CRISTI ANE SILVEIR A DE AQUINO
O INQUÉRITO POLICI AL NO PROJETO DE REFORM A DO CÓDIGO DE PROCESSO PEN AL
Belo Horizonte 2014
CRISTI ANE SILVEIR A DE AQUINO
O INQUÉRITO POLICI AL NO PROJETO DE REFORM A DO CÓDIGO DE PROCESSO P EN AL
Monografia ap resentada à Faculdade Minas Gerais - FAMIG como requ isito parcia l para obtenção do título de bacharel em dire ito. Professora orientadora:
Jaque line R. Cardo so P. Ma irink.
Belo Horizonte 2014
CRISTIANE SILVEIRA DE AQUINO
O INQUÉRITO POL ICIAL NO PROJETO DE REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Aprovada em _______de_____________de________.
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________
Prof. Ms. Jaqueline R. Cardoso P. Mairink Orientador (Instituição de Origem)
________________________________________________
Prof.Ms. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)
____________________________________________
Prof. Ms. (Nome do Professor) Membro (Instituição de origem)
Belo Horizonte 2014
À minha família pelo afeto e união
Agradeço a esta faculdade e a todos aqueles que aqui se dedicam para tornar
possível a conclusão desta jornada.
Agradeço especialmente à minha orientadora, Jaqueline, pela disponibilidade, competência, e por
tornar tão instigante uma tarefa tão árdua.
RESUMO
O presente trabalho busca analisar o inquérito policial como atualmente previsto no Código de Processo Penal em vigor, além de abordar os aspectos relevantes relativos ao inquérito policial no Projeto de Lei 156/2009, projeto esse que objetiva reformar o Código de Processo Penal Brasileiro. O referido projeto traz, dentre outras inovações, a previsão do juiz das garantias, magistrado que atuará na fase de inquérito policial. O objetivo primordial da introdução deste instituto no ordenamento processual pátrio é o de garantir o maior distanciamento do juiz da causa, das questões relativas à investigação, garantindo-se assim maior imparcialidade daquele juiz que atuará na condução do processo, bem como garantir os direitos do indiciado durante a investigação criminal, embora na fase de Inquérito Policial, fase administrativa, não haja possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa. O projeto de reforma do atual código de processo penal, parece ter o objetivo de corrigir as falhas existentes no atual sistema, respeitando o sistema acusatório adotado na Constituição Federal, além de inovar ao prever o instituto do juiz das garantias o qual deverá atuar com competência exclusiva para decidir as questões relativas ao IP devendo também decidir sobre eventuais pedidos de diligências e demais determinações que necessitem de ordem judicial. O projeto preocupa-se com a garantia de respeito aos direitos do indiciado e do regular cumprimento destes.
Palavras-chave: Inquérito Policial. Juiz das garantias. Código de Processo Penal.
ABSTR ACT
This study aims to analise the police investigation the way it currently is in the penal procedure code. It also aims to examinate the relevant aspects of the police investigation, that are treated at the law project number 156/2009, which propose a reform of the penal procedure code. The project brings, among other innovations, the form of the “guarantee judge”, a magistrate that will act during the police investigation. The primordial aim of the introduction of this institute at the Brazilian procedure law is to guarantee more distance of the judge from the matters related to the investigation, in order to guarantee more imparciality of the judge that will conduce the process. Besides that, it also aims to guarantee, during the investigation, the rights of the ones who are being investigated (therefore at the police investigation, the administrative stage, there are no rights for contradictory and full defense). The penal procedure code reform projet seems to have the aim to correct the current system failures, respecting the accusatory system adopted at the federal constitucion, and also innovate, by predicting the judge of guarantee institute, that must act with exclusive competence to decide matters envolving police investigation. The project is concerned about guarantying the respect for investigated rights, and the judge of guarantee must, as well, decide about diligence requests that may appear and other determinacions that could require a court order.
Keywords: Police investigation. Criminal Procedure. Judge of Guarantees. Code of Criminal Procedure
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo Cap. Capitu lo
CF Constituição Federal CN Con gre sso Naciona l
CPI Comissão Parlamenta r de In quérito CPP Código de Processo Penal
IP In qué rito Policial MP Ministé rio Público PL Projeto de Lei
SUM ÁRIO
1 INTRODUÇ ÃO ... ... ... 8
2 O INQUÈRITO POLICI AL ... ... 10
2.1 CONCEITO E F INALIDADE ...11
2.2 PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL ...14
2.3 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL ...16
2.4 VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL ...18
2.5 INÍCIO E CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL ...21
3 A FIGUR A DO J UIZ NO INQUÉRITO POLICI AL HOJE ... 26
3.1 SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO NO BRASIL ...28
3.1.1 Sistema ac usatório ...30
3.1.2 Sistema Inquisitivo ... ... 31
3.1.3 Sistema Mis to ... ... ... 31
3.2 O MITO DA VERDADE REAL ...32
3.3 PRODUÇÃO DE PORVAS DE OFÍ CIO E A IMPARCIALIDADE DO JUIZ ...35
4 O INQUÉRITO POLICI AL NO PROJ ETO DE LEI 156/2 009 ... 38
4.1 ASPECTOS GERAIS DO INQEUÉRITO POLICIAL NO P ROJETO DE LEI 56/2009 ...39
4.2 AS INVESTIGAÇÕES NO P ROJETO DE LEI 156/2009 ...40
5 O JUIZ D AS G AR ANTI AS NO PROJETO DE LEI 156/2009 ... 47
6 CONCLUS ÃO ... ... ... 57
REFERÊNCI AS ...60
1 INTRODUÇ ÃO
A escolha do tema advém dos questionamentos, cada vez mais fre quentes, acerca da nece ssidade de modifica ção da le gisla ção processual pena l atual, do curso da s in ve stiga ções du rante o in qu é rito po licia l e do s d ire itos dos en volvidos.
O Código de Processo P enal em vigor, editado em 1940, apesar de já ter sofrido reformas parciais, en contra -se obso leto, não atendendo à necessidade de u m processo pena l moderno e ga rantista, em consonância com a constituição vigente. No entan to, referido código encontra -se com seus dias contado s, ve z que tramita no Congresso Na cional o Projeto d e Lei 156/2009 da Câmara dos Depu tados, ela borad o p or uma comissão d e juristas sob a co ord enaçã o do Min istro Hamilton Car va lh id o, do Super ior T ribun a l de Just iça, e que tramita no Con gre sso Naciona l.
Nesse conte xto, o presente traba lho objetivou analisa r o in quérito policia l na le gisla ção atual e no p rojeto de re forma do Código d e Proce sso Pena l, o Pro jeto de Le i 156/2009, desta cando algumas d e suas a lte raçõe s relativas ao in qué rito policial, em relação a legislaçã o em vigor, com especia l atenção p ara o i n stituto do Juiz das Ga rantias.
Pelo fato de a matéria a ser tratado engloba r temas qu e ainda não estão em vigência, tal co mo o P rojeto de Lei 156/2009, é escassa a biblio grafia.
