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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
JOÃO ANDRÉ FERREIRA LIMA
IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE MILITARES SUB JUDICE: A
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 5.821/72
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JOÃO ANDRÉ FERREIRA LIMA
IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE MILITARES SUB JUDICE: A
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 5.821/72
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Francisco Regis Frota Araújo
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
L733i Lima, João André Ferreira.
Impossibilidade de promoção de militares sub judice: a inconstitucionalidade da lei 5.821/72 / João André Ferreira Lima. – 2014.
58 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Administrativo e Direito Constitucional . Orientação: Prof. Dr. Francisco Régis Frota Araújo.
1. Presunção de inocência - Brasil. 2. Militares - Brasil. 3. Inconstitucionalidade das leis . 4. Justiça militar – Brasil. 5. Crime militar – Brasil. I. Araújo, Francisco Régis Frota (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
JOÃO ANDRÉ FERREIRA LIMA
IMPOSSIBILIDADE DE PROMOÇÃO DE MILITARES SUB JUDICE: A
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 5.821/72
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Francisco Regis Frota Araújo
Aprovada em: _____/_____/_____
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________ Prof. Dr. Francisco Regis Frota Araújo (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_______________________________ Profa. Dra. Raquel Coelho de Freitas Univesidade Federal do Ceará (UFC)
______________________________________________ Prof. Ms. José Cândido Lustosa Bittencourt de Albuquerque
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelo dom da vida e ao conforto espiritual proporcionado durante a execução do presente Trabalho.
Ao Prof. Dr. Régis Frotas, pela serenidade, tutela e compreensão durante a orientação desta Monografia.
Ao amigo de todas as horas, Thiago José de Andrade Oliveira, que tive a honra de ladeá-lo desde os tempos de Colégio Militar de Fortaleza, passando pela Academia Militar das Agulhas Negras e, agora, mais uma vez, concluindo o curso da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.
A Joab Fernandes Aragão, cujo apoio, principalmente nessa reta final, foi de extrema valia e fundamental para a conclusão deste curso.
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RESUMO
O objeto de estudo do presente trabalho é elaborar um estudo sobre o princípio da presunção de não culpabilidade, ou da presunção de inocência, em cotejo a dispositivo que proíbe a promoção de militares sub judice. O objetivo específico consiste na verificação da possibilidade da promoção dos militares que respondem a processo criminal poderem ser promovidos, contra o que prescreve o art. 35, letra
“d”, da Lei 5.821/72. A hipótese aventada não encontra guarida nos tribunais superiores, no sentido de não haver ferida ao princípio da presunção de inocência no caso do militar respondendo a processo criminal não ser promovido, porquanto haver a promoção em ressarcimento de preterição, a qual supre os direitos perdidos por ocasião da possível absolvição do réu-militar. A matéria é de inquestionável repercussão, visto que acomete um grande número de servidores militares que não conquistam sua progressão funcional por estarem respondendo a um processo criminal, onerando sobremodo suas carreiras e as oportunidades dela advindas. A análise da possibilidade é verificada por ilações doutrinárias acerca do princípio da presunção de inocência e, em especial, suas irradiações em matéria administrativa, além do cotejo de jurisprudência dos tribunais em matérias afetas, as quais incidem o aludido princípio. A conclusão recai na possibilidade de militares sub judice poderem ser promovidos, instando a mudança de entendimento por parte do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.
ABSTRACT
The object of study of this work is to prepare a study on the presumption of not guilty, or the presumption of innocence in the collation device that prohibits the promotion of military accused in criminal proceedings. The specific objective is to check the possibility of promoting military personnel who respond to criminal prosecution could be promoted against the prescriptions of art. 35, letter "d", of Law 5.821/72. The suggested hypothesis finds no shelter in the higher courts, to be smitten with the principle of presumption of innocence in the case of the military facing criminal charges not be promoted, since there promotion in compensation for infringement, which supplies the rights lost by at the possible acquittal of the accused military. The matter is of unquestionable impact, since it affects a large number of military servers that do not achieve their career progression because they are responding to a prosecution, greatly burdening their careers and the opportunities arising from it. The analysis is verified by the possibility doctrinal inferences about the presumption of innocence and, in particular, its radiations in administrative matters, beyond the collation of court decisions on similar matters, which incur the principle. The conclusion rests on the possibility of military in criminal proceedings can be promoted, urging a change of understanding by the Supreme Court and Superior Court of Justice on the matter.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE ... 12
2.1 Introdução ... 12
2.2 Aspectos históricos relativos ao princípio da presunção de não culpabilidade ... 12
2.3 A classificação das normas e sua relativização quanto aos direitos fundamentais ... 14
2.4 2.4.1 2.5 2.6 2.7 2.8 2.8.1
Norma-regra versus norma-princípio: a situação do inciso LVII,
do art. 5º da Constituição Federal de 1988 ... Norma inscrita no inciso LVII, art. 5º da Constituição Federal: norma-rega ou norma-princípio? ...
A questão da nomenclatura ...
Aspectos teóricos do princípio ...
Aspectos práticos da aplicação do princípio ...
Princípio da presunção de não culpabilidade aplicado ao Direito Administrativo ... O exemplo do Direito Eleitoral ...
15 16 17 18 19 21 23 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.5.1
DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR E A PROMOÇÃO DE MILITARES ...
Introdução ...
O papel e as atribuições das Forças Armadas ...
Os princípios da hierarquia e disciplina ...
O direito administrativo militar ...
Legislações referentes à promoção do militar ... Promoção de militares: ato administrativo vinculado ou discricionário? ... 26 26 26 29 32 34 37
4 A POSSIBILIDADE DE MILITAR SUB JUDICE SER PROMOVIDO .. 40
4.1 4.2 4.3 4.4
Introdução ………...
O ingresso no estado sub judice ...
O entendimento dos tribunais superiores ...
9
4.5 5
A inconstitucionalidade de dispositivo na Lei 5.821/72 ...
CONCLUSÃO ...
1 INTRODUÇÃO
O art. 5º da Constituição da República, em seu inciso LVII, invoca o princípio da presunção da não culpabilidade ou princípio da presunção de inocência, pelo qual
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).
Tal princípio tem sua história iniciada na Declaração dos Direitos dos Homens
e do Cidadão, da França revolucionária de 1789, o qual dizia em seu art. 9º: “Todo
acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser
severamente reprimido pela lei” (DECLARAÇÂO... 1789).
