Universidade Federal do Ceará Faculdade De Direito
KILVIA ARRUDA CASTRO
O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ NA PROTEÇÃO DO DIREITO À AMPLA DEFESA NO CONTEXTO DA PRISÃO
PROVISÓRIA
KILVIA ARRUDA CASTRO
O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ NA PROTEÇÃO DO DIREITO À AMPLA DEFESA NO CONTEXTO DA PRISÃO
PROVISÓRIA
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Processual Penal e Direito Penal.
Orientador: Professor Msc. Sérgio Bruno Araújo Rebouças
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
C355p Castro, Kilvia Arruda.
O papel da Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará na proteção do direito à ampla defesa no contexto da prisão provisória / Kilvia Arruda Castro. – 2014.
69 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Processual Penal e Direito Penal. Orientação: Prof. Me. Sérgio Bruno Araújo Rebouças.
1. Acesso à justiça. 2. Prisão preventiva - Ceará. 3. Defesa (Processo penal) - Ceará. 4. Assistência judiciária - Ceará. 5. Defensores públicos – Ceará. I. Rebouças, Sérgio Bruno Araújo (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
KILVIA ARRUDA CASTRO
O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ NA PROTEÇÃO DO DIREITO À AMPLA DEFESA NO CONTEXTO DA PRISÃO
PROVISÓRIA
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Processual Penal e Direito Penal.
Aprovada em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________________ Professor Msc. Sérgio Bruno Araújo Rebouças (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Professor Msc. William Paiva Marques Júnior
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestranda Julianne Melo dos Santos
AGRADECIMENTOS
A Deus, meu sustentáculo não apenas durante minha trajetória acadêmica, mas por toda minha vida. Muito obrigada por ter me concedido serenidade, paciência e força para vencer todos os obstáculos, além de ter me proporcionado tantas bênçãos diárias ao longo da minha existência.
A meu pai, José Ilton. Paizinho, sei que não há ninguém mais feliz por essa conquista do que o senhor.Hoje, faltam-me palavras para agradecer pelo empenho que sempre, e acima de qualquer coisa, depositou em mim. Obrigada pelo exemplo de homem, de pai, de marido que o senhor me demonstrou, tendo desde a infância cumprido o papel de meu super-herói. Não foi a Faculdade que me ensinou valores de Justiça e hombridade, mas sim o contato diário com você que me deu razões suficientes para lutar por meus ideais e ser um ser humano correto.
À minha mãe, Maria da Conceição. Mãezinha, como agradecer a senhora por tanto carinho? Sei o quanto teve de renunciar seus próprios sonhos para que eu conquistasse os meus anseios. Vivenciou ao meu lado vitórias e derrotas, estando comigo e suportando minhas incertezas sem jamais desistir de mim, quando até eu mesma já havia desistido. Agradeço por todos os abraços calorosos e cheios de afeto que sempre me concede e pelos beijos em minha face que me deixam a filha mais feliz do mundo. A senhora será sempre meu exemplo de dedicação, carinho e amor para com a vida, muito obrigada por ser essa mulher longe de qualquer descrição. A senhora é eternamente meu amor maior.
A meu namorado, Marden Jordy. Agradecer a você por suportar meu jeito difícil já tenho feito todos os dias, hoje quero apenas expressar o quão importante você foi para a minha vitória, além da minha admiração e orgulho pelo homem que você é. O amor não é algo que se pede a ninguém, é sentimento cedido sem qualquer interesse e você, de maneira tão carinhosa, tem me proporcionado ser uma mulher tão amada. Saiba que palavras jamais poderão expressar minha gratidão pela paciência e afeto que tem devotado a mim nesses dois últimos anos que esteve ao meu lado. Tenha certeza que você sempre terá um espaço muito especial em meu coração.Te amo!
que do céu hoje vocês se alegram pela minha conquista. Sempre tive ambas como exemplo de mulheres guerreiras e em minha lembrança guardo também o amor que nutriram por mim. Muito obrigada por terem sido avós e mulheres com tamanho carisma e significância.
À tia Nadir. A senhora sabe que sempre foi a tia predileta de todos os sobrinhos e tal fato não é obra do acaso, pois sua dedicação e solicitude a fazem ser tão especial. Tenha certeza de que fez parte de minha trajetória e deixo registrado meu agradecimento por ter depositado em mim tanta confiança.
À minha madrinha, Maria Ilna. Madrinha, muito obrigada não apenas pelo apoio financeiro, mas acima de tudo pelo apoio emocional.Obrigada por ter acreditado no meu sonho e ter me proporcionado todas as oportunidades possíveis para a conquista de meus objetivos.
À tia Maria Illa. Tia, obrigada por ter dispensado a mim tanta estima, sempre disposta a me ajudar no possível e no impossível também. Sua generosidade em ajudar a todos em sua volta a fazem ser uma pessoa singular. Muito obrigada por sua atenção e carinho.
À minha família, por ser meu norte, meu eixo de vida.Deus concede ao ser humano dividir com semelhantes não apenas o fator sanguíneo, mas também um elemento espiritual. A cada um, tios, primos, avô, o meu muito obrigada por permitirem que eu fizesse parte de suas vidas.
A Enale Coutinho, Mayara Mendes e Rebecca Lustosa, por terem sido não apenas amigas, mas verdadeiras irmãs. A amizade de vocês me ensinou que amigos são parceiros escolhidos por seu coração e que estarão com você em qualquer circunstância.Vocês foram capazes de me demonstrar um elo inexplicável e terei o prazer de levá-las para o resto da minha vida.
A Edson Cutrim, Matheus Pereira e Thiago Parente, por me concederem tantos sorrisos e dividirem comigo situações especiais. Vocês são as pessoas com as quais sempre poderei contar, cumprindo valorosamente o papel de amigos. A vocês, desejo, sinceramente, o dobro do carinho que dedicam a mim.
A meu amigo Pedro Ícaro que, mesmo com o distanciamento natural da vida, jamais deixou de ser um parceiro fiel em tantos momentos. Tenha certeza de que você é meu maior exemplo de dedicação e competência.
insistente distância, saiba que você permanece tão próximo como referência de ser humano, além de profissional exemplar. Não poderia, amigo, deixar de expressar o tamanho do meu carinho e admiração por você.
Ao Curso Paulo Freire, o melhor que a Faculdade de Direito poderia me
oferecer. Através da experiência de ser “professora” de Gramática, aprendi muito
mais do que ensinei, além de ter percebido que existe um mundo além dos muros da Universidade, espaço cheio de imperfeições, as quais somos convocados a transformar.