Por este motivo a inda não será possíve l o ap rofundamento das que stões que ce rtamente se rão suscitada s pela prática pro cessu al penal cotid iana.
Por isso o In quérito Policial no PL 156 /2009 e o in stituto do ju iz da s ga rantias se rão tó picos abordados sem aprofundamento. Com toda ce rte za questõe s polêmica s irão su rgir quand o da entrada em vigo r do no vo Código de Proce sso Pena l, o que fatalmente será objeto de estudo aprofundado por ju ristas e dout rinadores.
Para a rea liza ção deste trabalho foi utilizado o método dedutivo, qual seja a pesqu isa b iblio gráfica, com o intuito de melhor compreender o s temas aqui tratad o s, tend o como marco teórico o Pro jeto de L ei 156/2009.
No primeiro cap ítu lo se rá ab ordado o Inqué rito Policia l, seu conce ito e finalidades tal co mo este é conduzido hoje. Trata r -se-á também da presidên cia do in quérito policial, e xe rcida pelo dele gad o de polícia, além de suas caracte rística s. Aborda r -se-á, ainda, o va lor probató rio do inqué rito policia l, tema amplamente discutido, mas que m erece destaque . Por fim in ício e con clusão do in quérito policia l.
O segundo cap ítulo irá ve rsa r sob re a figura do ju iz ta l com se apresenta hoje na fase de Inquérito Po licia l. Para melhor compreender o tema foi abordado o sistem a processua l penal adotado no Brasil, o mito da verdade real, bem como a imparcia lidade do juiz.
Segue-se o terceiro capítu lo no qua l será analisado, e m linhas gera is, o inqué rito po licial n o Pro jeto de Le i 1 56/2009. Este p rojet o trou xe alguma s altera ções re lativa s ao Inqu é rito Po licial. Neste cap ítulo serão abordados aspectos ge rais do PL 156 e da in vestigação policial no p rojeto.
Por fim, o qua rto e último cap ítu lo tratará do juiz das ga rantias, instituto criado pelo citad o pr ojeto, visand o garantir a im parcia lidade e o distanciamento necessários ao ju iz qu e atuará na fase p rocessual, d istinto do juiz das ga rantias, que atuará na fase de inqué rito p olicial. Ao ju iz da s ga rantias caberá também a função de assegu rar o resp eito ao s direitos d o indiciado e da vítima, respe ita ndo -se os p rincípios inerentes a um procedimento de cunho essencialmen te acusató rio em consonância com o disposto na Constituição Fede ral (CF) de 1988.
2. O INQUÉRITO POLICI AL
Instrumento oficial da per secutio criminis e xtra -jud itio , o in qué rito policial é in stituto juríd ico criado p elo Decreto n. 4.824, de 22 de novembro de 1871. Mais tarde e sse in stituto foi mantido pelo Cód igo de Processo Penal (CPP) que data de 1941 e f oi também recepcionado pela Constitu ição Federal de 1988.
I N Q U ÉR I T O . D e r i v a d o d o l a t im q u a e t it a r e ( i n ve s t ig a r , i n d a g a r ) , q u e r e x p r im ir o a t o e e f e i t o d e i n v e s t i g a r o u s i n d ic a r a r e s p e i t o d e c e r t o s f a t o s q u e s e d e s e j a e s c l a r e c e r .
T e c n ic a m e n t e , e n t e n d e - s e p r o c e s s o p r o m o v i d o c o m o o b j e t i v o d e a p u r a r a e x is t ê n c ia d e c e r t o s f a t o s o u d e s e t e r i n f o r m a ç ã o e x a t a a r e s p e i t o d e f a t o s .
N e l e , p a r a e x e c u ç ã o e c u m p r im e n t o d o o b j e t i v o , p r o m o ve m - s e t o d a s a s m e d id a s e d il i g ê n c i a s i n d is p e n s á v e is à ve r if ic a ç ã o o u s in d ic â n c i a p r e t e n d id a , o u s e j a , i n q u ir i ç õ e s , p e r í c i a s o u e x a m e s p e r ic i a is d e q u a l q u e r n a t u r e za .
C u lm in a o i n q u é r it o p o r u m r e l a t ó r i o , e m q u e s e a n o t a m a s c o n c l u s õ e s o b t i d a s a c e r c a d o s f a t o s s i n d ic a d o s .
Em m a t é r ia d e c r im e , o i n q u é r it o , q u e s e d i z p o l ic ia l , c o n s t it u i a p e ç a i n ic i a l p a r a o p r o c e d im e n t o d a a ç ã o p e n a l ( D E P L ÁC I D O , 2 0 0 0 , p á g . 4 3 5 )
Trata-se o in quérito de procedime nto administrativo, inqu isitivo e preparató rio , con stante da fase pré -proce ssual, presidido pela autoridade policial, Dele gado de Policia , e consistente e m um conjunto de dil igên cia s que visam à co lheita d e elementos informativos quanto à autoria e materialidade do delito, co m o intuito de po ssib ilita r que o autor da ação pen al possa in gre ssa r em juízo. Sign ifica dizer que o inqué rito precede à fase processu al, é procedimento inve stigató rio pré vio à fase acusatória, p rocessual. E po r se r procedimento administrativo, informativo , conclui -se , preparató rio da a ção penal.
2.1 CONCEITO E FINALIDADE
O ordenamento jurídico pátrio, na esfera penal, não define e nem traz um conceito aproximado daquilo que seja o Inquérito Policial (IP). Sendo assim, necessário foi que juristas e doutrinadores se debruçassem sobre o tema e definissem o conceito de inquérito policial.
Tourinho Filho (2012) com objetividade:
Inquérito policial é, pois, o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para apuração de uma infração penal e sua autoria, afim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (TOURINHO FILHO, 2012, pág. 230).
Para Reinaldo Rossano Alves (2010):
É um expediente administrativo, cautelar (preparatório), provisório e inquisitivo, destinado a recolher indícios de autoria e provas da materialidade do delito. Serve assim, de base para a denúncia ou queixa, fornecendo subsídios mínimos ao titular da ação que demonstrem a existência de um delito e de indícios de autoria. (ALVES, 2010, pág. 5)
Ainda segundo Rossano Alves “a doutrina dominante vê o Inquérito Policial como um procedimento. Tecnicamente, porém, trata-se de um expediente, pois não tem um rito estabelecido no CPP” (ALVES, 2010, pág. 6)
Para Feitoza (2009):
O inquérito policial é um procedimento administrativo, persecutório, consistente num conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa (“polícia judiciária”) para apuração da infração penal e de sua autoria, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (FEITOZA, 2009, pág. 169).
Para Capez (2011) conceitua assim o instituto:
É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (CPP, art. 4º). Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial.