Trata-se de um dispositivo insculpido não à toa no nosso regramento constitucional. A garantia da inocência serve como baluarte para o sustentáculo democrático a que uma nação almeja decidir seguir. Neste jaez, cabe aos órgãos de acusação, ou a parte contrária, alegar a culpa da parte que se fez ré, seguindo o alardeado devido processo legal, também insculpido na nossa Constituição, em seu art. 5º, incisos LIV e LV. Sob essa metonímia judicante, o processo de culpa do acusado se forma e o magistrado chegará à culpa definitiva do acusado.
Acontece que, nos mais das vezes, a culpa já é apontada antes mesmo do julgamento ser realizado, como num caso noticiado pela imprensa, em que o apelo emocional vigora, ou como na mera suspeita de alguém com trejeitos que possam o identificar como agir à revelia da lei, ou, mesmo no âmbito administrativo, referente à progressão funcional numa carreira de Estado, por exemplo.
Falando em carreira de Estado, citaremos aqui as Forças Armadas. As forças de segurança federais são reguladas basicamente pela Constituição Federal de 1988 e o Estatuto dos Militares, uma lei ordinária de 1980, recepcionada pela Constituição vigente. Há, ainda, algumas leis esparsas que tratam de matérias específicas da vida castrense, tais como: regulamentos de serviços gerais, regulamentos disciplinares, regulamentos de sinais de honra e continência, cada uma dessas esmiuçadas no âmbito de cada força armada, quais sejam, a Marinha, o Exército e a Aeronáutica.
de 1972, a qual dispõe sobre as promoções de oficiais da ativa das Forças Armadas e, a priori, mantém-se recepcionada pelo texto constitucional.
Tratando-se então de assunto administrativo no âmbito militar, a promoção, que a Lei 5.821/72 dirige, é regulada por vários fatores, dentre os quais se cita o art.
35, alínea “d”, a qual impede o militar de ingressar no Quadro de Acesso – leia-se: ser promovido – se “for denunciado em processo crime, enquanto a sentença final não houver transitado em julgado” (BRASIL, 1972).
O cotejo deste regramento em face da Carta Magna nacional será o mote do trabalho a ser apresentado, intitulado “Impossibilidade de Promoção de Militares Sub Judice: a Inconstitucionalidade da Lei 5.821/72”.
O problema a ser estudado é o da possibilidade do militar que se encontra no estado sub judice, ou seja, após o recebimento da denúncia de processo criminal pelo juiz, vir a ser promovido, em sentido contrário ao dispositivo ordinário na lei que regula as promoções de oficiais das Forças Armadas, em face do princípio da presunção da não culpabilidade, insculpido no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. Para tanto, dever-se-á observar o seguinte questionamento: o militar sub judice pode ser promovido levando-se em conta o cotejo do princípio constitucional da não culpabilidade em face da Lei 5.821/72?
Com esse questionamento, partiremos da inferência da hipótese, inicialmente considerada positiva, haja vista a supremacia de norma legal e principiológica
estabelecida na Constituição Federal de que “ninguém será considerado culpado até
o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988), contra os
ditames da lei que regula as promoções de oficiais da ativa das Forças Armadas. O objetivo geral da presente pesquisa é o estudo do princípio da presunção da não culpabilidade, ou da presunção de inocência, e todo seu arcabouço normativo. O objetivo específico, por sua vez, consiste na verificação da possibilidade da promoção dos militares que respondem a processo criminal
Para dar amparo a tese apresentada, abordaremos, no primeiro capítulo, o princípio da presunção de não culpabilidade, enfatizando seu matiz na seara administrativa.
No segundo capítulo, imergimos em tópicos sobre o direito administrativo militar, mais especificamente no que tange à promoção dos militares, seus requisitos, seus tipos e conseqüências.
No terceiro e último capítulo, entraremos na análise propriamente dita da possibilidade de se promover militares em estado sub judice, sob o manto e resguardo do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
O citado tema é atual e bastante relevante no âmbito das Forças Armadas, também no seio das forças auxiliares, devido à reprodução quase que por completo das leis estaduais que regem o mesmo tema para os policiais e bombeiros militares, visto que uma infinidade de militares permanece no seu posto ou graduação hierárquica por longo período de tempo, até que saia a sentença de seu processo criminal. Observa-se, também, que a profissão militar é uma carreira diferenciada das de outras classes do funcionalismo público, porquanto àqueles se resguardam o direito exclusivo de uso da força para se garantir a lei e a ordem, o que muito mais facilmente pode-se incorrer num ilícito criminal, pela própria natureza do seu labor.
Manter militares sem sua devida promoção somente por ter sido instado a ser réu em processo criminal e sem condenação alguma é, no mínimo, ilegal sob o prisma constitucional, mas, mais ainda, cruel para com aqueles fardados que, sob sua véstia, jaz um provedor da família, alguém que sonha com sua progressão funcional, que perde várias oportunidades por não estar na hierarquia que lhe é devida, enfim, uma completa injustiça a um cidadão tão diferenciado a ponto de jurar sua própria vida em nome de seu país.
No âmbito acadêmico, o presente trabalho contribui para ampliar a pesquisa e bibliografia na área de direito constitucional, administrativo e militar, estimulando a pesquisa para outros acadêmicos.
2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE
2.1 Introdução
O Brasil, não diferente de outros países cuja democracia vige, é regido por uma Carta Política, a qual dispõe, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”
(BRASIL, 1988), muito parecido com o art. 9º da Declaração francesa em que “Todo
acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser
severamente reprimido pela lei” (DECLARAÇÃO... 1789).
Observa-se que estamos diante de um direito fundamental, uma cláusula pétrea, e que foi elevado à categoria de princípio, ora denominado princípio da presunção de não culpabilidade, ora presunção de inocência, ora até mesmo como princípio de estado de inocência, o que será observado mais a frente em detalhes.
Para esmiuçar o presente estudo sobre tal princípio constitucional, faremos a análise do assunto em tópicos, visando uma melhor compreensão, aduzindo: seus aspectos históricos; a diferenciação entre a norma constitucional e o princípio dele alcançado; a questão de sua nomenclatura; seus aspectos teóricos e práticos; e, sob o cerne do presente Trabalho, a sua aplicação no respeitante ao Direito Administrativo.
