direito à informação tinha
faceta de direito individual e atualmente espelha dimensão coletiva, uma vez que a todos deve ser assegurado.
Com o fito de dar maior aplicabilidade ao direito reportado, também está presente no Texto Constitucional o direito ao acesso à informação no artigo 37, §3º, II da CF/88, prevendo, então, o acesso aos procedimentos da res publica por parte dos seus cidadãos, desde que não ultrapassem os direitos de outro cidadão, respeitando o direito à intimidade e
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.385. 30Ibid., p. 73.
24
vida privada, constante no artigo 5º, X da CF/88, e outras situações legais de sigilo, conforme dispõe o artigo 5º, XXXIII da CF/88.
Uma forma concreta de obtenção, por meio do Judiciário, dos direitos à informação e acesso à informação que se relaciona diretamente com o direito de petição (artigo 5º, XXXIV da CF/88), é o habeas data (artigo 5º, LXXII da CF/88) para “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público” ou ainda para “a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.
Ressalta-se que as informações a serem obtidas ou retificadas por meio da concessão de um habeas data são somente aquelas pertinentes ao próprio indivíduo, em harmonia com o princípio da intimidade e da vida privada.
Outras informações, que não sejam passíveis de obtenção pela via mencionada, podem obtidas do mandado de segurança individual (artigo 5º, LXIX da CF/88) e mandado de segurança coletivo, mediante atendimento dos requisitos próprios.
Como o Estado é intrinsecamente público, dele se afasta preliminarmente qualquer ideia de clausura de informações a todos pertinente, não somente às relativas a gastos, mas todas as decisões da gestão pública.
2.3.2.1 A Lei de Acesso à Informação e o dever de transparência administrativa
Mediante esforço de concretização dos ditames constitucionais, foi editada a Lei de Acesso à informação, Lei nº 12.527/2011 ou LAI, com o fito de garantir, conforme o artigo 3º, “a transparência administrativa e o controle social como princípios norteadores da publicidade em geral”32.
Ela abrange os 3 (três) poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), em todas as esferas de governo (municipais, estaduais, distrital e federal), inclusive as entidades particulares ou associações que tenham recebido recursos públicos, havendo dever de transparência sobre a aplicação de tais recursos.
Associado a LAI, o Decreto nº 7.724/2012 regulamentou o dever de transparência e a explicitou em duas facetas para no desenvolvimento da atividade administrativa: a transparência ativa e transparência passiva.
32 MOURA, Emerson Affonso da Costa. Controle social da Administração Pública, transparência administrativa
25
A transparência ativa implica em “promover, independente de requerimento, a divulgação em seus sítios na Internet de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas, observado o disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.527, de
2011”33.
Portanto, existem pontos específicos na atuação estatal que devem ser divulgados independentemente de provocação da sociedade, para garantir o cumprimento do princípio da publicidade. Os artigos 7º e 8º da LAI trazem como direitos: obter instruções para o acesso à informação, sendo as mesmas primárias, íntegras, autênticas e atualizadas, e ainda, que sejam prestadas as informações que se relacionem com a administração de patrimônio público ou utilização de recursos públicos, dentre outros.
Enquanto a transparência ativa relaciona-se com a publicação sem requerimento de atos administrativos em essência, a transparência passiva, a seu turno, reflete o dever de tornar acessível, sem solicitação, informações sobre a atividade pública.
Conhecida como “Lei da Transparência”, a Lei Complementar nº 131/200934
tornou dever para União, Estados e Municípios a implementação e manutenção de Portais da Transparência, de iniciativa da então Controladoria-Geral da União (CGU), atualmente denominado Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União, como meio para que a sociedade mantenha-se acompanhando a execução financeira de programas de governo35.