Aos amigos da Fazendo Acontecer e da Gestão Pensar e Agir: Isaac, Raphael, Diogo, Halex, Walessa, Florence (Flor), Saullo, João Victor, Marwil, Leandro, Firmeza, Gabriela (Gabi), Davi, por terem dividido comigo não apenas esferas acadêmicas, mas sim participado da minha vida pessoal. Somos mais que um grupo, acabamos por formar uma família. Obrigada pelo companheirismo e afinidade. Ao Dr. Bruno Gonçalves Neves. Embora minha experiência como estagiária da Defensoria Pública do Estado não tenha sido extensa, aprendi com o senhor valores que devem qualificar qualquer profissional: dedicação, gentileza e carinho por aquilo que se faz. Meu desejo de um dia ingressar nessa valorosa instituição foi ratificado ao presenciar seu trabalho incansável em colaborar com aqueles que mais clamam por Justiça.
Ao meu orientador, professor Sérgio Rebouças, que de maneira tão cordial aceitou o meu convite e contribuiu de maneira significativa na composição desta monografia.
A Juliane Melo. Ju, não há palavras para agradecer pelo carinho e dedicação com os quais trabalhou nesta monografia. Minha admiração por você aumentou ao perceber que, além de uma profissional dedicada, você representa um ser humano ímpar.Mais uma vez, muito obrigada!
RESUMO
O presente estudo visa a analisar o papel da Defensoria Pública Geral do Estado na efetivação do direito à ampla defesa na seara da prisão provisória. A DPGE foi inaugurada no ano de 1997, em observância a uma tendência nacional de acesso à Justiça, com especial atenção aos indivíduos hipossuficientes, restando sanada uma omissão legislativa com a sociedade cearense que clamava por meios mais eficazes de aplicação de seus direitos.Nesse sentido, o expressivo número de encarcerados provisoriamente no Estado do Ceará, tendo em vista sua clara vulnerabilidade, demonstra uma preocupação não apenas jurídica, como social, no sentido de que se faz oportuno um novo diagnóstico sobre os meios de proteção de direitos fundamentais a inerentes a esses indivíduos, dentre eles a ampla defesa. Dessa forma, far-se-á, inicialmente, neste trabalho uma abordagem sobre à ampla defesa, bem como sobre a prisão provisória, a partir de elementos constitucionais e processuais penais.Em seguida, serão feitas considerações a respeito da distinção entre Justiça Gratuita e Assistência Judiciária. Após, far-se-á uma análise histórica da Defensoria Pública no Brasil, em especial a Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará. Finalmente, será analisado o Núcleo de Assistência aos Presos Provisórios e às Vítimas de Violência destacando o trabalho desenvolvido, bem como ratificando sua importância como veículo protetor diante das inúmeras violações legais impostas à população menos abastada.
ABSTRACT
The present study aims to analyze the role of the Public Defenders Office General of the State in ensuring the right to a full defense when it comes to provisional detention . The DPGE was inaugurated in 1997 , in observance of a national tendency of access to justice , with special attention to hypo sufficient individuals , leaving remedied a legislative omission with Ceará society that called for more effective means of enforcing their sense of rights. In that sense, the large number of imprisoned temporarily in the State of Ceará, given their clear vulnerability, demonstrates a concern not only legal, but also social, in the sense that it makes opportune a new diagnosis of the new means of protecting the fundamental rights inherent in these individuals, including the full defense . Thus , one will make, initially, in this work an approach to full defense, and on the provisional arrest, from constitutional and criminal procedural elements.Then, considerations will be made regarding the distinction between Free Justice and Legal Aid. After that, one will make a historical analysis of the Public
Defenders’ Office in Brazil, in particular the Public Defenders’ Office General of the
State of Ceará. Finally, one will analyze the Core of Interim Assistance of Prisoners and Victims of Violence, highlighting its work, as well as confirming its importance as a protective vehicle on the numerous legal violations imposed on the less affluent population.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
2 O Direito à Ampla Defesa ... 16
2.1 Delimitação conceitual:distinção entre ampla defesa e plena defesa ... 17
2.2 Construção histórica do direito à ampla defesa ... 19
2.3 Espécies de ampla defesa:a defesa técnica e a autodefesa ... 22
3 A Prisão Provisória ... 25
3.1 A Lei n º 12.403/11 e as novas regras das prisões e da liberdade provisória ... 26
3.2 Características da prisão provisória ... 27
4 Distinção entre Justiça Gratuita e Assistência Judiciária ... 31
4.1 Justiça Gratuita ... 31
4.2 Assistência Judiciária ... 34
5 A Defensoria Pública ... 37
5.1 Aspectos Históricos ... 38
5.2 A Defensoria Pública na Constituição de 1988 ... 41
5.3 Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública- LC nº80/1994 ... 45
5.4 Atual Panorama da Defensoria Pública no Brasil ... 49
6 O papel da Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará na proteção do direito à ampla defesa no contexto da prisão provisória: O Núcleo de Assistência aos Presos Provisórios e às Vítimas de Violência (NUAPP) ... 53
6.1 A Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará ... 53
6.2 O Núcleo de Assistência aos Presos Provisórios e às Vítimas de Violência (NUAPP) ... 58
6.2.1 A atuação do Núcleo de Assistência aos Presos Provisórios e àsVítimas de Violência ... 62
6.2.1.1 Plano de Intensificação das atividades da Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará nas Unidades Prisionais (2013/2014) ... 62
6.2.1.2 Atendimento Jurídico na Casa de Privação Provisória de Liberdade Desembargador Francisco Adalberto de Oliveira Barros Leal (Caucaia/CE). ... 63
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 65
1. INTRODUÇÃO
A Defensoria Pública é órgão essencial à administração da Justiça instituído pela Constituição Brasileira de 1988, tendo surgido com a função primeira de assistir qualquer cidadão sem condições de arcar com despesas advindas da contratação de um advogado, buscando, dessa maneira, promover o acesso de todos à concretização de seus reais direitos.
Tal instituição surge em meio a uma luta social por condições menos díspares entre as ditas classes sociais. Na realidade, seu surgimento é tido por conquista dos menos favorecidos social e financeiramente, possibilitando que a distância econômica e a feroz disparidade mesmo cultural, que assola a realidade brasileira, não sejam levadas a termo quando a discussão tem por interesse a propagação de direitos.
Longe de uma perspectiva processual, emerge a Defensoria Pública como um instrumento não apenas de acesso ao Judiciário, mas como elemento indispensável ao reconhecimento de uma sociedade livre, justa e solidária.
A Carta Magna de 1988 reconheceu ao Estado a obrigatoriedade de assistência jurídica e integral a todos aqueles que apresentem recursos insuficientes. Dessa maneira, verifica-se a preocupação do Constituinte, em oposição aos textos constitucionais anteriores, em estabelecer o cumprimento devido de função estatal.
Antes de 1988, as Constituições nacionais não delegavam expressamente órgão para defesa e assistência aos hipossuficientes.Tais contextos apenas declaravam que direitos deveriam ser protegidos, contudo não vislumbravam a existência de diferenças sociais que dificultavam o acesso a direitos.