2.2 Aspectos históricos relativos ao princípio da presunção de não culpabilidade
No contexto do refreado absolutismo que culminou na Revolução Francesa de 1789, jovens idealizadores cunharam aquilo que seria a proclamação dos direitos fundamentais do homem, sob o título de Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão.
da culpa do réu. Mais tarde, já no século XVIII, a Constituição dos Estados Unidos em sua emenda de número cinco já reconhecia como direito dos cidadãos americanos o due process of law (devido processo legal) que para o ilustre J. J. Canotilho (2001 apud SILVA, J. P., 2011) significou também a garantia da presunção de inocência, vez que, segundo o autor, a Suprema Corte daquele país, ao interpretar a garantia do devido processo legal, afirmou que “este pressupõe a presunção de inocência quando estatui que ‘Nadie puede ser condenado si la acusación no há probado su culpabilidad más allá de cualquier duda razonable’, acabando por positivar o princípio da Constituição não-escrita inglesa” (SILVA, J. P., 2011).
João Paulo da Fiúza da Silva continua, emendando a importância do livro dos Delitos e das Penas, de Cesare Beccaria, para a promulgação da Declaração de Direitos:
Vale mencionar ainda que além das normas constitucionais que suscitavam a garantia da presunção de inocência como forma de se diminuir os erros nos julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário, uma obra literária do século XVIII também exerceu grande influência no Direito sancionador da época. Trata-se do livro dos Delitos e das penas de Cesare Beccaria, conhecido como Marquês de Beccaria, o qual defendia que "A um homem não se pode chamar culpado antes da sentença do juiz, nem a sociedade pode negar-lhe a sua proteção pública, senão quando se decidir que violou os pactos com os quais se outorgou. Qual é, pois, o direito, senão o da força que dá potestas ao juiz para impor uma pena a um cidadão enquanto há dúvidas se é réu ou inocente?" (2011)
Após a Segunda Guerra Mundial, o princípio se consolidou através da tutela constitucional dos direitos fundamentais. Seguiu-se daí a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, documentos capitaneados pela Organização das Nações Unidas, que trazem em seus textos a previsão de vedação à presunção da culpabilidade antes da sentença transitada em julgado.
2.3 A classificação das normas e sua relativização quanto aos direitos fundamentais
Prefacialmente, para melhor entendermos o porquê da nomenclatura
“princípio da presunção de não culpabilidade”, devemos entender o que é uma norma-regra, um comando normativo positivo, e um princípio.
Nos estudos de Humberto Ávila, normas
não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. (2009, p. 30)
José Afonso da Silva ensina que normas
são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. (apud VIEGAS, 2011)
Neste contexto, o ilustre autor dividiu as normas constitucionais em normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada ou reduzida:
Temos que partir, aqui, daquela premissa já tantas vezes enunciada: não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da constituição a que aderem e a nova ordenação instaurada (...) Se todas têm eficácia, sua distinção, sob esse aspecto, deve ressaltar essa característica básica e ater-se à circunstância de que se diferenciam tão-só quanto ao grau de seus efeitos jurídicos. É insuficiente, a nosso ver, separá-las em dois grupos, como insinuam certos autores: a) normas constitucionais de eficácia plena, que seriam aquelas de imediata aplicação; b) normas constitucionais de eficácia limitada, distinguindo-se estas, ainda, em: 1) normas de legislação e 2) normas programáticas (...) Em vez, pois, de dividir as normas constitucionais, quanto à eficácia e aplicabilidade, em dois grupos, achamos mais adequado considerá-las sob tríplice característica, discriminando-as em três categorias: I – normas constitucionais de eficácia plena; II – normas constitucionais de eficácia contida; III – normas de eficácia limitada ou reduzida (SILVA, J. A, 1998, pp. 81-2)
constitucionais de eficácia plena como normas em que não necessita de autorização legislativa, tampouco de regulação para poder surtir-lhes o efeito desejado. É norma-regra cuja elucidação é cristalina.
Importante registrar que Canotilho (1999, p. 1104) enfatiza a aplicabilidade direta das normas relativas a direitos, liberdades e garantias. Para o autêntico constitucionalista português, não se pode mais utilizar-se da clássica doutrina francesa que exigia a regulamentação legal das normas constitucionais garantidoras de direitos fundamentais para que pudessem ser aplicadas. As normas que tratam de direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade direta, não apenas tornando desnecessária a intervenção legislativa, mas também vinculando toda a ordem normativa infraconstitucional, não podendo a lei ordinária estabelecer restrições incompatíveis com a Constituição. (AZEVEDO, 2011).
As normas de eficácia contida são normas que já possuem aplicabilidade imediata, porém apresentam um conteúdo bastante amplo, conferindo ao legislador, a oportunidade de restringi-lo através de lei ordinária.
Já as normas de eficácia limitada ou reduzida são as que dependem da legislação ulterior para firmar o seu conteúdo e dar-lhe a eficácia desejada.
Azevedo (2011) traz-nos um exemplo interessante sobre este tipo de norma aplicada a direitos e garantias fundamentais:
A Corte Suprema da Itália, por exemplo, procurava distinguir as normas de eficácia plena das demais a partir da análise caso a caso, acabando por considerar de caráter limitado as normas referentes a direitos e garantias fundamentais. Os críticos a esta solução imprecisa e inadequada a analisaram como uma resposta duvidosa que se apresentava para o problema e que por isso traria um considerável rebaixamento dos níveis de certeza do direito, prejudicando, portanto, os indivíduos diretamente atingidos pelas normas constitucionais.
Passando isso, as normas poderão ser também divididas em normas-regras e normas-princípios, as quais serão melhores estudadas no tópico posterior.
2.4 Norma-regra versus norma-princípio: a situação do inciso LVII, do art. 5º da
Constituição Federal de 1988
dispositivo legal disponível. É a lei em si, strictu sensu, determinante, eficaz e positivada. A segunda, por outro lado, não precisa estar escrita para viger; é o próprio comando normativo na sua essência, um juízo abstrato de valor que orienta a interpretação e aplicação do Direito.
Diferem-se, ainda, as duas grandezas, no que concerne no relativo ao um juízo de ponderação no caso concreto. As regras poderão ser confrontadas de forma que apenas uma seja levada em consideração, uma vez que a aplicabilidade de uma das regras importa em revogação da outra. No que se refere aos princípios,
jamais serão contraditórios, mas sim contrapostos, isto é, diante de um conflito entre princípios, com base no princípio da proporcionalidade, aquele que for sobrelevado, não estará inutilizando a incidência do outro princípio, uma vez que este poderá incidir em outros casos concretos. Assim o princípio com peso maior não prevalecerá neste caso específico, contudo, permanece válido e vigente a fim de que possa incidir nos demais casos. (VIEGAS, 2011).