Outra ferramenta para complementar o cumprimento da transparência passiva foi criada pelo Decreto nº 7.724, o Serviço de Informação ao Cidadão. Com um pedido de acesso à informação por qualquer pessoa, natural (independente de idade ou nacionalidade) ou jurídica (artigo 11 do Decreto nº 7.724), tem acesso imediato às informações da atividade governamental se a informação estiver disponível (artigo 15 do Decreto nº 7.724) sem a necessidade de apresentação de justificativa (artigo 14 do Decreto nº 7.724). Caso a informação não esteja disponível imediatamente, o órgão ou entidade tem até 20 (vinte) dias
33 BRASIL. Decreto nº 7724, de 16 de maio de 2012.Regulamenta a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011,
que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5o, no inciso II do § 3o do
art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/decreto/d7724.htm>. Acesso em: 01 out. 2016.
34 BRASIL. Lei Complementar nº 131, de 27 de maio de 2009. Acrescenta dispositivos à Lei Complementar
no 101, de 4 de maio de 2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na
gestão fiscal e dá outras providências, a fim de determinar a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp131.htm> Acesso em: 01 out. 2016.
26
para apresentar resposta (artigo 15, §1º do Decreto nº 7.724).
2.3.3 Exceções traduzidas em sigilo
No intuito de manter a ordem social estável, o Direito Público possui restrições especiais no desempenho da atividade de natureza pública, como uma das consequências da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, não podendo o Estado manter sigilo nos atos que pratique, salvo os especificamente indicados em lei36, de acordo com a
Constituição de 1988.
Ainda quando limita o acesso a informações fruto de atividade administrativa, quando respaldado em lei, está o Estado atuando em nome do interesse público, pois mesmo que o Estado, enquanto sujeito de direitos, tenha interesses próprios estes não serão motivo de conflito com o interesse público, mas sim instrumento para a este37.
O Texto Constitucional (artigo 5º, LX da CF/88) traz como preceitos que restringem a aplicação do princípio da publicidade a defesa da intimidade e o interesse social. Di Pietro38 aponta que deve haver uma combinação do inciso LX com o inciso X do mesmo
artigo (que tutela a intimidade) pois:
[...] como a Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus atos processuais, a não ser que o próprio interesse público assim determine, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público.
Além do interesse social, também a segurança da sociedade e do Estado é motivo para sigilo, com limitação disciplinada no inciso XXXIII do artigo 5º da CF/88. A definição do que é passível de sigilo em nome da segurança da sociedade, inclusive com classificação em ultrassecreta, secreta ou reservada é trazida nos artigos 23 e 24 da LAI. Na mesma lei consta o procedimento para classificação (artigos 27 e 28 da LAI) e definições de condutas ilícitas que ensejam responsabilidade de agente público, até mesmo de improbidade (artigo 32 da LAI).
36 MELLO, op. cit., p. 70. 37Ibid., p. 62.
27
2.3.4 As consequências do desatendimento do princípio da publicidade
Excluindo-se as hipóteses previstas de exceção, um ato administrativo que deixa de cumprir o princípio da publicidade adequadamente “não só deixa de produzir seus regulares efeitos como se expõe à invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade”39.
No que concerne ao agente que se omitiu de prestar publicidade ao ato, a depender do caso, há de se verificar sua responsabilização com consequências como a possibilidade de caracterização de improbidade administrativa, mediante constante fiscalização pelos órgãos típicos e de controle.
Quando um prefeito, por exemplo, enquanto ordenador de despesas da Prefeitura Municipal, deixa de publicar um resumo de edital em descumprimento do artigo 21 da Lei nº 8.666/93, incorre em erro que compromete o certame, pois os potenciais licitantes não tomaram conhecimento da licitação, podendo acarretar em julgamento irregular das contas de gestão por parte do Tribunal de Contas do Município e Câmara Municipal e posteriormente na impugnação de posterior pedido de registro de candidatura, impedindo futuro cargo político justamente por falha na gestão pública.