Colocando fim a essa omissão legislativa, a CF/88 declarou em seu art.134 que a Defensoria Pública é instituição essencial à administração da Justiça, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus aos necessitados. Ademais, dispôs a dita Constituição que Lei Complementar deveria prescrever normas gerais de organização das Defensorias Públicas Estaduais do País. Nesse sentido, foi promulgada em 1994 a Lei Complementar Federal nº 80 que passou a ser conhecida como Lei Orgânica da Defensoria Pública.
A DPGE do Ceará, com o intuito de prestar serviços jurídicos mais especializados em relevantes áreas de atuação, formulou a criação de Núcleos Especializados.Nesse contexto, emergiu em 19 de maio de 2009 o Núcleo de Assistência aos Presos Provisórios e às Vítimas de Violência, tendo em vista duas realidades significativas no contexto cearense: a grande quantidade de presos provisórios em nossa Capital e a consequente superlotação de Delegacias de Polícia e Casas de Privação Provisória de Liberdade, além do desamparo jurídico, social e psicológico das vítimas de violência e de seus familiares.1
Feitas tais considerações, o presente trabalho apresenta uma estrutura organizacional pautada em capítulos, desenvolvendo a temática por meio da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
No capítulo um, procurar-se-á, primeiramente, conceituar os elementos fundamentais relacionados ao direito à ampla defesa, com enfoque especial para aspectos constitucionais e processuais.
No capítulo dois, será abordada a conceituação doutrinária da prisão provisória, com seus elementos históricos e processuais penais.
No capítulo três, será elaborada a distinção terminológica entre as expressões: Justiça Gratuita, Assistência Jurídica e Assistência Judiciária, costumeiramente vinculadas como termos sinônimos, mas que apresentam diferenças significativas.
No capítulo quatro, será realizada a construção histórica da instituição Defensoria Pública, tal descrição será formada por elementos em defesa dos necessitados existentes desde a Grécia até a Constituição de 1988.
Finalmente, no capítulo cinco, enfatizar-se-á o tema específico, qual seja, o papel da DPGE na proteção do direito à ampla defesa no contexto da prisão provisória, enfatizando o papel desempenhado pelo Núcleo de Assistência ao Preso Provisório e às Vítimas de Violência (NUAPP) na assistência multidisciplinar que promova a reinserção social dos indivíduos provisoriamente privados de sua liberdade.
Assim, levando-se em conta a instauração da Defensoria Pública sem, contudo, sua efetiva aplicação em âmbito nacional, tendo em vista as dificuldades enfrentadas diariamente pelos servidores desse órgão, mostra-se pertinente analisar essa instituição, em especial no que se refere à implementação de seus diferentes núcleos
1
2. O DIREITO À AMPLA DEFESA
No presente capítulo far-se-á uma análise sobre o direito à ampla defesa, o intuito maior consistirá em brevemente demonstrar as origens desse instituto, sua caracterização, destacando seu respaldo constitucional.
Como direito fundamental de primeira dimensão, a defesa implica em uma oposição individual ao Estado, maneira de resistir às imputações que são erguidas ao indivíduo. Assegura J.J Gomes Canotilho 2 que a função primeira dos direitos fundamentais é a defesa da pessoa humana e de sua dignidade diante de poderes estatais, desempenhando, dessa maneira, duas funções: normas de competência negativa, ao proibir interferências na esfera jurídica individual, bem como implicam normas de caráter positivo, ao permitir o exercício de uma liberdade positiva.
A ideia de defesa concebida como garantia na seara do processo não é uma novidade, tendo em vista que no Digesto Romano já existia a oportunidade do orador funcionar como defensor.Ali o advogado era aquele que apresentava ao juiz seu interesse ou o interesse de um companheiro seu a fim de afastar a conveniência de um terceiro.3
Cândido Rangel Dinamarco 4declara que a preocupação pela defesa em sede de processo penal apresenta razões mais políticas que jurídicas, pois há um liame significativo com o sistema de garantias constitucionais.Bem verdade que os bens jurídicos tutelados pelo processo penal demonstram uma importância relativamente maior que aqueles tutelados pelo processo civil.
No processo penal, o princípio do devido processo legal guarda íntima relação com a defesa, tendo em vista que o primeiro congrega os elementos previstos em lei para privar a liberdade individual e limitar direitos, resguardando a ampla defesa, bem como o contraditório.
Berenice Maria Giannella declara que “ se a ação serve como instrumento para
tutelar o direito da acusação, a defesa é o instrumento para a tutela jurídica do direito à
liberdade do acusado.”5
Já para Francesco Carnelutti6, a definição de defesa é oposta, mas
2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed.
Coimbra: Almedina, 2007, p.407.
3 PINHEIRO, Michel. A autodefesa processual penal : uma garantia fundamental do
acusado.Dissertação (mestrado) - Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, 2009, 206 p.
4 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 5ª Ed. São Paulo:RT,
2002, p.112.
5
complementar a de acusação.Defende ainda o autor que a acusação e a defesa são propostas de decisão, devendo o magistrado eleger uma delas integralmente ou não optar por nenhuma delas, adotando uma tese intermediária.Por fim, declara que a acusação é o desenvolvimento racional da pretensão penal, enquanto a defesa é sua racional contestação.
De acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu art.5º, LV, a defesa processual é fundamental ao desenvolvimento do processo, não devendo a proteção se restringir ao processo penal, na medida em que são assegurados aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
2.1.Delimitação conceitual: distinção entre ampla defesa e plena defesa
Antes de qualquer análise conceitual é oportuno a distinção entre duas expressões que são rotineiramente tratadas como singulares: ampla defesa e plena defesa. Certamente há motivos maiores para a aproximação terminológica entre ambos do que para o distanciamento, contudo façamos a peculiar diferença entre os termos.
O vocábulo amplo quer significar aquilo que é extenso, dilatado, largo. Já o termo pleno aponta para aquilo que é inteiro, cheio, completo.7 Dessa simples análise é verificada a justificativa para que os dois termos sejam tratados como sinônimos pelo senso comum, contudo deve-se salientar que semanticamente tudo que é pleno é amplo, porém a recíproca não é verdadeira.
A Constituição Federal de 1988 aponta a existência comum das expressões no art.5º, XXXVIII, a, e LV.8
6 CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o Processo Penal. Tradução de Francisco José Galvão Bueno.
V.1. Campinas:Bookseller, 2004, p.221.
7 FERREIA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Eletrônico Aurélio: com corretor
ortográfico.Curitiba:Positivo, 2004, CD-ROM.
8 Constituição Federal: Art.5º.Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVIII- é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa
(...)
Elaine Borges Ribeiro dos Santos9 defende que há uma distinção significativa entre ampla defesa e plenitude de defesa, compreendendo a última como mais complexa que a primeira. Explica a mencionada autora que a plenitude de defesa é admitida exclusivamente no âmbito do Tribunal do Júri a fim de conscientizar os jurados, podendo o defensor utilizar todos os meios necessários e lícitos para defesa do réu, tendo em vista que os jurados não decidirão por livre convicção motivada e sim por íntima convicção.