Cláudia Viegas (2011), citando Dworkin e Humberto Ávila, complementa:
Conforme os estudos de Dworkin, no caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. Por conseguinte, Humberto Ávila expõe que as regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Já os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
2.4.1 Norma inscrita no inciso LVII, art. 5º da Constituição Federal: norma-rega ou norma-princípio?
Importante análise calha-nos analisar no presente momento: afinal, o texto
constitucional “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
Não há duvida que estamos diante de uma norma-princípio, porquanto se está a falar não de um comando normativo em sede de processo penal, tão somente. Aqui se aduz algo consagrado, que não veio de um simples pensamento legislativo reduzido a termo, mas de uma conquista, uma vitória do indivíduo humano, algo emancipado e pleno de garantias ao cidadão.
O que se quer dizer, é claro, que o comando ali cogente não deixa de ser uma regra, requer-se reconhecimento como princípio por força da atual conjuntura interpretativa das constituições vigentes. Juarez e Dora Pereira (2013) analisam melhor o assunto:
A partir da Segunda Guerra Mundial, passou-se a defender que o direito fosse baseado em princípios, e não apenas em normas legais – isso porque, até aquele conflito, os ordenamentos, em geral, previam apenas regras que o juiz devia aplicar estritamente, sem espaço para interpretação, contexto este que instrumentalizava qualquer governo, bastando a promulgação de leis no sentido desejado pelos governantes. A inserção de princípios no ordenamento possibilita aos magistrados interpretar as leis à luz da sociedade e da Constituição, traduzindo-se em liberdade e independência para o Poder Judiciário e em instrumento de manutenção da separação de poderes, essencial no Estado Democrático de Direito.
Ressalte-se que, no objetivo a que pretendemos chegar, o princípio tem que ser considerado hierarquicamente superior à regra ou a norma em si, seguindo a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005 apud VIEGAS, 2011):
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que ser irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a Tônica que lhe dá sentido harmônico. Adverte o autor que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos
Sendo assim, concluímos que a norma insculpida no inciso LVII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988 é um princípio que contempla um valor normativo próprio, hierarquicamente superior a uma norma-regra.
2.5 A questão da nomenclatura
rubrica do princípio é “presunção de inocência”, ou “presunção de não culpabilidade”, ou, ainda, “estado de inocência”.
Não é questão meramente formal ou de semântica: estamos diante de uma qualificação a três turnos, as quais podem exprimir, cada uma, um sentido diferente. Para quem defende a denominação presunção de inocência, a nomenclatura
é justificada por estabelecer que qualquer pessoa “seja considerada
presumidamente inocente até que haja confirmação da certeza de sua culpa. Essa decisão confirmatória deverá ser obtida por intermédio de um devido processo legal, em um juízo competente e transitada em julgado” (PILONI, 2013).
A corrente que advoga o termo “estado de inocência”, capitaneada por
Eugenio Pacelli (2002), consideram-no mais apropriado, tendo em vista que “o réu
não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente.” (RANGEL, 2003, p.
24).
Já a doutrina moderna prefere a expressão “não culpabilidade”, posição a
qual perfilamos, uma vez que o nomen iuris em tela
sustenta que não se pode presumir a inocência do réu, se contra ele tiver sido instaurada ação penal, pois, no caso, haverá um suporte probatório mínimo. O que se poderia presumir é a sua não-culpabilidade, até que assim seja declarado judicialmente. Não se poderia, assim, cogitar-se propriamente em uma presunção. (CARVALHO, 2006, p. 156)
Para arrematar, trazemos à colação a conclusão de Caroline Piloni (2013):
Em face dos argumentos utilizados pela doutrina moderna, a denominação mais adequada ao sistema constitucional brasileiro é, sem dúvida, princípio da não culpabilidade. Isso porque a inocência, conforme exposto, não é presumida pela Constituição Federal. Ao contrário, a Carta Magna declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado.
2.6 Aspectos teóricos do princípio
uma pessoa é inocente enquanto um tribunal não adquire a convicção, através dos meios de prova legal de sua participação e responsabilidade nos fatos puníveis determinada por uma sentença fundamentada. Esta última deve ser obtida respeitando todas e cada uma das regras do devido e justo processo, a qual exige aplicar as medidas cautelares previstas no processo penal de forma restritiva, para evitar o dano de pessoas inocentes mediante a afetação de seus direitos fundamentais, e ainda os danos morais que eventualmente eles possam produzir.
Como se observa, trata-se de um princípio de alta envergadura, pois é uma
forma de preservação do indivíduo, para que não “se torne objeto da perseguição estatal, ou vítima de quem ostenta o poder persecutor” (MATTOS, 2010).
Simone Schreiber aduz que a Constituição Federal adotou a redação do art. 27.2 da Constituição italiana, “a qual por sua vez resultou de um movimento
protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a restrição do alcance do
princípio da inocência, com vistas a garantir a eficácia do processo penal” (2005, p. 1).
Vicenzo Manzini refuta com veemência o princípio, qualificando-o como absurdo, “una extravagancia derivada de los viejos conceptos, nacidos de los princípios de la Revolución francesa, por los que se llevan a los más exagerados e incoherentes excesos las garantias individuales". Para Manzini, considerando que as presunções são meios de prova indireta através dos quais se chega a determinado convencimento, absoluto ou relativo, com base na experiência comum, é impróprio falar em presunção de inocência. Isso porque, com base na experiência, não se pode afirmar que a maior parte dos imputados tenha sido declarada inocente ao final do processo. Ademais, a própria imputação se apóia em indícios previamente colhidos contra o processado, o que por si impede que seja presumido inocente. Sustenta ainda que a presunção de inocência, tomada em todas as suas conseqüências, teria que levar, por exemplo, à abolição da prisão cautelar, e tornaria inócua a própria persecução criminal. (SCHREIBER, 2005, p. 1)
2.7 Aspectos práticos da aplicação do princípio
Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 592) afirma que
Tem sido rico o debate sobre o significado da garantia de presunção de não culpabilidade no direito brasileiro, entendido como princípio que impede a outorga de conseqüências jurídicas sobre o investigado ou denunciado antes do trânsito em julgado da sentença criminal.