2.4 O Processo Civil e o princípio da publicidade
O fundamento constitucional do artigo 5º, LX da CF/88 estipula que a publicidade dos atos processuais é direito fundamental, sendo regra geral a sua aplicação. Segundo Didier40, tal direito fundamental tem duas funções:
a) proteger as partes contra juízos arbitrários e secretos (e, nesse sentido, é conteúdo do devido processo legal, como instrumento a favor da imparcialidade e independência do órgão jurisdicional);
b) permitir o controle da opinião pública sobre os serviços da justiça, principalmente sobre o exercício da atividade jurisdicional.
Mediante às funções que exerce, faz-se uma divisão da publicidade processual em duas facetas41, uma interna (entre as partes, ampla) e outra externa (para terceiros, com
possibilidade de restrição).
39 MEIRELLES, op. cit., p. 90.
40 DIDIER Jr, Freddie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e
processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. p.86.
28
Há de se destacar que sempre haverá publicidade processual externa, contudo, esta é limitada em determinadas circunstâncias, conforme o próprio Texto Constitucional (artigo 5º, LX da CF/88) que aponta a possibilidade de restrição por lei quando “a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”42 e ainda haverá mitigação da publicidade
processual externa de acordo com a parte final do inciso IX do artigo 5º da CF/88 “em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
Por outro lado, a publicidade pode ainda vir a ser imediata, “quando todos os participantes do processo podem estar presentes na realização de determinado ato processual”43 que é a regra (artigo 93, IX da CF/88), ou mediata “quando se restringe a
presença das partes e de seus advogados, ou apenas das partes, em certas situações, tendo-se acesso tão somente ao resultado do ato praticado”44.
Tanto o inciso IX como X do artigo 93 da CF/88 transmitem que todas as decisões proferidas devem ter motivação, e, para ter acesso às fundamentações para não só conhecimento dos entendimentos dos tribunais em um sistema de precedentes obrigatórios, mas para controle (do exercício da atividade jurisdicional), é inerente o princípio da publicidade, sendo este “instrumento de eficácia da garantia da motivação”45.
2.4.1 A Publicidade no Código de Processo Civil
O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015 ou CPC/15)46, tem como escopo
assegurar a garantia constitucional da publicidade, explicita que o juiz deve observar a publicidade ao aplicar o ordenamento jurídico (artigo 8º do CPC/15).
Na mesma linha, remetendo à regra da publicidade imediata, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (artigo 11 do CPC/15).
Quanto à possibilidade de restrição da publicidade processual externa, quando não for aplicada a regra geral de publicidade dos atos, cria-se a situação denominada segredo de
42 BRASIL. Constituição (1988). op.cit.
43 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016. p.308.
44Ibid., p.308.
45 DIDIER Jr, op. cit., p. 88.
46BRASIL. Lei nº13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:
29
justiça, cujas hipóteses são trazidas pelo artigo 189 do CPC/15, que confere densidade normativa ao princípio47:
Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§ 1o O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e
de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2o O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do
dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.
Ressalta Medina48 que a proteção do segredo de justiça é conferida depois a
verificação de um suporte fático, para a aplicação da norma jurídica, tendo como resultado a verificação se o direito à preservação da intimidade estará acima ou não do interesse público à informação para a aplicação de tal modalidade de limitação à publicidade.
Destaca Marinoni ainda que o rol do artigo 189 do CPC/15 “não é taxativo, sendo possível impor segredo de justiça sempre que a defesa da intimidade das partes o exigir”49.
São hipóteses preliminarmente cabíveis à Administração Pública os incisos I e IV, quando for do interesse público o segredo de justiça e quando presente o processo arbitral se estiver predeterminado seu sigilo por instrumento próprio.
Cabe ao juiz, no caso concreto, verificar se há necessidade de aplicação de segredo de justiça quando houver interesse público, necessariamente justificando-o, sendo o mesmo preceito aplicado “aos procedimentos de jurisdição não contenciosa ou jurisdição voluntária”50.