Assevera ainda que outros elementos apontam a plenitude defensória perante o Tribunal do Povo: possibilidade do advogado de organizar reperguntas ao réu no interrogatório, inquirição de testemunhas em plenário, requisitando que elas respondam às reperguntas voltadas para os jurados.
A amplitude defensória encontra graves limites quando estamos diante do juiz singular, na medida em que as possibilidades acima demonstradas não são aceitas, sendo o magistrado o presidente do processo e responsável por eliminar as provas desnecessárias para elucidar os casos.
Ainda quando se trata de plenitude de defesa, verifica-se que o caput art.479 do Código de Processo Penal 10 admite a possibilidade de apresentação, mesmo que durante o julgamento, de qualquer objeto ou documento novo que possa influir no resultado do processual, contudo o interesse na apresentação deve ser exposto com antecedência mínima de três dias.
Todavia, jamais poderá ser esquecido que mesmo diante da plenitude de defesa ter-se-á de observar prazos processuais, pois esses são peremptórios.
A fim de corroborar as declarações acima realizadas, vale mencionar Roberto Bartolomei Parentoni:
No Tribunal do Povo, todas as ponderações, indagações e atitudes do advogado estão ligadas à plenitude defensória exercida no Júri. Esse princípio constitucional se materializa no momento em que o advogado adentra o tribunal, antes mesmo do sorteio dos jurados. Pelo princípio da plenitude defensória, o advogado pode, com todo o respeito, saber mais sobre os senhores jurados – e não apenas o que consta da lista dada às partes –,
indagando maiores detalhes (pois na prática quase que sempre os “detalhes
9 SANTOS, Elaine Borges Ribeiro dos. A plenitude defensória perante o Tribunal do Povo. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 822, 3 out. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7367>.
Acesso em: 27 jan. 2014.
10 Código de Processo Penal: Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento
da lista” estão desatualizados) da profissão deles, grau de instrução etc., detalhes esses que muitas vezes são preciosos para a escolha do jurado. O jurado é a peça principal desse complexo jogo de xadrez que é o Júri, por isso, deve ser tratado sempre com o maior respeito e com muita humildade por parte do advogado; saber mais sobre o senhor jurado é imprescindível, pois este é o representante do povo na Justiça, e, afinal, é ele quem decide a causa.11
A diferença entre a plena defesa e a ampla defesa encontra-se ainda definida por Danilo F. Christófaro ao afirmar:
A Constituição Federal de 1988 prevê no artigo 5º , inciso XXXVIII , alínea a e no mesmo artigo, inciso LV, a plenitude de defesa e a ampla defesa, respectivamente. Não se confunde uma e outra, a primeira é muito mais abrangente do que a segunda.
A plenitude de defesa é exercida no Tribunal do Júri, onde poderão ser usados todos os meios de defesa possíveis para convencer os jurados, inclusive argumentos não jurídicos, tais como: sociológicos, políticos, religiosos, morais etc. Destarte, em respeito a este princípio, também será possível saber mais sobre a vida dos jurados, sua profissão, grau de escolaridade etc.; inquirir testemunhas em plenário, dentre outros.
Já a ampla defesa, exercida tanto em processos judiciais como em administrativos, entende-se pela defesa técnica, relativa aos aspectos jurídicos, sendo: o direito de trazer ao processo todos os elementos necessários a esclarecer a verdade, o direito de omitir-se, calar-se, produzir provas, recorrer de decisões, contraditar testemunhas, conhecer de todos atos e documentos do processo etc.12
Dessa maneira, fica evidente a distinção terminológica, bem como a efetiva aplicação das duas nomenclaturas.
2.2.Construção histórica do direito à ampla defesa
O vocábulo defesa advém do termo em latim defensa que de maneira sintética quer significar resistência à agressão determinada. É inerente aos seres, para além dos humanos, repelir qualquer agressão que venham a sofrer, como resta demonstrado pela do Planeta.
Rudolf Von Ihering declarou que “a defesa da própria existência é a lei
suprema de toda a vida: manifesta-se em todas as criaturas por meio do instinto de
autoconservação.”13
11
PARENTONI, Roberto Bartolomei. A “simples” diferença da Ampla Defesa e Plenitude de Defesa. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/robertoparentoni/2012/03/07/a-simples-diferenca-da-ampla-defesa-e-plenitude-de-defesa.html>Acesso em: 28 jan. 2014.
12 Christófaro, Danilo F . Existe diferença entre plenitude de defesa e ampla defesa? Disponível em:<
http:// http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1460212/existe-diferenca-entre-plenitude-de-defesa-e-ampla-defesa-danilo-f-christofaro. Acesso em: 07 fev.2014.
13
Compreendido o instinto da defesa como relacionado aos seres humanos ou não, deve-se ressaltar a distinção entre ambos, tendo em vista que aos homens esteve condicionada a razão, logo esses, em muitos casos, não se defendem por plena necessidade de sobrevivência, mas apresentam uma série de concepções valorativas que o fazem analisar determinada situação como passível ou não de repulsão.
Dotado de razão, desde o surgimento dos primeiros seres humanos emergiram conflitos e crises entre os indivíduos, motivo pelo qual acendeu de imediato o interesse no alcance de formas de repressão a ataques sofridos. Nesse sentido, a força foi em tempos passados a melhor maneira para solucionar conflitos, não se deve esquecer de que tal comportamento opressor era legitimado socialmente, tendo em vista que as normas naquele tempo vigentes acabavam por refletir os costumes de uma sociedade envolvida pelo latente sentimento de vingança.
No contexto acima descrito, prevalecia a violência pela violência, motivo pelo qual até hoje essa conjuntura social é reconhecida como sociedade não civilizada, já que imbuída por um estado de beligerância no qual prevalecia a lei do mais forte, nem sempre vencendo aquele que estava com a melhor razão.
Em razão desse intenso estado de discordância, surge a necessidade do estabelecimento de um comportamento padrão a fim de que as distorções conseguissem ser mais prontamente punidas, além de exercer um importante papel na pacificação social, na medida em que os interesses coletivos começavam a ser sobrepostos aos interesses individuais.
Geraldo Prado assim define as normas nesse momento existentes:
(...) nessa época o direito era constituído de um emaranhado de regras não escritas e desconexas, oriunda da moral, dos costumes, hábitos, crenças e magias, expressando-se a reação punitiva diferentemente conforme derivasse o comportamento agressivo de um integrante do grupo ou de alguém
pertencente a outro grupo ou tribo”14
A instituição das sanções ali presentes tinha por principal intuito estabelecer o estado existente antes do comportamento agressivo, ficando em responsabilidade da própria vítima o direito de vingar o infortúnio sofrido.