âmbito de proteção do princípio é, no que concerne ao Direito Penal e Processual Penal, referente à eventual proibição contra a prisão preventiva ou cautelar, ou se leva em conta os antecedentes criminais antes do trânsito em julgado. (MENDES, 2012, p. 592)
Simone Schereiber destaca que
A aplicação mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exame dá-se no campo probatório. Nessa primeira formulação, o réu ser presumido inocente significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal (em regra, o Ministério Público) e, por outro lado, que se permanecer no espírito do juiz alguma dúvida, após a apreciação das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do réu. (SCHEREIBER, 2005, p. 1)
A autora continua pontuando, estabelecendo a área de atuação do referido princípio, mas ainda em sede de Direito Penal:
Mas o princípio da presunção de inocência não se aplica exclusivamente no campo probatório, o in dubio pro reo é apenas uma de suas repercussões. Deve ser dispensado tanto ao investigado quanto ao réu tratamento compatível com seu estado de inocente. A condição de investigado e de réu em processo criminal já traz, por si, indiscutível constrangimento. Em vista disso, todas as medidas restritivas ou coercitivas que se façam necessárias no curso do processo só podem ser aplicadas ao acusado na exata medida de tal necessidade. Se houver várias formas de conduzir a investigação, deve-se adotar a que traga menor constrangimento ao imputado e que enseje a menor restrição possível a seus direitos. Eventual prisão anterior à condenação definitiva, por exemplo, deverá estar pautada em decisão judicial que indique quais circunstâncias presentes no caso concreto autorizam e recomendam a excepcional privação da liberdade do réu. O mesmo ocorre com outras medidas que impliquem em restrição de direitos fundamentais, como se observa da necessidade de que a quebra de sigilo bancário e de comunicação telefônica, ou ainda a busca e apreensão no domicílio do acusado, sejam precedidas de decisão judicial devidamente fundamentada (op. cit.)
2.8 Princípio da presunção de não culpabilidade aplicado ao Direito Administrativo
O direito fundamental à presunção da não culpabilidade tem limitação somente ao campo processual penal, ou pode abranger outras áreas do Direito, em especial as que abarquem o Poder Público em qualquer esfera de atuação, impondo-lhe limites ultrapassáveis?
No que se refere ao Direito Administrativo, há certa carência de fontes que resguardaria uma posição mais consistente da doutrina. Neste diapasão, algumas ilações são apresentadas nos assuntos referentes ao Processo Administrativo Disciplinar que, como o próprio nome diz, refere-se ao exercício da função disciplinadora por parte da Administração aos seus agentes.
Dentro da espécie relativa ao Processo Administrativo Disciplinar, pinçamos alguns entendimentos que nos farão concluir sobre a possibilidade da incidência do princípio regido pelo inciso LVII, art. 5º do Texto Maior.
Inicialmente, trazemos as lições de Oliveira (2005 apud SILVA, J. P., 2011), o qual não reconhece a incidência do princípio constitucional em sede administrativa. Senão vejamos:
Os princípios aplicáveis ao processo penal, no campo das garantias procedimentais, não devem ser aplicados integralmente no campo do processo administrativo, em virtude da independência entre as instâncias penal e administrativa. Devem ser guardadas as diferenças entre o processo penal e administrativo para a aplicação da presunção da inocência.
Nesta toada, o ilustre autor recorre à inversão do ônus da prova quando se atua no regime administrativo disciplinar: "infere-se que a inocência no âmbito do regime administrativo disciplinar se presume até certo ponto. Há circunstâncias que podem inverter essa presunção, criando aos acusados uma necessidade de provar determinados fatos ou situações.” (OLIVEIRA, 2005 apud SILVA, J. P., 2011).
Cita-se, ainda, a observação que J. P. Silva (2011) aborda sobre o regramento administrativo disciplinar, quando da ausência de provas, uma vez que há a presunção iuris tantum, ou seja, as presunções são verdadeiras até que se provem o contrário.
entendimento sumulado (nº 9) do Superior Tribunal de Justiça, a qual expõe que "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção da inocência" (BRASIL, 1990).
Insta relembrar que o autor aborda o poder do princípio da presunção de não culpabilidade no âmbito administrativo disciplinar, mas que, mesmo assim, ao nosso ver, merece ser rechaçado. Subverter o ônus da prova, mesmo em sede administrativa, é o mesmo que alegar culpa antes de um julgamento. Estamos diante de uma heresia constitucional, que dispõe de norma de eficácia plena no sentido de dispor a culpa somente após sentença final, seguindo o giusto processo.
Os autores aduzem a súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, fazendo uma interpretação extensiva indevida. A súmula tem clareza meridiana quando restringe a exceção da garantia constitucional da presunção de inocência somente ao caso de prisão temporária para apelar. Neste caso, em especial, já temos um julgamento, alguma materialidade criminal já definida, mesmo em tese. A inversão aqui é medida de satisfação de justiça imediata e questão de política criminal.
Sobre outro olhar, trazer para o seio administrativo uma interpretação extensiva da súmula, a ponto de corroborar a tese da inversão do ônus da culpa no procedimento administrativo, é ser leviano e injusto. O comando normativo constitucional da presunção da inocência deve ser invocado em todas as searas do direito, fazendo sua eficácia tornar-se realmente plena, a ponto da consolidação do Estado Democrático de Direito que respeita os direitos e garantias fundamentais.
Dessa forma, suscitamos o entendimento do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, na relatoria da Argüição de Descumprimento de Direito Fundamental nº 144/DF, o qual entende a irradiação do princípio em todas as searas do Direito:
O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos de natureza não-criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu! (BRASIL, 2008)
Mário Torres, o qual entende ser o princípio da presunção de inocência absoluto, não podendo ser tolerado sua mitigação em qualquer âmbito jurídico especializado:
A sujeição do argüido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juízo de probabilidade de futura condenação viola, intoleravelmente, a ‘presunção de inocência’ que lhe é constitucionalmente
garantida até à sentença definitiva, pois tal antecipação de pena basear-se-á, justamente, numa ‘presunção de culpabilidade’. É porque se julga o argüido culpado - antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada - que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas (eventualmente a descontar na pena definitiva). (BRASIL, 2008).
O Superior Tribunal de Justiça reconheceu o princípio da presunção de inocência no âmbito do direito administrativo, inclusive em questão de um militar:
AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. PROCESSO SELETIVO DE PROMOÇÃO. EXCLUSÃO DO CERTAME. INDICIAMENTO EM INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. O Superior Tribunal de Justiça assentou a compreensão de que o postulado da presunção de inocência não tem aplicação exclusiva à seara penal, incidindo também na esfera administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2009)
O Estado tem condições e dispõe de mais meios para poder provar a culpa contra qualquer dos seus cidadãos que venham a transgredir, quer na esfera penal, cível ou administrativa. Ao comum, este poder é mitigado, restando-lhe parcos recursos que pode vir a lançar mão para consubstanciar sua defesa. Sob a penosidade da desrazoabilidade do tempo que o processo perdura no Brasil, tratar como culpado, mesmo no âmbito administrativo, alguém que apenas responde a processo criminal, é desproporcional e fere a dignidade humana.
2.8.1 O exemplo do Direito Eleitoral
A novidade referente à “Lei da Ficha Limpa” fez inclinar os holofotes sobre
mais um campo em que a presunção da inocência está sendo tolhida.
condenação por órgão colegiado nos crimes citados pela Lei.
Dessa forma, há uma ferida ao princípio em estudo, uma vez que o cidadão perde sua capacidade política passiva sem que haja uma decisão em definitivo sobre ato de improbidade administrativa, ainda que recurso esteja em tramitação nos tribunais superiores.
Grande parte da doutrina reconhece uma ferida insofismável da Lei da Ficha Limpa à presunção de inocência, conquanto a intenção legislativa seja digna de aplausos. Mattos (2010) pontua que:
Por essa nova orientação legislativa, muitas distorções são verificadas. A primeira e mais grave é o afastamento da presunção de inocência, que não se vincula mais ao trânsito em julgado da decisão judicial, bastando para tanto o julgamento de um órgão colegiado para efetivar a inelegibilidade do candidato a um mandato político, pelo período de 8 (oito) anos.
Na mesma linha de pensamento, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, no julgamento referente à ADPF 144/DF interpretou o princípio da presunção da inocência não o limitando apenas à esfera penal, mas o irradiando nas esferas civil, administrativa e eleitoral:
Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afastem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral. (...) Nem se diga que a garantia fundamental da presunção da inocência teria pertinência e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e processual penal. (...) Torna-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-se para esferas processuais não criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves conseqüências no plano jurídico - ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição -, que se formulam, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado. (BRASIL, 2008)
este é abarcado pelo princípio da proteção, evocado pelo art. 14, § 9º, da Constituição Federal:
§ 9º: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (BRASIL, 1988)
Como bem analisado acima, perfilamos à primeira posição, a qual reconhece o princípio da não culpabilidade vencedor contra dispositivo da Lei da Ficha Limpa que impede cidadão de concorrer ao pleito eleitoral, caso tenha sido julgado em crime citado pela Lei ou por ato de improbidade administrativa por órgão colegiado, mesmo de caráter administrativo.
3 DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR E A PROMOÇÃO DE MILITARES
3.1 Introdução
Sociedades organizadas politicamente sempre terão crises. Nos Estados de Direito, o qual há uma ordem política constitucional definida, a previsão de crises e sua forma de derrotá-las ou controlá-las é tarefa jurídica de grandeza máxima, responsável pela própria sobrevivência da nação.
Para fazer face às situações de crise, o Estado poderá dispor de seus meios de defesa para garantir seu Estado Democrático. No caso do Brasil, esses meios de defesa podem ser tanto de forma a restringir algumas liberdades individuais e outras medidas coercitivas de forma a apaniguar a sociedade, como estado de sítio e de defesa, bem como poderão ser garantidos por seus meios de defesa strictu sensu, no caso as Forças Armadas, as quais competem defender a Pátria, garantir os poderes constitucionais, a lei e ordem nacionais.
Às Forças Armadas é cabida a supremacia na preservação da ordem e da lei, a elas se subordinando as polícias militares e bombeiros militares, em clara demonstração que as Forças Armadas, ao lado do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Advocacia e das Polícias representam a garantia, nos Estados Democráticos de Direito, do império da lei.
A relevância demonstrada no quadro constitucional exige todo um disciplinamento próprio, que o constituinte delineou, em seus princípios, e os legisladores ordinários explicitaram, na regulamentação pormenorizada dos institutos e das instituições militares com fins a permitir a disciplina legal perfeitamente delimitada e com adequada conformação legal às necessidades do país e do regime jurídico que o assegura.
3.2 O papel e as atribuições das Forças Armadas
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (BRASIL, 1988)
Ney Prado (2011, p. 307) estabelece que, escorado nos ditames
constitucionais, as forças de segurança devem atuar na: “a) grave perturbação da
ordem pública; b) grave comprometimento da paz social; c) integridade do país; d)
ameaça ao funcionamento das instituições vitais da Nação”.
Sobre ordem pública, trata-se de assunto atinente à segurança pública, do estado de seguridade perene que deve se estabelecer na sociedade. Quando os órgãos de segurança pública ordinários são inanes e incapazes de suplantar a ordem pública, as Forças Armadas deve intervir para pôr aresto ao caso.
No que se refere à paz social, Ney Prado observa que “podemos distinguir as
situações de disputas exacerbadas, a tal ponto, que ponham em risco a tessitura social solidária da Nação, expondo-a a dissolução interna” (2011, p. 307).
Por integridade física, no respeitante à defesa da pátria, é o preparo e emprego das armas em rechaçar o invasor externo ou grupo paramilitar interno que intentam contra a nossa concepção territorial, querendo penetrar, dividir, expulsar, incorporar qualquer parte de nosso território ou a totalidade deste, com fins exclusivos de subverter a ordem constitucional vigente e tomar para si o controle territorial.
Quanto ao funcionamento das instituições vitais da nação, é a garantia dos dois parágrafos iniciais da Carta da República, visando garantir tanto o Estado Democrático de Direito, quanto os três Poderes da União e a sua devida tripartição republicana.
As atribuições até aqui arroladas não são rol taxativo, a própria Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, que dispõe sobre normas para a organização, o preparo e emprego das Forças Armadas, reconhece outras atribuições, como a de cooperar com o desenvolvimento nacional e a defesa civil, atuar com funções de polícia na faixa de fronteira e, ainda, algumas ações específicas no âmbito de cada Força, senão vejamos:
Art. 17. Cabe à Marinha, como atribuições subsidiárias particulares:
que interessa à defesa nacional;
II - prover a segurança da navegação aquaviária;
III - contribuir para a formulação e condução de políticas nacionais que digam respeito ao mar;
IV - implementar e fiscalizar o cumprimento de leis e regulamentos, no mar e nas águas interiores, em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo, federal ou estadual, quando se fizer necessária, em razão de competências específicas.
V – cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional ou internacional, quanto ao uso do mar, águas interiores e de áreas portuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução.
[...]
Art. 17-A. Cabe ao Exército, além de outras ações pertinentes, como atribuições subsidiárias particulares:
I – contribuir para a formulação e condução de políticas nacionais que digam respeito ao Poder Militar Terrestre;
II – cooperar com órgãos públicos federais, estaduais e municipais e, excepcionalmente, com empresas privadas, na execução de obras e serviços de engenharia, sendo os recursos advindos do órgão solicitante; III – cooperar com órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, no território nacional, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução;
[...]
Art. 18. Cabe à Aeronáutica, como atribuições subsidiárias particulares: I - orientar, coordenar e controlar as atividades de Aviação Civil;
II - prover a segurança da navegação aérea;
III - contribuir para a formulação e condução da Política Aeroespacial Nacional;
IV - estabelecer, equipar e operar, diretamente ou mediante concessão, a infra-estrutura aeroespacial, aeronáutica e aeroportuária;
V - operar o Correio Aéreo Nacional.
VI – cooperar com os órgãos federais, quando se fizer necessário, na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional, quanto ao uso do espaço aéreo e de áreas aeroportuárias, na forma de apoio logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução;
VII - preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias, atuar, de maneira contínua e permanente, por meio das ações de controle do espaço aéreo brasileiro, contra todos os tipos de tráfego aéreo ilícito, com ênfase nos envolvidos no tráfico de drogas, armas, munições e passageiros ilegais, agindo em operação combinada com organismos de fiscalização competentes, aos quais caberá a tarefa de agir após a aterragem das aeronaves envolvidas em tráfego aéreo ilícito, podendo, na ausência destes, revistar pessoas, veículos terrestres, embarcações e aeronaves, bem como efetuar prisões em flagrante delito. (BRASIL, 1999)
Insta trazer à baila, também, saber que os órgãos pertencentes às Forças Armadas, as denominadas Organizações Militares, são órgãos da Administração Direta Federal, tendo encargos de gerir o patrimônio público, realizar licitações, contratar fornecedores, realizar concursos públicos e outras gamas de atribuições atinentes a dar guarida ao caput do art. 37 da Constituição da República de 1988.
subsidiárias são responsáveis pelo maior volume de trabalho das Forças Armadas na atualidade.
3.3 Os princípios da hierarquia e disciplina
As Forças Armadas são reguladas basicamente pelos princípios da hierarquia e da disciplina que, com a ausência de qualquer um desses, uma força militar se desestabilizaria a ponto de não conseguir cumprir seu intento.
A hierarquia é
a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade(BRASIL, 1980)
Disciplina é
a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo (BRASIL, 1980).
Loureiro (2004) faz um parâmetro com a carreira pública civil, abordando seus pontos em comuns com a carreira do servidor civil:
No corpo da Constituição Federal de 1988, não existe a preocupação de dispor que os demais órgãos públicos devem obediência aos princípios da hierarquia e da disciplina, senão aos princípios constitucionais inerentes à Administração Pública, ou seja, aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, da Constituição Federal de 1988). Não obstante, é notório que nenhuma organização prescinde de hierarquia e disciplina para seu funcionamento. A hierarquia, entendida como ordenação progressiva de autoridade, é necessária para fixar funções e responsabilidades, enquanto que a disciplina, entendida como obediência às funções que se deve desempenhar, é fundamental para o desenvolvimento regular das atividades. Em todas as instituições públicas, independentemente do grau de complexidade, existe uma ordenação hierárquica de funções e a necessidade de observância fiel das funções por cada servidor para concretização dos fins que se destinam.
diferenciação da carreira do militar para com as outras carreiras de Estado:
Não obstante, segundo Martins, "se em regra basta ao servidor público civil o rigoroso cumprimento de seus misteres, do servidor público militar
espera-se um ‘plus’. Assim, além do estrito cumprimento de espera-seus deveres há que o
servidor refletir uma adesão psicológica ao ideário militar, ou uma vocação para a vida castrense (...)" (1996: 24). Isto significa dizer que os membros das instituições militares, desde de seu ingresso e até mesmo na inatividade, participam ativamente do espírito de corpo militar, ou seja, do cumprimento irrestrito dos deveres éticos e dos valores militares, de maneira que, inclusive a vida privada do militar fica condicionada ao cumprimento destes deveres. (LOUREIRO, 2004)
Nesta senda, o legislador ordinário discorreu sobre a ética e os valores militares, citando ações necessárias para satisfazê-los. O Estatuto dos Militares expõe, em seus arts. 28 a 30, que a ética militar é o substrato necessário ao sentimento do dever, ao pundonor militar e ao decoro de classe, como se denota do fragmento da lei abaixo:
Art. 28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta moral e profissional irrepreensíveis, com a observância dos seguintes preceitos de ética militar:
I - amar a verdade e a responsabilidade como fundamento de dignidade pessoal;
II - exercer, com autoridade, eficiência e probidade, as funções que lhe couberem em decorrência do cargo;
III - respeitar a dignidade da pessoa humana;
IV - cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instruções e as ordens das autoridades competentes;
V - ser justo e imparcial no julgamento dos atos e na apreciação do mérito dos subordinados;
VI - zelar pelo preparo próprio, moral, intelectual e físico e, também, pelo dos subordinados, tendo em vista o cumprimento da missão comum; VII - empregar todas as suas energias em benefício do serviço;
VIII - praticar a camaradagem e desenvolver, permanentemente, o espírito de cooperação;
IX - ser discreto em suas atitudes, maneiras e em sua linguagem escrita e falada;
X - abster-se de tratar, fora do âmbito apropriado, de matéria sigilosa de qualquer natureza;
XI - acatar as autoridades civis; XII - cumprir seus deveres de cidadão;
XIII - proceder de maneira ilibada na vida pública e na particular; XIV - observar as normas da boa educação;
XV - garantir assistência moral e material ao seu lar e conduzir-se como chefe de família modelar;
XVI - conduzir-se, mesmo fora do serviço ou quando já na inatividade, de modo que não sejam prejudicados os princípios da disciplina, do respeito e do decoro militar;
XVIII - abster-se, na inatividade, do uso das designações hierárquicas: a) em atividades político-partidárias;
b) em atividades comerciais; c) em atividades industriais;
d) para discutir ou provocar discussões pela imprensa a respeito de assuntos políticos ou militares, excetuando-se os de natureza exclusivamente técnica, se devidamente autorizado; e
e) no exercício de cargo ou função de natureza civil, mesmo que seja da Administração Pública; e
XIX - zelar pelo bom nome das Forças Armadas e de cada um de seus integrantes, obedecendo e fazendo obedecer aos preceitos da ética militar. Art. 29. Ao militar da ativa é vedado comerciar ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou quotista, em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade limitada.