Didier51 é categórico quando afirma que “a arbitragem que envolve entes públicos
[...] não pode ser sigilosa”, pois “o sigilo do processo arbitral restringe-se à publicidade externa” de modo que é o exercício pleno do direito fundamental à preservação da intimidade não cabível ao Estado.
47 DIDIER Jr, op. cit., p. 86.
48 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas
comparativas ao CPC/1973. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.314.
30
3 A UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Mediante a possibilidade de a Administração ser parte do procedimento arbitral com amparo legal, é fundamental traçar linhas gerais desse instituto privado para a compreensão de como a Lei de Arbitragem (doravante denominada LA) pode compatibilizar-se com a atuação do Poder Público enquanto sujeito de direitos e obrigações.
Ocorre que o procedimento arbitral em si é tão versátil que se amolda a cada celeuma que enfrenta, preservando linhas gerais previstas no artigo 21 da LA: princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
3.1 A Arbitragem no Brasil
A Arbitragem surgiu como forma de resolução de conflitos prévia à instauração de um sistema estatal de jurisdição. No Brasil, desde as Ordenações Filipinas52 já se previa a
aplicação do instituto.
As partes (pessoas capazes para os atos da vida civil), previamente ou mediante o conflito, valendo-se de seu direito patrimonial disponível, optam pela escolha de um terceiro, o árbitro, apto a aplicar as regras estabelecidas em via privada que resulta em sentença arbitral irrecorrível, com força de título executivo judicial.
É um método heterocompositivo pois é o árbitro que impõe sua decisão para findar a controvérsia, diferentemente de outros meios alternativos de resolução de conflitos, como mediação e conciliação, em que as partes chegam, em comum acordo, ao veredito, sendo autocompositivos, apenas com o auxílio de terceiro e não sob comando seu.
3.1.1 Construção Normativa
O instituto da arbitragem, surgiu em diploma exclusivamente brasileiro em 1824, na Constituição de 1824, no artigo 160, muito próxima aos moldes atuais, com a permissão de que as partes poderiam acordar em nomear “juizes árbitros” em causas cíveis ou penais
52 ALMEIDA, Candido Mendes de. Ordenações Filipinas: Terceiro livro das Ordenações. Brasil. [Leis
32
civilmente intentadas, para solucionar a controvérsia com decisão a ser executada sem recurso53. Atualmente, apenas se admite arbitragem de direitos patrimoniais disponíveis,
afastando por completo a aplicação no âmbito penal.
Com o passar do tempo, o registro do instituto nos Textos Constitucionais subsequentes oscilou, sendo regulada por normas infraconstitucionais, de modo que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 admite a Arbitragem e a expressa no âmbito trabalhista (artigo 114, §§ 1º e 2º da CF/88).
Sob sua égide entrou em vigor o principal marco normativo: a Lei nº 9.307 (Lei da Arbitragem), de 23 de setembro de 199654, tendo sua constitucionalidade reconhecida pelo
Superior Tribunal Federal55 (STF).
O Código de Processo Civil de 2015 busca harmonizar o instituto da Arbitragem com o exercício da jurisdição estatal, na medida em que permite o uso expresso dele (artigo 3º, §1º do CPC/15), na forma da lei e, ao mesmo tempo, reafirma o direito de apreciação judicial de ameaça ou lesão a direito, no artigo 3º, caput do CPC/15.
Ressalta-se ainda a recente alteração feita pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 201556, na Lei da Arbitragem, ampliando o seu âmbito de aplicação, o que demonstra a
relevância da necessidade que o ordenamento acompanhe a evolução constante da atuação estatal e sua relação com o particular.
3.1.2 A Natureza Jurídica da Arbitragem
O exercício da Arbitragem promove três principais teorias entre os doutrinadores quanto à sua natureza jurídica: a privatista, a publicista e a natureza mista. Enquanto privatista, decorrente somente da vontade das partes, o instituto tem uma faceta meramente contratual, tendo o árbitro uma função de apenas gerir aquele negócio jurídico sem extrapolar os limites (é nula sentença arbitral que seja proferida fora dos limites estabelecidos pelas
53 BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824. ..
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 20 out. 2016.