Tem como destinatários imediatos o Ministério Público, titular exclusivo da
ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido, titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto à necessidade de decretação de medidas cautelares (CAPEZ, 2011, pág. 115)
Assim sendo , po de-se afirma r qu e é o in qué rito policia l um procedimento in ve stigató rio p residid o pelo dele gado d e polic ia, ún ica autoridade com p oderes para tanto , administrativo, e que visa à colheita de p ro vas para que o titula r da ação penal tenha indícios suficientes de au toria e materialid ade para que se ja oferecida a denúncia.
De in ício já é possíve l perceber que , servindo de base para uma futura propositu ra da a çã o penal é o inqué rito polic ia l peça qu e gua rda ce rta importância, uma ve z que a lgumas pro va s a li e len cadas não são possíve is de sere m repetidas no curso da ação penal e tantas outras, embora o sejam, servir ão de sustenta ção para a denúncia ou que ixa.
No entanto, ressalta -se que apesar de ser instrumento in vestigató rio importante, é pre ciso lembra r que e le não é o único meio de obtenção de elementos informativos para subsidiar a propositur a da ação penal, pois há po r e xemp lo o te rmo circun stanciado p re visto na lei 9099/95, que se trata de uma inve stigação simplificada, nos crime s de menor potencial ofensivo . O inqué rito poderá servir , po rtanto, como alice rces da Justiça Crimin al, como peça preparatória para u ma ação penal.
Assim o julgado do STF:
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A C/C ART. 71, DO CP). CONDENAÇÃO
BASEADA EM INFORMAÇÕES COLHIDAS NO INQUÉRITO E
COMPLEMENTADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO.
POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO
SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. VEDAÇÃO. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O livre convencimento do juiz pode decorrer das informações colhidas durante o inquérito policial, nas hipóteses em que complementam provas que passaram pelo crivo do contraditório na fase judicial, bem como quando não são infirmadas por outras provas colhidas em juízo. (STF- Ro em RHC 118516 SC, publicado em 09/5/2014.
Ultrapassado o conceito de inquérito passa-se a analisar os fins a que este pretende, qual seja, a colheita de elementos de informação relativos à autoria e materialidade do delito.
Ensina-nos Pacelli (2008) que o inquérito tem por objetivo a apuração das infrações penais e sua autoria. Também no mesmo sentido, Feitoza (2009), afirma:
O inquérito tem a natureza jurídica de procedimento administrativo persecutório” e sua finalidade é “apurar fato que constitua infração penal e sua respectiva autoria para servir de base à propositura de ação penal (FEITOZA, 2009, pág.170).
O artigo (art.) 4º do CPP assim define sua finalidade:
Art. 4° - A Polícia Judiciária (Civil) será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.
Assim, tendo em vista a sua finalidade, deve o inquérito reunir o máximo de informações possíveis, compondo um acervo probatório robusto, apto a instruir a denúncia. Nesse sentido o Código Penal Brasileiro em seu artigo 12: “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.”
Ainda se gundo Pacelli (2009) o in qué rito é peça e xclusiva das p olícia s denominadas judiciárias. N o âmbito federal à Pol ícia Federal e no âmbito estadual à Polícia Civil (200 8). Contudo importante ressalta r que outra s autorid ades administrativas, tal como o Ministé rio Púb lico (MP), a s Comissõ es Parlamentares de Inqué rito (CPI), dentre outros, podem proceder à in vestigação, a ssim como p releciona o art. 4º, parágrafo único do CPP in verb is, “A competência definida neste artigo não e xclu irá a de autoridades administrativas, a que m por le i seja cometida a mesma função.”
A títu lo de e xemplo temos a súmula 397 do STF que pre vê a presidên cia de in quérito relativo a crimes cometidos nas dependências do Congresso pela Polícia Legislativa .
2.2 PRESIDENCIA DO INQUÉRITO POLICIAL
A competência pa ra p resid ir o in qu érito policial decorre da p re visão constitu ciona l conforme o artigo 14 4 da Constitu ição Federal de 1988 que assim dispõe e m seu § 4º:
Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
É, portanto, do delegado de policia a competência para presidir o inqué rito policia l. Essa competência não é absoluta, o que significa dizer que um dele gado pode, se assim entender, avoca r atribuiçõe s de outro sem que isso configure desvio de função ou irre gula ridade.
Ensina-no s Maurilu cio de Sou za (2009 ) que a competência, como pre vê o código de Pro cesso Penal é definida em ra zão do local onde se consumou ou devia consumar a infração. Segundo ele assim estaria sendo estabelecid a a circun scriç ão e, dentro dela, o delegado competente para conhecer da infraçã o e determina r ou não a abertu ra de in quérito po licial e sua s respectiva s diligência s. Havendo ma is de uma circun scrição pode o delegado de polícia, inclu sive, determ inar diligência s em outra circunscrição sem que para tanto precise diligencia r, en vian do precató ria s ou solicitação de au torização pa ra assim p roceder. Nesse sentido o artigo 4º do CPP é assim redigido:
Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Os dele gados podem proceder à in vestigação de crimes que po rventu ra tenham repercu ssão em sua circunscrição embo ra tenham sido cometidos em outra. Ao contrário do que ocorre na fase processua l, aqui, na fase de inqué rito a divisão de competências não enseja absoluta repa rtição de poderes , impedindo assim o livre e desembaraçado e xercício da atividade in vestigativa.
Pelo contrá rio, esta ausência de divisões objetiva o bom andamento do trabalho e a maior celeridade na apuração dos crimes, o que não seria possíve l se as a utoridades po licia is estivessem sub metidas a ritos rígido s e desnece ssário s quando imp rescind íve l fosse u ma incursão em circunscrição de o utra autoridade policia l. Importante re ssalta r que tal re gra se refere a o e xercício quand o da e xistência d e mais de uma circunscrição numa mesma comarca.
Contudo, caso sejam necessárias diligências em comarcas distinta s será necessá rio que a autoridade que a solicite en via à outra carta precató ria pa ra su a realiza ção. Já na mesma comarca, como já citado, embora distintas a s circun scriçõe s, n ão have rá ta l nece ssidade.
O artigo 22 do CPP corrobora e ste entendimento quando pre vê:
No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatória ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.
Será possível, portanto, que dentro d a mesma comarca, e xistindo mais de uma circunscrição policia l, a a utoridade que esteja pre sid indo determinado in qué rito rea lize diligên cias em circunscrição distinta da sua, sem que pa ra tanto n ecessite de re qu isição ou e xpedição de precató rias .
2.3 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
Como procedimen to administra tivo o inqué rito tem caracte rística s próprias.
O in quérito po licia l é pro cedimento inquisitivo, o que significa dizer que nele não há possibilidade de e xercício da ampla defesa. Não cabe ao indiciado p ropor diligência s, so licitar a p rodução de pro vas ou se insurgir contra a quelas não p rodu zidas. O indiciado terá ace sso às pro vas colh idas e relatadas no in quérito, mas não poderá part icipa r d e sua produção, nem tão pouco se defender quando de se us resu ltados.
Nos dizere s de Ca pez (2011):
C a r a c t e r i za - s e c o m o in q u is i t i v o o p r o c e d im e n t o e m q u e a s a t i v i d a d e s p e r s e c u t ó r i a s c o n c e n t r a m - s e n a s m ã o s d e u m a ú n ic a a u t o r id a d e , a q u a l , p o r is s o , p r e s c in d e , p a r a s u a a t u a ç ã o , d a p r o v o c a ç ã o d e q u e m q u e r q u e s e j a , p o d e n d o e d e v e n d o a g ir d e o f í c i o , e m p r e e n d e n d o , c o m d is c r ic i o n a r i e d a d e , a s a t i v id a d e s n e c e s s á r i a s a o e s c la r e c im e n t o d o c r im e e d e s u a a u t o r i a . É c a r a c t e r í s t ic a o r i u n d a d o s p r i n c í p i o s d a o b r i g a t o r ie d a d e e d a o f ic i a l i d a d e d a a ç ã o p e n a l ( C A P E Z , 2 0 1 1 , p á g . 1 1 7 ) .
Os pro cedimentos rela tados no in quérito são redu zid os a te rmo e compõem o acervo probató rio colh ido nessa fase. É, po rtanto também caracte rística do inquérito ser escrito. As informações colh idas são formalizadas e os autos do in quérito remetidos à autoridade competente servind o de base para a futura in stru ção.
O sigilo no inqué rito policial se pre sta a prote ger e p reserva r pro va s e atos que assim ne cessitem , para ga rantia de ê xito in ve stigação. Este sigilo, conferido a determinado in quérito ou não, pela autoridade policial, no entanto , não se aplica a qualque r situação e nem pode ser usado como forma de impedir o indic iado de ter acesso aquilo que está sendo in ve stiga do . Por isso o sigilo não se ap lica a qualque r
procedimento in vestigatório. Ele de ve ser analisado ca so a caso. Assim o art. 20 do CPP: A autoridade a sse gura rá no in quérito o sigilo necessário à elu cidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Alerta Nesto r Tá vo ra para o sigilo:
Devemos diferenciar o sigilo externo das investigações, que é aquele imposto para evitar a divulgação de informações essenciais do inquérito ao público em geral, por intermédio do sistema midiático, do sigilo interno, que é aquele imposto para restringir o acesso aos autos do procedimento por parte do indiciado e/ou seu advogado. (TÁVORA, 2008, pág. 81)
Capez (2011) assim dispõe:
Não é demais afirmar, ainda, que o sigilo no inquérito policial deverá ser observado como forma de garantia da intimidade do investigado, resguardando-se, assim, seu estado de inocência (CAPEZ, 2011, pág. 115).
O artigo 17 traz a seguinte previsão: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.” Este artigo se refere à indispon ibilidade d o inqué rito, isto é, o delegado não pode arqu iva r os autos do inquérito pondo fim à inve stigação. O arquivamento não é poder discricionário da autoridade p olicial, de vendo esta procede r à s in vestigações cu mprindo todos os trâmites necessários. Findo o inqué rito, a í sim, d eve a auto ridade policial en via r os au tos do in qué rito ao juiz pa ra que Min isté rio Púb lico, se entender cabíve l, peça o arquivamento.
A oficialidade é outra característica do inquérito, significando isto que ele de ve se r p resid ido por ó rgão oficia is do Estado.
O in quérito po licia l é atividade in vestigatória feita po r ó rgãos oficiais, não podendo ficar a cargo do particular, a inda que a titula ridade da ação penal se ja atribu ída ao ofendido (CAPEZ, 2011, pá g. 116).
Por fim a dispensabilid ade. Nos dizeres de Nestor Távora “se os elementos forem colhidos de outra forma, não se e xige a in staura ção do inquérito” (TÁVORA, 2010, pág. 86). A dispensabilidade é caracte rística do in quérito visto que a ação não e xige ne cessa riamente como base o in qu érito. É, po rtanto, possível a açã o tendo como fundamento inquéritos não policiais. Daí as discussões acerca do valo r probatório do in qué rito.
2.4 VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL
O Código de Processo Penal dispõe em seu artigo 4º: “o inquérito policial terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”
Tal exposição tra z em seu escopo a função desse procedimento, não se tratando, po rtan to, de definição acerca do con ceito d e in quérito.
Diante disto não se pode negar qu e o conceito d e inquérito este ja estritamente ligado à sua função, ou seja, apura r a materia lidade e a autoria, e ainda ga rantir a produção e a conservação d aquela s pro vas não repetíve is em razão de sua pere cibilidade.
Ocorre que, a inda que ab ranja tal finalidade e da da a importância d e tais p ro vas, não é o in quérito indisp ensá vel. Pode e le ser d ispensado caso não sirva de base pa ra denúncia ou queixa, de vend o obrigato riamente a companhá -las qua ndo servir de base para uma o u outra.
Sobre o tema pre le ciona Tourinho Filh o (2012):
O q u e n ã o s e c o m p r e e n d e , n a s is t e m á t ic a p r o c e s s u a l p e n a l b r a s i l e ir a , é a p r o p o s i t u r a d e a ç ã o p e n a l s e m o i n d is p e n s á ve l s u p o r t e f á t ic o . Es t a n d o e m j o g o a l i b e r d a d e i n d i v i d u a l , s e r á r e m a t a d a v i o lê n c ia à i n s t a u r a ç ã o d e p r o c e s s o - c r im e c o n t r a a lg u é m s e m q u e a p e ç a a c u s a t ó r ia e s t e j a a m p a r a d a , a r r im a d a
e m e le m e n t o s s é r i o s , i n d ic a n d o t e r h a v i d o a i n f r a ç ã o e q u e o a c u s a d o f o i o s e u a u t o r . ( T O U R I N H O F I L H O , 2 0 1 2 , p . 2 4 1 )
O artigo 155 do Código de Processo Penal prevê a atuação do juiz quando da apreciação das provas, destacando que um decreto condenatório não poderá ser baseado exclusivamente nas provas colhidas no IP, como se verifica pela leitura do referido artigo in verbis:
Ar t . 1 5 5 . O j u i z f o r m a r á s u a c o n v ic ç ã o p e l a l i vr e a p r e c ia ç ã o d a p r o va p r o d u z i d a e m c o n t r a d i t ó r io j u d i c i a l , n ã o p o d e n d o f u n d a m e n t a r s u a d e c is ã o e x c l u s i v a m e n t e n o s e l e m e n t o s i n f o r m a t i vo s c o l h i d o s n a i n ve s t ig a ç ã o , r e s s a l va d a s a s p r o v a s c a u t e l a r e s , n ã o r e p e t í v e is e a n t e c ip a d a s .
Nucci (2013 ) sob re o artigo d iscorre :
L o g o , c o n t in u a a s e r p e r m it i d o a o j u l g a d o r b a s e a r s u a d e c is ã o f in a l e m e l e m e n t o s c o lh i d o s n a i n v e s t i g a ç ã o , e m b o r a p o s s a f a zê - l o c o m e x c l u s i v i d a d e . Ad e m a i s , p o d e le v a r e m c o n s i d e r a ç ã o a s p r o v a s c a u t e la r e s e m g e r a l, a d v i n d a s , t a m b é m , d a f a s e i n ve s t i g a t ó r ia ( N U C C I , 2 0 1 3 , p á g . 1 3 1 ) .
No entendimento d e Range l (2010):
A p a la vr a e x c l u s i va m e n t e s i g n if ic a d i ze r q u e o j u i z n ã o d e v e l e va r e m c o n s i d e r a ç ã o , e m s u a s e n t e n ç a , a s i n f o r m a ç õ e s c o n t id a s n o i n q u é r i t o p o l ic i a l, r e s s a l v a d a s a s p r o v a s c a u t e l a r e s , n ã o r e p e t í v e is e a n t e c i p a d a s . N ã o s e r v e m p a r a c o t e j á - l a s c o m a s d o p r o c e s s o . Pr o v a s d o i n q u é r it o s ã o p a r a q u e o M P p o s s a d a r o p o n t a p é in ic i a l, o f e r e c e n d o d e n ú n c ia . ( R AN G E L , 2 0 1 0 , p á g . 5 1 7 , 5 1 8 )
Confirma-se então a tese de que o juiz de ve se basea r e sustentar sua decisão alice rçado em provas produ zid as na fase judicial, processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa . Isto porque os elementos colh idos na fase de Inquérito Policia l são co nsiderado s de va lor probató rio re lativo , o que sign ifica d ize r que e ste s de vem esta r em consonância com as pro va s prod uzidas na fase p ro cessual. Ainda assim o le gislador não privou de valo r as pro vas e rigida s no in quérito , pois pode rá o juiz le vá -las em co nsidera ção quand o da decisão, contudo não poderá nelas se ba sear exclusivamente.
Guilhe rme de Sou za Nucci (2013):
Q u a n t o s n ã o s ã o o s f e i t o s e m q u e s e v ê , n a s e n t e n ç a c o n d e n a t ó r i a , o m a g i s t r a d o f a ze n d o e x p r e s s a r e f e r ê n c i a à p r o v a c o l h i d a n a f a s e i n q u is it i v a , d e s p r e za n d o o q u e f o i o b t i d o e m j u í zo ? E is o e s c l a r e c im e n t o d e A n t o n i o Sc a r a n c e F e r n a n d e s: “Em bora a utilização dos inform es do inquér ito p a r a c o n d e n a ç ã o r e p r e s e n t e o f e n s a a o s p r i n c í p i o s d o c o n t r a d i t ó r i o e d a a m p la d e f e s a e d a p r e s u n ç ã o d e in o c ê n c i a , n a c o n d e n a ç ã o d o a c u s a d o . A l é m d e h a ve r o r i e n t a ç õ e s d o s t r i b u n a is n o s e n t i d o d e q u e o s d a d o s o b t id o s n o in q u é r i t o , s e c o n f ir m a d o s p o r o u t r o s e l e m e n t o s o u s e in f o r m a d o s p e l a d e f e s a p o d e m s e r c o n s id e r a d o s p e lo j u i z, o f a t o d e o s a u t o s d o i n q u é r it o p e r m a n e c e r e m j u n t o s a o s a u t o s d o p r o c e s s o f a z c o m q u e o j u l g a d o r t o m e c o n h e c im e n t o d o q u e f o i a p u r a d o p e l a p o l í c ia . As s u m iu , a s s im , o i n q u é r it o f u n ç ã o a n ô m a la , n ã o c o n d i ze n t e c o m o s c it a d o s p r i n c í p i o s o c o n t r a d i t ó r i o , d a a m p l a d e f e s a e d a p r e s u n ç ã o d e i n o c ê n c ia (T e o r ia g e r a l d o p r o c e d im e n t o e p r o c e d im e n t o n o p r o c e s s o p e n a l , p á g . 3 0 7) ( N U C C I , 2 0 1 3 , p á g . 1 3 0 ) .
O in quérito policial tem sido cada ve z mais questionado à respeito d a necessidade de su a existência no atual sistema pro cessual, uma ve z que as p ro vas a li p rodu zida s necessitam se r repetidas na fase processual sob o crivo do contrad it ório e da ampla defesa. Daí a s indaga ções ace rca do efetivo valo r p robatório dessa peça administrativa. Há os que afirmam estar o inqué rito , tal como hoje se apresenta, permea do por uma burocracia desnecessá ria e que somente prejud ica o p roce dimento policia l. Poucos são o s pa íse s que a inda possuem o in quérito tal como conceb ido, sendo o Brasil um deles.
Adilson Mou genot Bonfim (2010) assim preleciona:
P a r t e d a d o u t r i n a a d m it e o v a l o r p r o b a n t e d o i n q u é r it o p o l ic i a l ( p . e x . M a g a l h ã e s N o r o n h a ) , p r in c i p a lm e n t e n o q u e t o c a à s p r o v a s p e r ic ia is ( e x p r e s s i vo n ú m e r o d e a u t o r e s ) , d e d if í c il o u im p o s s í v e l r e p e t iç ã o e m j u í zo . Es s a s p r o va s , s e g u n d o o s a r g u m e n t o s d o s a u t o r e s q u e d e f e n d e m s u a a c e it a b i l i d a d e , e s t a r ia m s u j e i t a s a u m c o n t r a d it ó r i o d if e r i d o , u m a v e z q u e o r é u , n o c u r s o d o p r o c e s s o p e n a l, t e r á o p o r t u n id a d e d e e x a m i n á - l a e im p u g n á - l a s c o m o s e h o u v e s s e m s id o p r o d u zi d a s n o c u r s o d o p r o c e s s o . As s im , h á u m a im p o r t a n t e c l a s s if ic a ç ã o d a s p r o v a s , q u a n t o à p o s s i b i li d a d e d e s e r e p e t ir e m e m j u í zo , e m r e p e t í v e is e ir r e p e t í v e is .
N o e n t a n t o a m a io r p a r t e d a d o u t r in a t e n d e a n e g a r a p o s s i b i li d a d e d e u m a c o n d e n a ç ã o l a s t r e a d a t ã o s o m e n t e e m
p r o v a s o b t i d a s d u r a n t e a i n v e s t i g a ç ã o p o l ic i a l . A d m it e m , q u a n d o m u i t o , q u e e s s a s p r o v a s t e n h a m n a t u r e za i n d ic i á r i a , s e j a m c o m e ç o s d e p r o va , va l e d i ze r , d a d o s in f o r m a t i v o s q u e n ã o p e r m it e m l a s t r e a r u m j u í zo d e c e r t e z a n o e s p í r it o d o j u l g a d o r , m a s d e p r o b a b il i d a d e , s u j e it a n d o - s e a p o s t e r i o r c o n f ir m a ç ã o . I s s o p o r q u e s u a a d m is s ã o c o m o e l e m e n t o d e p r o v a im p lic a r i a i n f r i n g ê n c ia a o p r i n c í p io d o c o n t r a d i t ó r i o , e s t a t u í d o e m s e d e c o n s t it u c io n a l ( M O U G EN O T , 2 0 1 0 , p á g . 1 7 2 ) .
Na sistemática pro cessual b rasile ira atual, o Inquérito policial possui va lor probató rio re lativo e tem conte údo meramente informativo, não podendo o magistrado embasar sua condenação apenas e somente com base nas prova s colhidas no in quérito, já que este não oportuniza o contraditório e a a mpla defesa.
2.5 INÍCIO E CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL
A forma de instauração do inquérito policial depende da espécie de ação penal exigida para o crime que se investiga, sendo disciplinada no art. 5º, CPP.
Inicia-se o inquérito por portaria ao chegar às autoridades o conhecimento de prática delituosa. A notícia desse crime pode chegar ao conhecimento das autoridades de cinco formas: pode iniciar-se de ofício, quando, ao tomar conhecimento do cometimento de algum delito, a autoridade policial instaura o inquérito, contudo deve ser este um crime de ação pública incondicionada; por notícia levada às autoridades por qualquer do povo; quando aquele que foi vítima do delito busca as autoridades;
por requisição do Ministério Público ou do Juiz e nos casos de flagrante delito.
Vale destacar o artigo 5º do CPP:
Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º O requerimento a que se refere o nº II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de fazê-lo;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
§ 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.
§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5 º N o s c r im e s d e a ç ã o p r i v a d a , a a u t o r id a d e p o lic i a l s o m e n t e p o d e r á p r o c e d e r a i n q u é r it o a r e q u e r im e n t o d e q u e m t e n h a q u a l id a d e p a r a i n t e n t á - l a .
Nucci (2013) ensina:
Há, basicamente, cinco modos de dar início ao inquérito: a) de ofício, quando a autoridade policial, tomando conhecimento da prática de uma infração penal de ação pública incondicionada (as ações públicas condicionadas e as ações privadas dependem de provocação do ofendido), instaura a investigação para verificar a existência do crime ou da contravenção penal e sua autoria; b) por provocação do ofendido, quando a pessoa que teve o bem jurídico lesado reclama a autuação da autoridade;
c) por delação de terceiro, quando qualquer pessoa do povo leva ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de uma infração penal de iniciativa do Ministério Público; d) por requisição da autoridade competente, quando o juiz ou o promotor de justiça (ou procurador da República) exigir, legalmente, que a investigação policial se realize, porque há provas suficientes a tanto; e) pela lavratura do auto de prisão em flagrante, nos casos em que o agente é encontrado em qualquer das situações descritas no art. 302 do CPP (NUCCI, 2013, pág. 163/164).
Iniciado o in quérito a autoridade policia l de ve rá determinar uma série de pro vidên cia s ele ncadas e xemplifica damente no art. 6º, tais como:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; colocar tudo na mesma fonte 10, espaçamento simples.
No curso da investigação, aquele que era suspeito pode “passar a ser o principal foco das investigações” (TÁVORA, 2008, pág. 115).
Deve o delegado informar ao suspeito da sua condição de indiciado, isto é, condição de ser ele o centro da investigação em andamento. Para tanto deve haver lastro mínimo para que haja o indiciamento, ou seja, indícios que indiquem ser aquele o suspeito do delito.
O inquérito policial deve cumprir prazos e formalidades especificadas em lei. Em regra, o inquérito deve se encerrar em dez dias para o indiciado preso e em trinta dias se solto estiver, conforme o artigo 10, caput, do Código de Processo Penal.
Esses prazos, contudo não se aplicam às infrações de menor potencial ofensivo uma vez que estas são de competência dos juizados especiais e em relação a estas não há abertura de inquérito, mas tão somente a lavratura de um termo circunstanciado que então é remetido ao juizado.
Assim o CPP em seu §3º:
Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
O inquérito termina com o relatório, conforme preleciona o art.10, §§ 1º e 2º do CPP.
Nele devem estar contidas todas as diligências realizadas e as conclusões as quais chegou a autoridade policial. Como nos ensina Pacelli (2008):
Obviamente a superação dos citados prazos de investigação não implicará o encerramento definitivo do inquérito e o seu posterior arquivamento. Trata-se de prazo essencialmente administrativo, voltado para o bom andamento da atividade do poder público. (Pacelli 2008, pág. 46).
Ainda, sobre o tema, Feitoza (2009) assim preleciona:
Concluídas as investigações a autoridade policial deve fazer minucioso relatório do que tiver sido apurado no inquérito policial (art. 10, § 1º, CPP), sem, contudo, emitir opiniões, julgamentos ou qualquer juízo de valor, como se um defensor fosse, por não ser sua função. (FEITOZA, 2009, pág. 184).
Encerradas as investigações os autos do inquérito, acompanhados do relatório, serão remetidos ao Ministério Público. Este poderá, então, tomar uma das três providências: oferecer denúncia caso entenda suficiente, solicitar à autoridade policial novas diligências que repute imprescindíveis ou requerer o arquivamento.
Primeiramente, cumpre ressaltar que arquivamento é uma decisão judicial, depende de requerimento do Ministério Público e decisão do Juiz, sendo que nenhuma autoridade pode arquivá-lo de ofício.
Diante do pedido de arquivamento pelo Ministério Público preleciona Pacelli (2008) que, concordando o juiz com o pedido determina o arquivamento, somente podendo desarquivar se surgirem novas provas. Caso entenda não ser o caso de arquivamento, discordando assim do parecer do membro do Ministério Público, deverá o magistrado então remeter os autos ao Procurador Geral e caberá a este então determinar o arquivamento, caso entenda dessa forma, e estará o juiz obrigado a cumpri-lo. Caso o Procurador Geral entenda pelo oferecimento da denúncia fará ele próprio ou designará outro membro do parquet para, em seu nome, apresentar a denúncia. Estaríamos aqui diante da hipótese de arquivamento direto.
Assim o art. 28 do CPP:
Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador- geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Pacelli (2008) cita, ainda tratando do tema, o arquivamento indireto, que ocorre quando o promotor, não optando pro nenhuma das alternativas acima citadas, manifesta-se pela incompetência do juízo. Concordando juiz com o parecer determina a remessa dos autos ao juízo competente. Porém, fato mais complexo ocorre se o juiz afirma sua competência para o feito. Nesse caso, embora não haja na legislação pátria meios de se tratar o assunto construção teórica elaborada pelo
Supremo Tribunal Federal dá conta de que a saída para o deslinde seria, portanto o arquivamento indireto, isto é, o juiz, pelo fato de parquet pugnar pela incompetência e não pelo oferecimento da denúncia, deve remeter os autos ao Procurador-Geral para que este resolva a questão.
3 A FIGURA DO JUIZ NO INQUÉRITO POLICIAL HOJE
Na sistemática atual do Código de Processo Penal, não obstante inúmeras críticas, é permitido ao juiz determinar diligências, inclusive na fase de investigações policiais, conforme expresso no art.156, §1º, do CPP.
No atual código, o juiz não deve e nem deveria tutelar a investigação, como ensina Pacelli (2008). Isto quer dizer que a iniciativa probatória do juiz está distante do ideal, comprometendo sua imparcialidade uma vez que desta forma o magistrado se aproximaria demasiadamente da parte. Algumas prerrogativas do juiz, tal como a autorização de uma de escuta telefônica, por exemplo, são prerrogativas úteis e relevantes à proteção da investigação, bem como outras ações se dirigem à tutela de direitos relativos às partes durante a investigação.
A imparcialidade, tão questionada quando da análise da iniciativa probatória do juiz, não reside no fato tão somente de que este poderia ter seu ânimo influenciado quando do julgamento. Mas se refere também à atuação concreta do magistrado, sendo prejudicada sua capacidade acusatória.
Ainda sob o aspecto das provas e da intervenção do juiz a Lei nº 11.690/2008, alterou o artigo 156 do CPP fazendo introduzir nele o inciso I, ficando assim redigido:
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Nova redação dada pela Lei nº 11.690, de 09 Junho de 2008 - DOU DE 10/06/2008)
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 09 Junho de 2008 - DOU DE 10/06/2008)
II determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 09 Junho de 2008 - DOU DE 10/06/2008).
Seve ras crítica s são feitas aos poderes do ju iz, p rin cipalmente no tocante à sua imparc ia lidade qua ndo a ele são dados poderes instrutórios, in vestigató rios , como con firmado pelo artigo supracitado.
Assim Au ry Lopes ( 2013):
Nessa linha, ZILLI reconhece que “indesejado, entretanto, é o poder inserto no inciso I do art. 156 o qual permite a determinação, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, da produção de provas antecipadas. A previsão, se mal conduzida, pode levar o juiz ao perigoso terreno da atuação investigatória subvertendo-se, assim, o sentido de um processo penal de matriz acusatória”. Também SCHIETTI, fazendo uma distinção entre o ativismo judicial no curso do processo (por ele defendido) e aquele previsto na nova redação do art. 156, inciso I, aponta que “são impertinentes e atentatórias à imparcialidade e ao modelo acusatório as iniciativas judiciais tendentes a, durante as investigações inquisitoriais e sem provocação do interessado, buscar provas” (AURY LOPES, 2013, apud Zilli e Schietti, n. 188, julho/2008, p. 2 e 18).
Ao se perquirir sobre a produção de prova s por determinação do magistrado e star -se-á pe rquirindo também sobre se pa rtes se beneficiarão com tal produção p robatória. Nesse sentid o , problemático é o inciso I do art. 156 , já que d e ofício o juiz o rdena e julga a importância das p ro vas. Trata -se d e atuação do ju iz na fase pré - processual, fase do inqué rito policia l. Na ve rdade a função do jui z assim se desvia u m pouco do juiz garantido r da lega lidade dos atos, ainda que p ré -p ro cessuais,e para tanto ele deve ria se ater à fase processual.
Para Pace lli (2013 ):
Ora, não cabe ao juiz tutelar a qualidade da investigação, sobretudo porque sobre ela, ressalvadas determinadas provas urgentes, não se exercera jurisdição. O conhecimento judicial acerca do material probatório deve ser reservado a fase de prolação da sentença, quando se estará no exercício de função tipicamente jurisdicional. Antes, a coleta de material probatório, ou de convencimento, deve interessar aquele responsável pelo ajuizamento ou não da ação penal, jamais aquele que a julgara. Violação patente do sistema acusatório. (PACELLI, 2013, pág. 30).
Segundo Aury Lopes (2013):
A atuação do juiz na fase pré-processual (seja ela inquérito policial, investigação pelo MP etc.) é e deve ser muito limitada. O perfil ideal do juiz não é como investigador ou instrutor, mas como controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo. É também a posição mais adequada aos princípios queorientam o sistema acusatório e a própria estrutura dialética do processo penal (AURY LOPES, 2013, pág. 221)
Inegá ve l o fato de que parte da doutrina entende que o juiz ao atu ar na fase do inqué rito d e terminando a p rod ução de pro vas vio laria o sistema acusatório, pois ele próprio esta ria buscando a prova - função que incumbe às partes - para então julgá -las. Se solicitado a intervir, como bem escla rece Au ry Lopes (2013) de ve ria se r no sen tid o de prote ge r, ga rantir aos en vo lvidos seus direito s e ga rantia s.
3.1 SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO NO BRASIL
Em relação à atua ção do ju iz no Sistema Processua l Brasile iro, assim afirma Pacelli (201 3):
No que se refere a fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, isto e, da atuação do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação ( P AC E L L I , 2 0 1 3 , p á g . 1 3 ) .
Pelo e xposto acima percebe-se que o sistema misto nã o é aquele qu e , segundo Pace lli (2 013) estaria em vigo r no Brasil. Antes , prele ciona este autor que o sistema adotado no Brasil, a valiando -se o pro cesso tal como é, seria o sistema acusatório, le vando -se em consideração que o inqué rito servirá única e exclu siva mente para servir de base para denúncia ou queixa não podendo servir de base única para motivar a sentença. Para este autor não há que se perqu irir so bre o sistema adotado quando se trata da fase in ve stigativa, fase esta que ante cede o processo e po rta nto descabida sua análise pa ra ta l cla ssifica ção que deve rá se ate r ao p rocesso.
Nucci (2013 ) assim inicia o tema:
O s is t e m a a d o t a d o n o Br a s i l, e m b o r a n ã o o f ic i a lm e n t e , é o m is t o . R e g is t r e m o s d e s d e l o g o q u e h á d o is e n f o q u e s : o c o n s t it u c io n a l e o p r o c e s s u a l . Em o u t r a s p a la v r a s , s e f ô s s e m o s s e g u i r e x c l u s i va m e n t e o d is p o s t o n a C o n s t it u iç ã o
F e d e r a l, p o d e r í a m o s a t é d i ze r q u e n o s s o s is t e m a é a c u s a t ó r i o ( n o t e x t o c o n s t it u c io n a l e n c o n t r a m o s p r i n c í p io s q u e r e g e m o s is t e m a a c u s a t ó r i o ) . O c o r r e q u e n o s s o p r o c e s s o p e n a l ( p r o c e d im e n t o , r e c u r s o s e p r o va s ) é r e g i d o p o r C ó d i g o e s p e c í f ic o , q u e d a t a d e 1 9 4 1 , e la b o r a d o e m n í t i d a ó t ic a i n q u is it i v a (. . . ) ( N U C C I , 2 0 1 3 , p á g . 1 2 9 ) .
Nucci afirma que o Brasil, ainda que não oficialmente, adot a o sistema misto, que este seria um hibridismo resu ltante da pre visão constitu ciona l e processual. Ocorre então que se segu íssemos um ou outro esta ríamos diante de um sistema puramente acusatório ou inqu isitivo. O que não ocorre, po is se assim fosse teríamos que prio rizar somente um sistema. Em tema penal inicialmente vislumbramos um sistema in quisitivo na fase de colheita de provas po r meio do in qué rito policia l p resid ido pelo De le gad o de Polícia, profissiona l bacha rel em Dire ito. Após essa fase inicia -se a fase processual prop ria mente dita onde impera o sistema acusatório, visto imperarem a s gara ntias constituciona is. Nucci a ssim afirma estarmos diante de um siste ma inqu isitivo gara ntista, misto .
Em contrapartida, e sob o mesmo tema, Aury Lopes ( 201 3)
É lugar-comum na doutrina processual penal a classificação de “sistema misto”, com a afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a divisão do processo penal em duas fases (pré-processual e processual
propriamente dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter “misto”.
Outros preferem afirmar que o processo penal brasileiro é “acusatório formal”, incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto.
BINDER, corretamente, afirma que “o acusatório formal é o novo nome do sistema inquisitivo que chega até nossos dias”.
Nós preferimos fugir da maquiagem conceitual, para afirmar que o modelo brasileiro é (neo)inquisitório, para não induzir ninguém a erro (AURY LOPES,2013, pág. 89).
Nota-se que a conceituação do sistema brasileiro como sistema misto não é uníssona na doutrina. Aury Lopes (2013) afirma que a classificação do sistema como misto em nada contribui para, de fato, classificar-se o sistema brasileiro uma vez que não há mais que se falar em sistema puro. Importa saber qual a base fundante da
atuação estatal, uma vez que a distinção entre as funções de acusar e julgar são necessárias mas não são as únicas características a serem consideradas.
Estas divergên cias acerca da cla ssifica ção do sistema pro cessual penal adotado no Brasil se de ve m ao fato de que, como asseve ram alguns autores, que necessário se faz, qua ndo da classificação, saber a que fase se ater, le vando -se em conside ração que o in quérito é fase pré - processual e ain da que pese o fato de possuir características essencia lmente inquisitiva s não são a s normas nele incidentes norma s processuais prop riamente ditas. De fato no sistema acu satório, em qu e pesem críticas a re speito, adota -se o sistema acu satório .
3.1.1 Sistema ac u satório
Este sistema insere -se dentre os prin cipais sistemas e xistentes. Nesse sistema o ó rgão acusatório é distinto daquele que e xercerá a função de órgão ju lgador. Vislumbra -se a í um e quilíb rio.
Outra ca racte rística bastante re le va nte é o fato de que a iniciativa probatória se ria d eferida às parte s e o órgão ju lgado r esta ria então ocupando luga r e qüidistante de stas, cabendo a ele o papel de julgado r . Essa ca racte rística se funda no princípio do dispo sitivo. A respe ito da s pro vas p rodu zidas pelas parte s esta ria o juiz livre para dirimir dú vida s porventura suscita das durante a instrução probatória.
Para Nu cci (2013 ):
P o s s u i n í t id a s e p a r a ç ã o e n t r e o ó r g ã o a c u s a d o r e j u l g a d o r ; h á l ib e r d a d e d e a c u s a ç ã o , r e c o n h e c id o o d ir e i t o a o o f e n d i d o e a q u a l q u e r c i d a d ã o ; p r e d o m in a a l i b e r d a d e d e d e f e s a e a is o n o m ia e n t r e a s p a r t e s n o p r o c e s s o ; v ig o r a a p u b lic i d a d e d o p r o c e d im e n t o ; o c o n t r a d i t ó r io e s t á p r e s e n t e ; e x is t e a p o s s i b i li d a d e d e r e c u s a d o j u l g a d o r ; h á li vr e s is t e m a d e p r o d u ç ã o d e p r o v a s ; p r e d o m in a m a i o r p a r t i c i p a ç ã o p o p u l a r n a j u s t iç a p e n a l e a l i b e r d a d e d o r é u é a r e g r a ( N U C C I , 2 0 1 3 , p á g . 1 2 8 ) .
Nesse sistema há um maior distan ciamento do magistrado, como a consequente imparcialidade deste. Aury Lopes ( 2013) afirma que este distanciamento co ntribu i in clu sive para que não oco rram exce ssos e abusos por parte d o Estado e sejam as partes atuantes em defesa de seus inte resses.
3.1.2 Sistema Inquisitivo
Aqui temos a figu ra do in qu isidor, aquele que reúne as funções de in vestigar, julga r e acusar. Todas as funções estão concentradas nas mãos de um único órgão.
Assim resume Nucci (2013) sobre esse sistema:
É c a r a c t e r i za d o p e l a c o n c e n t r a ç ã o d e p o d e r n a s m ã o s d o j u l g a d o r , q u e e x e r c e , t a m b é m , a f u n ç ã o d e a c u s a d o r ; a c o n f is s ã o d o r é u é c o n s i d e r a d a a r a i n h a d a s p r o a s ; n ã o h á d e b a t e s o r a is , p r e d o m in a n d o p r o c e d im e n t o s e x c l u s i va m e n t e e s c r it o s ; o s j u lg a d o r e s n ã o e s t ã o s u j e i t o s à r e c u s a ; o p r o c e d im e n t o é s i g i l o s o ; h á a u s ê n c ia d e c o n t r a d i t ó r i o e a d e f e s a é m e r a m e n t e d e c o r a t i v a ( N U C C I , 2 0 1 3 , p á g . 1 2 8 ) .
Temos então que esse s istema te m como principal caracte rística a concentra ção do poder no órgão ju lgador. O acusado n ão é sujeito de dire itos, é mero ob jeto de acusa ção p or parte do ju lgado r que acusa e julga, restando cla ra a prejud icialidad e à defesa do acusado.
3.1.3 Sistema Mis to
Sobre esse sistema Nucci (2013):
S u r g i d o a p ó s a r e v o l u ç ã o f r a n c e s a u n i u a s v o n t a d e s d o s d o is a n t e r i o r e s , c a r a c t e r i z a n d o - s e p e la d i v is ã o d o p r o c e s s o e m d u a s g r a n d e s f a s e s : a in s t r u ç ã o p r e l im in a r , c o m o s e l e m e n t o s d o s is t e m a i n q u is it i v o , e a f a s e d e j u l g a m e n t o , c o m a p r e d o m in â n c i a d o s is t e m a a c u s a t ó r i o . N u m p r im e ir o e s t á g io , h á p r o c e d im e n t o s e c r e t o , e s c r it o e s e m c o n t r a d it ó r io , e n q u a n t o n o s e g u n d o , p r e s e n t e s s e f a ze m a o r a l id a d e , a p u b l ic id a d e , o c o n t r a d i t ó r i o , a c o n c e n t r a ç ã o d o s a t o s