§ 1º Os integrantes da reserva, quando convocados, ficam proibidos de tratar, nas organizações militares e nas repartições públicas civis, de interesse de organizações ou empresas privadas de qualquer natureza. § 2º Os militares da ativa podem exercer, diretamente, a gestão de seus bens, desde que não infrinjam o disposto no presente artigo.
§ 3º No intuito de desenvolver a prática profissional, é permitido aos oficiais titulares dos Quadros ou Serviços de Saúde e de Veterinária o exercício de atividade técnico-profissional no meio civil, desde que tal prática não prejudique o serviço e não infrinja o disposto neste artigo.
Art. 30. Os Ministros das Forças Singulares poderão determinar aos militares da ativa da respectiva Força que, no interesse da salvaguarda da dignidade dos mesmos, informem sobre a origem e natureza dos seus bens, sempre que houver razões que recomendem tal medida. (BRASIL, 1980)
Os valores militares, consectários também dos princípios da hierarquia e disciplina, são enumerados no art. 27 do estatuto castrense:
Art. 27. São manifestações essenciais do valor militar:
I - o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida;
II - o civismo e o culto das tradições históricas; III - a fé na missão elevada das Forças Armadas;
IV - o espírito de corpo, orgulho do militar pela organização onde serve; V - o amor à profissão das armas e o entusiasmo com que é exercida; e VI - o aprimoramento técnico-profissional. (BRASIL, 1980)
Como se denota dos mandamentos acima expostos, a profissão militar é uma categoria diferente de servidores públicos, diferenciados pela sua extrema devoção à carreira e à Pátria, a qual jura solenemente morrer se preciso for para defendê-la.
diante de condições extremas, são obrigados a matar e morrer, há outro valor mais alto que a vida. Em nome desse valor, muitas vezes, impõe-se o sacrifício da vida. Esse valor é a Pátria, cuja soberania compete aos militares defender, como está na Constituição. E essa circunstância é absolutamente única, singular, especial, incontornável. (BIERRENBACH, 2011)
Esta devoção e engajamento os fazem consentir que os estamentos da hierarquia e disciplina jamais poderão ser abalados, o que não acontece, por exemplo, quando um militar sub judice perde sua promoção devida e vê outros militares outrora mais modernos tornarem-se mais antigos, subvertendo totalmente um dos princípios básicos caros às Forças Armadas nacionais.
3. 4 O direito administrativo militar
O estudo do conjunto de normas e regras que regem o relacionamento entre os cidadãos e o Estado, aí entendido como a administração pública em geral, é a matéria-prima alvo do direito administrativo.
Segundo Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo é o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”
(2014, p. 19).
José Cretella Júnior (2005, p. 28) entende por Direito Administrativo “o ramo
do Direito Público interno que regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas”.
Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Direito Administrativo é
o ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política (2014, p. 22).
No caso específico das Instituições Militares, cujo cotidiano é permeado ainda com maior intensidade por regras e normas que, direta ou indiretamente, são estabelecidas para o disciplinamento do exercício de suas atividades, o estudo do direito administrativo tem se revelado de grande importância. (PEREIRA, 2011).
administrativo militar diz respeito ao relacionamento das Instituições Militares e seus integrantes, que tem início antes mesmo da admissão na carreira militar, por meio das regras estabelecidas nos concursos para seu ingresso.
A partir do ingresso, pode ser enunciada uma série infindável de assuntos relacionados com o direito administrativo que rege o cotidiano dos integrantes das Instituições Militares, podendo ser citadas, exemplificamente, as regras referentes às promoções, movimentações, contagem de tempo de serviço, vencimentos e vantagens, isso sem mencionar um dos temas que mais exige a aplicação do direito administrativo nas carreiras militares: as questões de ordem disciplinar.
(PEREIRA, 2011)
A Carta da República aduz o direito administrativo militar no inciso X do artigo referente às Forças Armadas, como se observa:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
(...)
X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (BRASIL, 1988)
Com dito alhures, o Estatuto dos Militares é a lei que trata sobre os assuntos relativos à carreira do militar. Outras leis esparsas também legislam assuntos referentes ao direito administrativo militar, em especial, cabe aqui a citação, da Lei 5.821, de 10 de novembro de 1972, que trata exclusivamente sobre a promoção de oficiais da ativa das Forças Armadas, legislação a qual pretendemos atacar por seu vício de inconstitucionalidade.
3.5 Legislações referentes à promoção do militar
Promoção, segundo o Dicionário Aurélio, dentre vários dos seus significados, é o “acesso ou elevação a cargo ou categoria superior” ou, ainda, “nomeação para
um cargo de importância superior” (PROMOÇÃO, 2014).
O conceito de promoção no âmbito do serviço público é, no bojo da Lei 3.870,
de 12 de julho de 1980, “a elevação do funcionário, pelos critérios de merecimento e antiguidade de classe, à classe superior dentro da mesma série de classes e será feita à razão de um terço por antiguidade e dois terços por merecimento” (BRASIL,
1980), como visto, podendo sê-las por antiguidade ou merecimento,
No seio militar, promoção é conceituada no art. 59 do Estatuto dos Militares, o qual afirma ser:
O acesso na hierarquia militar, fundamentado principalmente no valor moral e profissional, é seletivo, gradual e sucessivo e será feito mediante promoções, de conformidade com a legislação e regulamentação de promoções de oficiais e de praças, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado de carreira para os militares. (BRASIL, 1980)
Para introduzir o assunto promoção de militar, então, mister se faz afirmar que a promoção de militares encontra guarida legislativa na Constituição Federal, em que aborda:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
(...)
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
(...)
X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (BRASIL, 1988)