54 BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm>. Acesso em: 20 out. 2016.
55 STF, Tribunal Pleno, SE nº 5.206/ES , Rel. Min Sepúlveda Pertence, j. 12/12/2001, DJ 30/04/2004, p.29. 56 BRASIL. Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015. Disponível em: <
33
partes, artigo 32, IV da Lei da Arbitragem) e conjunto de regras estabelecidos pelas partes e sentenciá-lo, não tendo o condão de ele mesmo exigir o cumprimento de suas decisões57 .
Por outro lado, quando a LA (artigo 18 da Lei nº 9.307/96) e o CPC/15 (artigo 515, VII do CPC/15) conferem à decisão proferida pelo árbitro força de sentença, título executivo judicial, sem a necessidade de homologação no Judiciário quando proferida no Brasil, se está diante de um aspecto jurisdicional ou publicista da Arbitragem.
A natureza mista se apresenta quando se compatibiliza, no mesmo ordenamento, facetas privatista e publicista, como no direito brasileiro.
3.1.2.1 A jurisdição estatal e a Arbitragem
O Estado Democrático de Direito tem como uma de suas funções a jurisdição, prestada pelo Poder Judiciário, por meio do processo, de acordo com os artigos 2º e 92 da CF/88. Segundo Medina58, “essa atividade é destinada à identificação e imposição do
Direito”. Não é suficiente que existam ditames para reger a sociedade, é necessária a aplicação e realização dos direitos previstos pelo Estado.
No artigo 3º do CPC/15 está assegurado que, nos moldes do artigo 5º, XXXV da CF/88, a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, sendo papel da jurisdição, como exercício de soberania do Estado:
“[...] [a] aplicação do direito objetivo para a prevenção ou solução de lides, ou para a administração de interesses sociais relevantes. Eis a sua natureza, distinguida pelo fato de que os atos jurisdicionais são autoritários, impondo-se aos litigantes ou aos titulares de interesses sociais significativos, e substituindo-lhes a vontade”59
A jurisdição estatal, em outras palavras, “[...] é o poder do Estado de interpretar e aplicar o direito de maneira autoritativa mediante a atuação de um terceiro imparcial com irreversibilidade externa de seus provimentos”60.
Por outro lado, mesmo sem o exercício do poder coercitivo estatal, a atividade desempenhada na Arbitragem, tem como resultado sentença arbitral equivalente àquela proferida por um Juiz de Direito, de acordo com o artigo 515, VII do CPC/15. O Superior
57 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: nos termos da Lei nº 9.307/96. São Paulo: Atlas,
2014. pp. 3,4.
58 MEDINA, op.cit., p.76.
34
Tribunal de Justiça foi claro ao asseverar que “a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional”61.
Para alguns autores como Marinoni62, a Arbitragem não é jurisdição pois esta é
exclusiva do Estado, tendo como fundamento sua soberania, enquanto a Arbitragem legitima-se na autonomia da vontade, não legitima-se equiparando.
Contudo, não é possível um afastamento completo da atividade jurisdicional estatal quando feita a escolha pela via arbitral, pois para a execução da sentença arbitral indicada como título executivo judicial, há dependência do Poder Judiciário, por exemplo.
É fundamental destacar que a opção pela via arbitral “não pressupõe renúncia à jurisdição, e, por conseguinte, violação ao artigo 5º, XXXV da CF/88” pois, para Beraldo63,
há uma opção das partes pela jurisdição arbitral ao invés da estatal, mas não se está afastando a atividade jurisdicional nem se está abrindo mão de garantias processuais básicas e indispensáveis, “porquanto deva o árbitro respeitar todas elas, sob pena de invalidade de sua decisão”64.