A partir do fortalecimento estatal, esse quadro passou a ser modificado,
14
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais
tendo em vista que ocorreu a usurpação de poder no que se refere à organização social, buscando extinguir a vingança privada. A força, antes utilizada individualmente, passou a ser legitimada em favor do Estado a fim de que esse pudesse reprimir o ilícito, apresentando ainda o monopólio de delimitar a perspectiva do que seria justiça. Deve-se salientar que esse período foi marcado pela centralização do poder, bem como por arbitrariedades cometidas a vários indivíduos.
Durante a Idade Média, uma das instituições mais conhecidas historicamente foi a Santa Inquisição. Tinha essa a função de apurar e punir os responsáveis pelo cometimento de heresias. Instituída pela Igreja Católica no Concílio de Verona, a Santa Inquisição apresentava como peça principal o inquisidor que agregava as funções de julgador e acusador, logo não era concebida a ideia de imparcialidade hoje amplamente difundida.Ademais, tal instituição concedia aos investigados apenas o direito ao arrependimento, não havendo, na prática, ao acusado o direito de exercer sua defesa.
Posteriormente, com a Declaração de Direitos da Virgínia em 1776, já ocorreu a inclusão do direito à defesa sob a seguinte maneira:
Que em todo processo criminal incluídos naqueles em que se pede a pena capital, o acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com seus acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por um júri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unânime dos quais, não se poderá considerá-lo culpado; tampouco pode-se obrigá-lo a testemunhar contra si próprio; e que ninguém seja privado de sua liberdade, salvo por mandado legal do país ou por julgamento de seus pares.15
Logo após estaria o direito à defesa inserido na Bill of Rights, 1791:
Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a uma julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por um advogado.16
Já na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão havia a estipulação de que os acusados deveriam ser tidos como presumidamente inocentes até sentença
15
ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Declaração de Direitos da Virgínia. Disponível em:<http://uni9direito1c.files.wordpress.com/2013/02/declarac3a7c3a3o-de-direitos-da-virgc3adnia-1776.pdf>. Acesso em: 30 jan.2014.
16
condenatória contrária. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) e o Pacto de San José da Costa Rica (1969) passaram a contemplar direitos e garantias de defesa, conferindo aos próprios acusados o direito de defender-se pessoalmente ou ser assistido por um defensor.
A conjuntura brasileira apontou para expressar o direito à ampla defesa apenas em constituições pós-republicanas. Não se pode olvidar, contudo, que o panorama nacional apresentou antes do marco acima assinalado alguns avanços no que se refere à defesa.
A Constituição Imperial de 182417, por exemplo, já apresentava algumas novidades interessantes sobre o assunto, na medida em que passou a prever a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos com base na liberdade e segurança individual, a vedação da prisão sem a formação da culpa e a prisão apenas através de ordem escrita de autoridade escrita ou em flagrante.
2.3. Espécies de ampla defesa: a defesa técnica e a autodefesa Assim assevera Fernando Capez:
A ampla defesa de que fala o texto constitucional desdobra-se em dois aspectos: a defesa técnica, exercida por profissional habilitado (indispensável-CPP, art.261), e a autodefesa, desempenhada pela própria parte (dispensável a critério do acusado), e que se manifesta no próprio interrogatório, no direito de audiência com o juiz (comparecimento em juízo), na possibilidade de interpor, por si, recurso, etc18.
Oportuno ressaltar breves distinções entre as duas espécies de defesa, quais sejam a defesa técnica e a autodefesa.
Pode-se aduzir que defesa técnica significa:
Por defesa técnica entende-se aquela feita no processo penal exclusivamente por atuação de advogado regularmente inscrito para o exercício da profissão.O advogado atua representando os interesses de quem está sendo processado, sendo considerado pela CF indispensável à administração da justiça (art.133).A indicação é feita perante o juiz que, na ausência, anunciará a possibilidade de convocação de um defensor público para o encargo.19
Tal defesa é considerada indisponível, justificando tal qualificação por ser a defesa técnica indispensável à efetivação do princípio do contraditório. Dessa maneira, sem a referida defesa ficará impossibilitada a plenitude de um dos objetivos processuais: a condição de paridade de armas.
17 BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil: promulgada em 25 de março de
1824.Disponível : < http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm. Acesso em:07> fev.2014
18 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal.5.ed.São Paulo:Saraiva, 2000,p.153. 19
PINHEIRO, Michel. A autodefesa processual penal : uma garantia fundamental do
Nesse contexto, vê-se como obrigatória a apresentação de defesa pela figura do advogado, sendo a capacidade postulatória intrínseca a esses. Aliás, desde 1941, o Código de Processo Penal já apresentava a exigência de que o advogado atuasse em defesa do acusado.Oportuno declarar que a omissão na afirmação de defensor ensejará nulidade processual absoluta.
Luigi Ferrajoli 20afirma que a defesa funda-se no contraditório entre elementos de acusação e de defesa, bem como entre as efetivas provas e contraprovas. Ressalta que a igualdade entre os pares é fundamental para que persista lealdade na disputa.Por fim, declara que a defesa técnica obrigatória não é imputação do acusado, consistindo em direito a seu favor, podendo mesmo ser renunciado, contudo emerge para o poder estatal a obrigatoriedade no fornecimento de defensor gratuito quando o imputado não apresentar condições para financiamento de advogado particular.
De acordo com Antônio Scarance Fernandes21, para ser ampla, a defesa técnica deverá ser indeclinável, plena e efetiva, entendendo o mencionado doutrinador que o advogado é fundamental para o equilíbrio entre acusação e defesa.
Oportuno afirmar que é faculdade do indivíduo acusado a constituição de seu defensor, contudo, caso tal comportamento não seja realizado, caberá ao magistrado a nomeação obrigatória de defensor para a causa. Ademais, não poderá o réu abdicar de sua defesa, podendo a ausência dessa levar à anulação processual.
A fim de sedimentar a conceituação sobre defesa técnica, cabe lembrar o ensinamento de Valdir Sznick 22 que afirma ser a função inicial dessa defesa evitar o erro judiciário, declarando que é impossível o exercício da justiça sem a presença do defensor. Por fim, destaca o autor três características inerentes à defesa técnica: plenitude, efetividade e irrenunciabilidade.
Impossível não mencionar Aury Lopes Jr. no que tange defesa técnica e o papel da Defensoria Pública:
O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de “Serviço Público
de Defesa”, tão bem estruturado como o Ministério Público, com a função de
promover a defesa de pessoas pobres e sem condições de constituir um defensor.Assim como o Estado organiza um sistema de acusação, tem esse
20
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão:teoria do garantismo estatal.Tradução de Ana Paula Zomer Sica,Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.564.
21
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo:RT, 2005, p.284.
dever de criar um serviço público de defesa, porque a tutela da inocência do imputado não é só um interesse individual,mas social.
Nesse sentido, a Constituição garante, no art. 5°,LXXIV, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos.Para efetivar tal garantia, o sistema brasileiro possui uma elogiável instituição:a Defensoria Pública, prevista no art.134 da CB, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.