Ressalta Didier65 que quanto ao poder de jurisdição privada exercida na
Arbitragem “[...] não há que se falar em delegação de poderes, pois os árbitros não tomam do Estado o exercício da jurisdição pública, mas, sim, exercem um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado”.
É necessária a indicação da terceira teoria da natureza jurídica da Arbitragem, a mista, que toma por base o momento inicial o aspecto contratual de exercício autêntico da autonomia da vontade das partes e o seguinte, durante o procedimento arbitral, em que se destaca a faceta jurisdicional do exercício da atividade arbitral, com fim na sentença arbitral.
3.2 Arbitrabilidade
Fundamental para o estudo da Arbitragem com a Administração Pública é verificar a chamada arbitrabilidade, que é dividida em duas: a arbitrabilidade subjetiva e a arbitrabilidade objetiva. A primeira determina quem pode sujeitar-se ao procedimento arbitral e a segunda, o que pode ser analisado pelo árbitro.
61 STJ, CComp 111.230/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, 2ª S., j. 08/05/2013. 62 MARINONI, op.cit., p.172.
35
O conceito de arbitrabilidade transmite o controle que o Estado tem sobre quem pode arbitrar:
Mesmo se partindo da premissa que a jurisdição - aplicação da lei ao caso concreto - é uma das funções do Estado, admite-se que as partes possam decidir submeter a solução de seus litígios à arbitragem ao invés de à jurisdição estatal. O Estado conserva, todavia, o poder de impedir que determinadas questões sejam dirimidas pela via da arbitragem, resultando no estabelecimento da regra da competência exclusiva da jurisdição estatal no que se refere a determinadas controvérsias. Nesse caso, diz-se que o litígio não é passível de ser resolvido por arbitragem, ou melhor, não é arbitrável. Dessa forma, a arbitrabilidade é uma condição de validade da convenção arbitral e conseqüentemente da competência dos árbitros66
O caput do artigo 1º da LA traz que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, apontando preliminarmente, então, quais critérios (subjetivo e objetivo) a lei brasileira utiliza para autorizar a possibilidade de arbitragem.
3.2.1 Arbitrabilidade Subjetiva
Quanto à arbitrabilidade subjetiva, destaca-se a ênfase na capacidade das partes suficiente para firmar um contrato civil ao se optar pela via arbitral, relacionando-se ao artigo 851 do Código Civil que afirma ser “[...] admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar”67.
Não se discute a possibilidade da Administração, enquanto pessoa jurídica de direito público, de firmar contratos, sendo atividade indispensável ao seu bom funcionamento e prestação de gestão. Entretanto, a ausência de previsão legal que relacionasse tal capacidade com a possibilidade do Estado ter pleno uso da via arbitral foi óbice, por muito tempo, do uso do instituto, pois qualquer aplicação de vontade estatal deve “[...] estar condicionadaà lei e ao Direito, dos quais se entende como expressão de um talante coletivo”68.
O Princípio da Legalidade endossa cada ato administrativo (artigo 37, caput da CF/88) e a opção por uma via arbitral por parte da Administração não poderia ser diferente.
66 DOLINGER, Jacob & TIBURCIO, Carmen. Arbitrabilidade. In: Direito internacional privado – parte especial: Arbitragem Comercial Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. apud MEDEIROS, Suzana Domingues. Arbitragem envolvendo o Estado no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 233, p. 71-72, fev. 2015. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/45444>. Acesso em: 15 Ago. 2016. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v233.2003.45444.
67 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 20/10/2016.
68 SANTOS, Luciano Alves Rodrigues dos; CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem na Administração
36
Até a publicação da Lei nº 13.129/15, modificando a LA, apenas se permitia a adoção de Arbitragem pelo Estado nos casos elencados nas leis específicas como em contratos de concessão (artigo 23-A da Lei nº 8.987/95)69.