A necessidade de defesa técnica está expressamente consagrada no art.261 do CPP, onde se pode ler que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
No âmbito internacional, o art.8.2 da Convenção Americana dos Direitos Humanos prevê o direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se livremente e em particular com seu defensor.Também garante o direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei.(Grifos do autor)23 Tratando de autodefesa, indiscutível é a busca pela essência significativa do termo. Autodefesa apresenta como significado a defesa de um direito feita por seu titular.
A doutrina processual penal pátria é uníssona ao declarar que a autodefesa abrange em resumo o direito do réu em estar presente em todos os atos processuais, bem como o direito ao interrogatório, consistindo a autodefesa em elemento disponível, podendo o réu não exercê-la sem qualquer prejuízo ao processo.
O ensinamento deJúlio Fabbrini Mirabete ainda declara:
A defesa técnica obrigatória é complementada pela autodefesa, que pode se desenvolver ao seu lado no processo. Essa autodefesa do acusado, que é facultativa, consiste na participação do réu em quase todos os atos do processo, inclusive com a possibilidade de apresentar alegações, como no interrogatório. Pode ela, inclusive, transbordar para o campo de atividades essencialmente postulatórias, citando-se como exemplo a manifestação do réu do desejo de apelar da sentença condenatória, que torna efetivo o recurso.24
Necessário declarar por fim que, conforme acima demonstrado, a defesa técnica e a autodefesa são elementos interligados e devem ser compreendidos como direitos inerentes ao acusado sem qualquer oposição judiciária.
23
LOPES Jr.,Aury.Direito Processual Penal.São Paulo:Saraiva,2013, p.235.
3. A PRISÃO PROVISÓRIA
Antes de qualquer esclarecimento conceitual, quando se trata sobre o instituto da prisão provisória faz-se mister uma análise principiológica sobre elementos inerentes ao assunto, em especial ao princípio da presunção de inocência, tão debatido pelo processo penal.
Aury Lopes Jr. assim declara sobre esse tipo de medida cautelar e seu respaldo constitucional:
No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art.5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia).É fruto da evolução civilizatória do processo penal.Parafraseando GOLDSCHMIDT, se o processo penal é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de uma Constituição, a presunção de inocência é o ponto de maior tensão entre eles.
É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.Essa opção ideológica (pois eleição de valor), em se tratando de prisões cautelares, é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro.25
Assim assevera a Constituição Brasileira de 1988 em seu art.5º, LVII,
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Nessa perspectiva, para fins desse trabalho adotaremos a ideia de que prisão provisória toma-se por qualquer prisão imposta ao indivíduo antes da comprovação definitiva que o declare como sujeito ativo de uma infração penal.
Sobre a conceituação da prisão provisória, declara Ricardo Ribeiro Campos: Ao contrário do que ocorre no âmbito do processo civil, onde há muito se desenvolveram diversos estudos sobre características das medidas cautelares, na doutrina processual penal ainda não se verifica uma preocupação de aprofundamento quanto a essa temática.Não raros autores principiam o estudo sistemático das medidas cautelares penais com a análise dos seus pressupostos, o fumus boni juris e o periculum in mora.Trata-se, sem dúvida, de erro metodológico a ser evitado, pois só a partir da definição das características da medida cautelar pode-se concluir se determinado instituto tem ou não natureza cautelar26.
Indiscutível ainda nesse momento expor que há argumentos doutrinários nos mais diversos sentidos quando trata-se da justificativa da prisão provisória.Os
25 LOPES Jr.,Aury.Direito Processual Penal.São Paulo:Saraiva,2013,p.786.
26
defensores desse instituto em geral declaram que a medida cautelar é devida por sua previsão constitucional, já aqueles que são contrários a tal espécie de prisão asseveram sua ineficácia prática, bem como a exposição vulnerável do princípio da presunção de inocência.
Luigi Ferrajoli, por exemplo, apresenta críticas à prisão provisória com observância de cada uma de suas finalidades.Dessa forma, afirma o autor que a prisão decretada a fim de evitar a reiteração delitiva não seria efetiva, posto que fundada em uma presunção de periculosidade baseada apenas na suspeita da conduta lesiva, equivalendo a uma pena sem juízo.27(Válido ressaltar que persiste em alguns sistemas processuais o elemento da reiteração delitiva, contudo, no Brasil, tal justificativa não foi recepcionada pela reforma de 2011)
Em sentido oposto, Odone Sanguiné propõe a manutenção da prisão provisória, justificando tal comportamento pelo princípio da necessidade de os poderes públicos adotarem medidas indispensáveis, adequadas e suficientes ao caso concreto, para assegurar uma persecução penal eficaz, rigorosamente dentro dos limites traçados pelos direitos fundamentais28.
3.1. A Lei nº12.403/11 e as novas regras das prisões e da liberdade provisória
Após quase uma década de tramitação pelo Congresso Nacional, restou publicada em 5 de maio de 2011 a Lei nº 12.403, tal legislação trouxe várias alterações, tendo como uma das mais expressivas mudanças a inclusão de alternativas ao cárcere: recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;monitoração eletrônica.
27 FERRAJOLI,Luigi.Direito e Razão: teoria do garantismo penal.Trad.Ana Paula Zomer Sica et.al.2ª
Ed.São Paulo:Revista dos Tribunais, 2006,p.509.
28
Em suma, será realizada uma menção conclusiva sobre as principais alterações referentes à matéria.Dessa forma, mencionem-se os ensinamentos de Eugênio Pacelli:
a) Embora a Lei 12 .403/11 mantenha a distinção conceitual entre prisões, medidas cautelares e liberdade provisória, é bem de ver que todas elas exercem o mesmo papel e a mesma função processual de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal;
b) As medidas cautelares, quando diversas da prisão, podem ser impostas independentemente de prévia prisão em flagrante (art.282, §2º, CPP), ao contrário da legislação anterior, que somente previa a concessão de liberdade provisória para aquele que fosse aprisionado em flagrante delito.Por isso, podem ser impostas tanto na fase de investigação quanto na de processo; c) As referidas medidas cautelares, diversas da prisão, poderão também substituir a prisão em flagrante (art.310, II, e art.321,CPP), quando não for cabível e/ou adequada a prisão preventiva (art.310,II,CPP);
d) A liberdade provisória, agora, passa a significar apenas a diversidade de modalidades de restituição da liberdade, após a prisão em flagrante. O art.312, CPP (“ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas
cautelares previstas no art.319[...]”), deve ser entendido nesse sentido ( de
restituição da liberdade do aprisionado) e não como fundamento para a decretação de medidas cautelares sem anterior prisão em flagrante.A base legal para estas últimas providências reside no art.282,§2º,CPP;
e) A prisão preventiva tanto poderá ser decretada independentemente da anterior imposição de alguma medida cautelar (art.282, §6º,arts.311, 312, 312, CPP), quanto em substituição àquelas (cautelares) previamente impostas e eventualmente descumpridas (art.282, §4º,art.312, parágrafo único, CPP); f) Poderá, do mesmo modo, ser decretada como conversão da prisão em flagrante, quando presentes os seus requisitos (art.310,II,CPP), e forem insuficientes as demais cautelares;nesse caso, impõe-se a observância do teto/limite de pena contido no art. 313,I,CPP (pena superior a quatro anos), ressalvadas as hopóteses do mesmo art.313 e do art.20 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06);
g) A prisão preventiva poderá também ser substituída por medida cautelar menos gravosa, quando esta ser revelar mais adequada e suficiente para a efetividade do processo (art.282,§5º,CPP);
h) Quando decretada autonomamente, ou seja, como medida independente do flagrante, ou, ainda, como conversão deste, a prisão preventiva submete-se às exigências dos arts. 312 e 313, I, ambos do CPP;
(...)
i) No caso de concurso de crimes, sobretudo quando presente a conexão ou continência entre eles, quando a somatória das penas dos delitos superar quatro anos, será cabível a decretação da prisão preventiva de modo autônomo.29
Ultrapassadas essas observações, iniciar-se-á uma análise metodológica relativa à prisão provisória.
3.2.Características da prisão provisória
Nesse tópico, faz-se oportuno mencionar que não há na doutrina nacional harmonia no que concerne às características das medidas cautelares penais.Dessa forma, buscar-se-á apresentar os elementos mais significativos referentes à prisão provisória:
a) Excepcionalidade:a excepcionalidade da prisão provisória implica limitação à
sua admissibilidade, fazendo com que somente possa ser cogitada quando houver uma finalidade cautelar e,ademais disso, quando outra medida não se mostrar suficiente para resguardar essa finalidade30.
Nesse sentido, o art.282,§6º,do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
(...)
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
Tal dispositivo assegura a prisão preventiva como instituto último a ser utilizado, declarando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares.31
Com o mesmo grau de importância, o art.310, II, do CPP, assinala:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;
(...)
Mais uma vez, resta assegurado que a aplicação da prisão preventiva far-se-á apenas quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Contudo, no Brasil, infelizmente, o atual contexto das prisões cautelares é bem diverso, assim anota Aury Lopes Jr.:
No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida.Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre os fatos, pois se prende para investigar, quando, na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente após se prender, uma vez suficientemente demonstrados o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.32
Bem se observa que no País ainda se aplica elementos cautelares como medida urgente a fim, muitas vezes, de sanar a opinião pública através da falsa impressão de Justiça.
b) Provisoriedade: tal característica encontra-se relacionada ao tempo, tendo em
30
CAMPOS,Ricardo Ribeiro. A prisão provisória sob a perspectiva dos direitos fundamentais.Dissertação (mestrado) - Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, 2009, p.19.
31 LOPES Jr.,Aury.Direito Processual Penal.São Paulo:Saraiva,2013,p.799.
32
vista que toda prisão cautelar deve guardar consigo a temporariedade.Tal elemento temporal justifica-se por ter tal prisão o objetivo apenas de tutelar uma situação fática, não devendo assumir o contorno de pena antecipada.
Importante ressaltar o alerta de Aury Lopes Jr.:
Ao longo da tramitação do PL 4208/2001, tentou-se fixar um prazo máximo de duração da prisão cautelar, inclusive sendo redigido o art.315-A, que
determinava que “A prisão preventiva terá duração máxima de 180 dias em cada
grau de jurisdição, exceto quando o investigado ou acusado tiver dado causa à
demora”.
Infelizmente o dispositivo que pretendia fixar prazo máximo de duração da prisão preventiva acabou vetado na Lei n. 12.403, e um problema histórico não foi resolvido.33
Por fim, a mencionada reforma processual também não apostou em seus artigos o dever de reexaminar a prisão preventiva decretada a cada 60 dias, ou em prazo menor, caso exigido pela situação,a fim de analisar a persistência dos motivos ensejadores da prisão.
c) Proporcionalidade: tal característica é tida como elemento basilar quando tratamos das prisões cautelares.
Autores nacionais apontam tal característica como um princípio34 e registram que a proporcionalidade deve guiar a conduta jurisdicional diante do caso concreto a fim de balizar a gravidade da medida imputada com o objetivo pretendido.
Assim declara Gustavo Badaró quando trata da proporcionalidade entre a medida cautelar e a pena a ser aplicada:
(...) O juiz deverá também verificar a probabilidade de que ao final se tenha que executar uma pena privativa de liberdade. (...) Se a prisão preventiva, ou qualquer outra prisão cautelar, for mais gravosa que a pena que se espera ser ao final imposta, não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar.Mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que a irá substituir e que ela deve preservar35. Cumpre anotar por fim que o princípio da proporcionalidade deve ser aliado ao valor da dignidade da pessoa humana quando tratada a aplicação da prisão cautelar.36
d) Instrumentalidade:não há qualquer justificativa para a persistência de uma medida cautelar sem a presença de um processo, ao qual essa encontra-se
dependente.De acordo com Marcellus Polastri Lima “deve-se entender a
instrumentalidade no processo cautelar no mesmo sentido da instrumentalidade dos
33
LOPES Jr.,Aury.Direito Processual Penal.São Paulo:Saraiva,2013,p.796.
34 Aury Lopes Jr. é um dos doutrinadores que aceitam tal posicionamento. 35
BADARÓ,Gustavo Henrique.Direito Processual Penal.Rio de Janeiro:Elsevier,2007,t.2,p.150-152.
processos em geral, só que aqui se busca assegurar o desenvolvimento e o bom
resultado do fim almejado no processo de conhecimento ou de execução”.37
Oportuna a ressalva apontada por Ricardo Ribeiro Campos:
Há que se ressaltar que, tal qual ocorre no processo civil, em que existem cautelares anteriores à instauração do processo principal, no âmbito do processo penal também podem ser decretadas prisões provisórias antes de iniciada a ação penal, o que não significa que nessa hipótese ela não seja instrumental, visto como a decretação da custódia pressupõe um juízo positivo, não definitivo, sobre a existência de um crime e da sua provável autoria, circunstância que traz como consequência a presumível instauração da ação penal.Por isso mesmo, se for decretada a custódia cautelar antes da instauração da ação penal, esta deve ser iniciada dentro do prazo previsto em lei, sob pena de revogação da medida constritiva38.
Por fim, oportuno ressaltar que atualmente o Direito Brasileiro apresenta três situações nas quais o indivíduo pode ser preso antes da condenação definitiva: flagrante delito, prisão temporária e prisão preventiva. Contudo, sua permanência no cárcere só ocorrerá nas duas últimas situações, não mais existindo, portanto, a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo.
37 LIMA, Marcellus Polastri.A tutela cautelar no processo penal.Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005,p.71. 38
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. A prisão provisória sob a perspectiva dos direitos
4. DISTINÇÃO ENTRE JUSTIÇA GRATUITA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Antes de qualquer análise seja ela histórica, funcional ou procedimental sobre a Defensoria Pública, faz-se oportuno estabelecer uma distinção sobre expressões costumeiramente vinculadas como sinônimas a fim de que possamos não mais realizar enganos terminológicos. De bastante relevância então a comparação entre os termos Justiça Gratuita e Assistência Judiciária.
Apesar do latente interesse do Legislador Constituinte de 1988 em traçar as peculiaridades distintivas das duas nomenclaturas, é comum observarmos na doutrina, bem como na jurisprudência, o uso de uma expressão pela outra. Frederico Rodrigues Viana de Lima afirma que:
Assistência gratuita seria o nome genérico que poderia ser utilizado como justiça gratuita ou, então, como o órgão responsável por prestar o serviço público, assim como a palavra ‘decisão’ seria o gênero do qual se extrairiam
as espécies ‘sentença’, ‘decisão interlocutória’ e ‘acórdão’.
O problema é que sentença, decisão interlocutória e acórdão são, de fato, espécies do gênero decisão, ao contrário da assistência jurídica, que não é gênero do qual são espécies a justiça gratuita e o órgão estatal. Cada um deles designa um instituto jurídico diferente e que, por conseguinte, dispõe de disciplina jurídica própria.39
Para melhor exemplificar a intensa utilização das expressões justiça gratuita e assistência judiciária gratuita como nomenclaturas sinônimas, transcreve-se abaixo um acórdão do Supremo Tribunal Federal:
EMENTAS:1. JUSTIÇA GRATUITA. Assistência Judiciária.Benefício não concedido. Ausência de pedido e de afirmação, pela parte, de insuficiência de recursos. Não recolhimento de preparo. Deserção. Recurso Extraordinário não conhecido. Jurisprudência assentada. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita está condicionada à afirmação, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família.2. RECURSO. Agravo Regimental. Justiça gratuita.Equívoco na juntada de petição.Falha atribuída ao serviço judiciário. Renovação do pedido. Agravo Regimental improvido. É ônus exclusivo da parte o correto protocolamento da petição. 40
Após essa primeira verificação, passaremos agora a distinguir de maneira mais detalhada os dois institutos.
4.1. Justiça Gratuita
Consiste a justiça gratuita na isenção do pagamento adiantado de despesas processuais em fiel cumprimento ao art.2º, parágrafo único, Lei 1060/50.41
39
LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 23.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Superior Federal. Recurso Extraordinário 550.202 . Relator: Min. Cézar Peluso. Segunda Turma. Data do julgamento: 11/03/2008.
41
Gustavo Corgosinho declara que:
A justiça gratuita pode, então, ser conceituada como instituição jurídica de acesso à Justiça que se consiste na concessão, pelo poder público, do benefício da isenção das custas, taxas, emolumentos e despesas processuais, bem como de honorários de advogado e perito, à pessoa que declarar seu estado de necessidade, na forma de lei.42
De maneira sintética, pode-se afirmar que alguma das partes- autor ou réu- quando beneficiário da justiça gratuita não necessitará efetuar o pagamento antecipado de despesas decorrentes do processo judicial. 43
A concessão de tal benefício dependerá de pedido realizado pelo próprio interessado em sede de petição inicial ou contestação.Tal alegação deverá expor que não persistem condições para custeio relativo a despesas processuais conforme disposto no art.4º, Lei 1.060/5044, cabendo ao juiz aceitar ou não o pedido formulado.
Aqui é perceptível que não há relação entre a justiça gratuita e a atuação da Defensoria Pública, na medida em que poderá um advogado particular atuar em processo em favor de indivíduo que não apresente condições para custear os custos advindos do processo, tal atitude advocatícia é responsabilidade exclusiva daquele que forneceu a assistência judiciária. Dessa forma, poderá o hipossuficiente requerer o benefício da justiça gratuita mesmo que não atendido pelo assistencialismo estatal. Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
42
CORGOSINHO, Gustavo. Defensoria Pública: princípios institucionais e regime jurídico. Belo Horizonter: Dictum, 2009, p.41.
43 Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
I - das taxas judiciárias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos.
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.
VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal.
44 Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria
petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. § 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.
A fim de ratificar o entendimento acima exposto, expõe a Súmula 40 do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro “Não é obrigatória a atuação da Defensoria
Pública em favor do beneficiário da gratuidade de Justiça, facultada a escolha de advogado particular para representá-lo em Juízo, sem a obrigação de firmar declaração
de que não cobra honorários.”
Após a Lei Complementar 132/09, o rol presente no art.3º, Lei 1060/50 sofreu alteração, pois passou a abranger a isenção de despesas que até então não estavam contempladas legalmente. O inciso VII do mencionado artigo quando declara que a assistência judiciária compreenderá a isenção de depósitos previstos em lei e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório retira a anterior restrição legal e passa a conceder maior acesso à proteção judicial, incluindo nessa esfera, por exemplo, casos de ação rescisória e liquidação de sentença.
Faz oportuno salientar que, embora pouco conhecida na esfera prática, a justiça gratuita pode ser concedida pelo juiz integral ou parcialmente, tendo em vista que o indivíduo pode apresentar condições de arcar com algumas despesas referentes ao processo.Esse entendimento é defendido por Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira:
A depender do caso concreto, poderá o juiz, não convencido da absoluta miserabilidade do requerente da justiça gratuita, deferir-lhe apenas parcialmente o benefício. A possibilidade decorre da divisibilidade do seu objeto (dispensa de adiantar pagamento em dinheiro) e do fato de que, ao magistrado, nada obstante a presunção legal de que trata o art.4º, caput e §1º, da LAJ, cabe proceder à fiscalização, no caso concreto, do preenchimento, ou não, dos requisitos exigidos pela legislação para concessão do benefício. Aí reside, aliás, mais uma distinção entre o benefício da gratuidade e a assistência judiciária: esta jamais poderá ser concedida parcialmente, pois tem por objeto a assistência da parte em juízo, que é, por natureza indivisível. Pelas mesmas razões, é possível à parte requerer e ao magistrado conceder o benefício para um ato específico:por exemplo, o requerente pode ter condições de arcar com o adiantamento da taxa judiciária ,mas não parar (sic) arcar com o adiantamento de honorários periciais.Neste caso, poderá o juiz dispensar integral ou parcialmente a antecipação, nada obstante permanecer para o beneficiário o ônus de adiantar todas as demais despesas processuais.45 Por fim, é imperioso salientar que o benefício da justiça gratuita, embora na prática seja comumente requerida logo na apresentação da petição inicial ou da contestação, em caso de requisição pelo réu, pode ser requisitado em outros momentos processuais quando ocorrer ao indivíduo alteração de sua condição econômica que o impossibilite de custear despesas.
45