Na contemporaneidade, os entes federativos, por permissão do §1º do artigo 1º da LA podem optar pela via arbitral: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Tal alteração legal abre, nas palavras de Schmidt70:
[...] um amplo leque de possibilidades para a utilização da arbitragem nos conflitos com a Administração Pública, permitindo-se a inserção da convenção arbitral não apenas nos contratos administrativos, mas também em convênios, contratos de gestão e termos de cessão e de permissão de uso, e assim por diante.
Inclui o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.307/96 que, dentre os servidores públicos, incumbe à autoridade ou ao órgão que realizou os contratos a celebração de convenção de arbitragem, atrelando, então, a competência daquele que pode contratar em nome do Estado na mesma pessoa ou órgão que tem a capacidade de firmar contratos, na mesma linha do caput (artigo 1º da LA).
3.2.2 Arbitrabilidade Objetiva
No que concerne à Arbitrabilidade Objetiva, o cerne do expresso pelo artigo 1º é a limitação ao direito patrimonial disponível. Cumpre destacar para análise conjunta o artigo 852 do Código Civil: “É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial” e o conceito de Carmona71 de direito patrimonial disponível:
Diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles
bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto
No âmbito privado, um direito patrimonial disponível é tangível sem apresentar
69 BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm> Acesso em: 20 out.2016.
70 SCHMIDT, op.cit., p. 41.
71 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à lei nº 9.307/96. São Paulo: Ed.
37
maiores obstáculos, entretanto, nas relações que a Administração Pública estabelece, definir o que é passível de disposição patrimonial pelo Estado ainda em nome do interesse público é ensejador de maior análise.
Para Mello72, há uma supremacia do interesse público sobre o privado, tendo a
Administração uma “[...] situação de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto”. Não seria possível, então, que servidores públicos optassem livremente por ceder algo que está sob sua tutela, por, em verdade, pertencer a todos.
Em verdade, a própria definição de interesse público é imprecisa, como aponta Marques Júnior73:
No que tange à tentativa de delimitação conceitual do interesse público, observa-se uma fluidez e imprecisão do termo. Não existe uma perfeita definição normativa, jurisprudencial ou doutrinária do que é o interesse ao qual é atribuída força cogente e impositiva aos interesses privados. Observa-se, portanto que se trata de um conceito jurídico indeterminado que, eventualmente pode vir a ser manipulado arbitrariamente e inconstitucionalmente pela Administração, tornando-se passível de controle jurisdicional.
A amplitude de aplicação do interesse público não entra em choque, entretanto, com a disponibilidade patrimonial da Administração pois, no entendimento de Justen Filho74,
se assim o fosse, não seria possível qualquer sorte de dispêndio de recursos públicos, como licitar um objeto ou contratar com particular:
A indisponibilidade dos interesses sob tutela estatal não significa a indisponibilidade dos direitos de que a Administração Pública é titular. Aliás, se prevalecer o entendimento contrário à arbitragem, a Administração Pública nem sequer poderia participar de contratos administrativos. Nem se lhe poderia reconhecer autonomia para produzir qualquer manifestação de disposição sobre bens e direitos. Veja-se que uma contratação importa a transferência de bens ou direitos da órbita da Administração para a esfera de terceiros.
Assim, há o atendimento ao interesse público quando a Administração firma contratos com particulares, pois não se pode olvidar que tal instrumento contratual é meio para o cumprimento do fim público, mesmo sendo “[...] um ajuste, de caráter patrimonial, entre a Administração Pública e o particular. O ato de disposição do patrimônio é praticado,
72 MELLO, op.cit., pp.70,71.
73 MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Notas em torno da construção da Administração Pública consensual e
paritária ante a releitura do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 24, 2015, Belo Horizonte. Artigo. Florianópolis: Conpedi, 2015. p. 265 - 295. Disponível em: <http://goo.gl/ioghRd>. Acesso em: 20 out. 2016.
74 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 15ª ed., São Paulo:
