1º
Aula
Introdução ao estudo do direito comercial
Prezados acadêmicos, vamos estudar nesta disciplina os aspectos gerais do Direito Comercial e a sua relevância para a formação técnica do contabilista. Quaisquer dúvidas, sugestões, indagações que vocês tiverem, poderão ser encaminhadas por meio do quadro de avisos.
Bons estudos!
Objetivos de aprendizagem
Esperamos que, ao término desta aula, você seja capaz de:
• identificar o ramo específico do direito chamado Direito Comercial;
• verificar a importância da disciplina para a formação acadêmica do contabilista;
• analisar a legislação aplicada para a constituição e desenvolvimento das atividades empresariais;
• aprender o conceito de empresário e suas espécies.
1 - Noções gerais sobre o direito comercial 2 - Empresário: conceito e aspectos gerais
Seções de estudo
1 - Noções Gerais sobre o Direito Comercial
1.1. Introdução ao Direito Comercial
A presente aula abordará a introdução ao estudo do Direito Comercial, uma disciplina jurídica que tem muita relevância para a formação profissional do acadêmico de Ciências Contábeis.
Caros alunos e futuros contabilistas, uma das principais atividades a serem desempenhadas após o término da graduação está relacionada com a contabilidade das empresas.
Assim sendo, é imprescindível vocês conhecerem a legislação e os institutos jurídicos ligados ou relacionados com os empresários.
Nesse contexto, como começar a tratar especificamente da disciplina jurídica Direito Comercial? Trata-se de uma disciplina de extrema importância para o estudo das relações que envolvem o âmbito do direito privado. Explicando melhor: o Direito é dividido em vários ramos, sendo que os principais são o direito público e o direito privado. O direito público está muito relacionado com as questões públicas, ou seja, regras para a organização dos bens e negócios públicos.
Já o direito privado, apresenta regras inerentes ao patrimônio particular, isto é, normas sobre os bens e negócios privados das pessoas físicas e jurídicas.
Assim sendo, o Direito Comercial é uma das disciplinas do direito privado, que teve seu início marcado desde a época do escambo ou da troca, quando as pessoas trocavam mercadorias.
Exemplificando: um sujeito precisava de sal e tinha arroz em abundância, outro necessitava de arroz e tinha sal em excesso, logo, acontecia a troca entre os produtos excedentes.
Em um segundo momento dentro da evolução histórica, surgiu a chamada fase monetária, em que os sujeitos passam a negociar através de moedas ou objetos de valor, como o ouro, a prata, as pedras preciosas etc.
Em continuidade, em uma etapa mais moderna, o Direito Comercial surge com bastante força a partir do denominado princípio da especialização, ou seja, quando as pessoas se especializam em determinado produto ou serviço, a tal ponto de poder negociá-los. Assim, podemos citar vários exemplos:
uma padaria é especialista na produção e venda de pães; uma fábrica de confecção é especialista em fabricar roupas; uma indústria de carros é especialista na fabricação de automóveis.
Dessa forma, podemos afirmar que todos os bens e serviços que precisamos para viver são produzidos por atividades econômicas especializadas, e posteriormente alienados ou vendidos aos interessados, obedecendo-se as regras de mercado. Em outras palavras, o Direito Comercial cuida principalmente da proteção da atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços, ou seja, das atividades empresariais.
Observação: como constatado até aqui, o objetivo desta disciplina é estudar as atividades empresariais.
Para avançarmos, caros alunos, são necessárias algumas explicações. Pois bem, o Direito é uma ciência humana em constante modificação. Para facilitar o seu estudo, costuma-se dividi-lo em vários ramos. Assim, para fins de exemplificação, temos o Direito Penal, Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Comercial, Direito Tributário, Direito Administrativo etc.
Cada um dos ramos do Direito está preocupado com uma área específica das relações humanas. Nesse sentido, cada um dos ramos do Direito tem suas leis específicas, seus princípios e conceitos próprios. Entretanto, em algumas situações, os ramos se encontram e há uma verdadeira complementação entre as várias disciplinas do Direito.
O Direito Comercial é o ramo do Direito objeto do nosso estudo. Inicialmente apresentava como sua principal lei, o Código Comercial de 1850. Entretanto, com a vigência do Código Civil de 2002 (Lei nº. 10.406/2002), tivemos a inclusão do Livro II (Direito de Empresa), incorporado no corpo legislativo civil.
Como o Código Civil de 2002 revogou boa parte do Código Comercial de 1850, parte da doutrina (estudiosos do direito) argumentou que o Direito Comercial seria subordinado ao Direito Civil. Na verdade, o que aconteceu, foi uma tentativa de unificar o direito privado em uma única lei. No entanto, tal objetivo não foi alcançado. O que verdadeiramente aconteceu, a partir da inclusão do Livro II (Direito de Empresa), foi a unificação para a proteção do direito obrigacional. Em outro português, atualmente, as obrigações realizadas nos ramos do Direito Civil ou do Direito Comercial recebem a mesma proteção legal.
Nessa mesma linha de raciocínio, as obrigações civis e comerciais, hoje, recebem a mesma proteção. Vale dizer que tanto Direito Comercial quanto Direito Civil são disciplinas que pertencem ao Direito Privado. Exemplificando: antes do Código Civil de 2002, tínhamos regras legais diferentes para as obrigações civis e comerciais. Quando uma pessoa comprava um produto em uma empresa, recebia a proteção de leis vinculadas apenas para a relação pessoa/empresa. Por outro lado, quando uma pessoa comprava um produto de outra pessoa, recebia a proteção de leis vinculadas apenas para a relação pessoa/pessoa. Percebeu-se que ambas as transações tratavam-se de contrato de compra e venda, e deveriam receber a mesma proteção legal.
Portanto, atualmente, se um indivíduo não cumprir sua obrigação, seja o contrato elaborado com outra pessoa, com regras do Direito Civil, ou com uma empresa, regras do Direito Comercial, a proteção legal e jurídica é a mesma.
Dessa forma, podemos destacar que a unificação do direito obrigacional, introduzida com o Código Civil de 2002, traz para o Direito Comercial, a mesma proteção existente para os negócios jurídicos entabulados pelo Direito Civil. Assim sendo, existe uma proteção unificada para os contratos civis e comerciais, respeitando-se, contudo, as regras específicas de cada área.
Em consequência, a afirmação feita por alguns operadores do Direito, de que o Direito Civil revogou o Direito Comercial, salvo melhor juízo, é incorreta. Para a maioria da doutrina, o Direito Comercial continua sendo disciplina autônoma, com regras, conceitos e princípios próprios.
22, I, da Constituição Federal de 1988, que versa o seguinte:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (grifou-se).
Podemos perceber que se a Constituição Federal de 1988, que é a nossa Carta Constitucional, a lei máxima do estado brasileiro, e que todas as leis devem obedecer a seus dispositivos, não é outra a conclusão, a não ser a de tratar as disciplinas Direito Civil e Direito Comercial como disciplinas autônomas e independentes. É claro que ambas fazem parte do Direito Privado. No entanto, cada qual com suas prerrogativas e particularidades.
A intenção do organizador do Código Civil de 2002, professor Miguel Reale, era fragmentar em um só corpo legislativo todo o Direito Privado. No entanto, percebemos que o Código Civil de 2002, trouxe a ocorrência da chamada unificação da proteção ao direito obrigacional.
Explicando melhor: como já registrado anteriormente, existiam regras específicas para as relações negociais civis e empresariais. Exemplificando: antes de 2002, existiam regras próprias para um contrato de compra e venda de um automóvel envolvendo particular x particular (relação cível), e o mesmo contrato contendo particular x empresa (relação comercial).
Atualmente, os contratos e as relações negociais, no aspecto obrigacional, recebem a mesma proteção, ou seja, se o sujeito compra tem a obrigação de pagar. Por outro lado, aquele que vende tem o dever de entregar o produto ou o serviço com qualidade. Nesse sentido, os prazos, regras, direitos estão unificados sobre as questões obrigacionais.
Por fim, vale registrar que o Código Civil de 2002, em seu ART. 2.045, revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850 (arts. 1º ao 456). Logo, o Livro II – Direito de Empresa, é um conteúdo relacionado ao Direito Comercial. Mas a legislação sobre a presente disciplina está espalhada em vários outros diplomas legais, que serão abordados no decorrer das aulas.
1.2. Teoria dos atos de comércio
Prezados alunos, ao se estudar uma disciplina jurídica, é muito comum examinarmos suas teorias ou origens. Isso é importante para os desdobramentos e a própria evolução do estudo.
Dessa forma, o Direito Comercial Brasileiro teve sua origem a partir dos ensinamentos dos franceses. Na França, Napoleão publicou o Código Civil de 1804 e o Código Comercial de 1808, para disciplinar as relações civis e comercias. Essas relações tinham proteção diferenciada, ou seja, os negócios eram protegidos e definidos segundo a chamada Teoria dos Atos de Comércio.
Pela Teoria dos Atos de Comércio, existia uma lista onde eram definidas as atividades que teriam a proteção do Direito Comercial. A atividade que estivesse na lista receberia tal proteção, já aquelas que não constavam na lista, não teriam a proteção do Direito Comercial. Essa teoria foi adotada pelo
legislador brasileiro providenciou a confecção do Código Civil de 1916 e do Código Comercial de 1850.
Com a evolução da sociedade e também dos negócios, essa teoria não abrangia mais todas as necessidades das relações civis e comerciais. Era necessário um tratamento igualitário entre os contratos e principalmente uma proteção unificada ao direito obrigacional. Assim sendo, o Brasil passou a adotar outra teoria para nortear o seu Direito Privado. Trata-se da chamada Teoria da Empresa. Atualmente, com a vigência do Código Civil de 2002, utilizamos a chamada Teoria da Empresa.
1.3. Teoria da empresa
A Teoria da Empresa tem origem no direito italiano.
Na legislação italiana, o direito privado é unificado, e, consequentemente, a proteção para as relações civis e comerciais é feita de maneira igualitária. Através dessa teoria, os negócios elaborados no âmbito civil e comercial recebem a mesma proteção.
O Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Empresa para regular todas as atividades empresariais, e, consequentemente proteger as empresas. Não existe mais uma lista definindo quais atividades receberá proteção do Direito Comercial.
Agora, temos requisitos legais a serem preenchidos, para que a atividade seja considerada empresarial e desenvolvida por empresário.
Dessa forma, serão consideradas empresárias as atividades que preencherem os requisitos legais, que serão examinadas logo adiante. Contudo, a Teoria da Empresa visa, principalmente, a estabelecer os requisitos para que a atividade seja considerada empresarial e também proteger o direito obrigacional das negociações civis e comerciais.
1.4. Nome da disciplina
Queridos alunos, como já ficou constatado, o Direito se divide em vários ramos para facilitar o seu estudo. A presente disciplina trata, principalmente, do Direito Comercial, que é o nome clássico mais utilizado pelos operadores do direito.
No entanto, o Direito Comercial também pode ser chamado de: Mercantil, Empresarial ou de Negócios.
Qualquer uma das expressões são termos sinônimos e, portanto, representam a área específica do direito.
Não podemos confundir Direito Empresarial com direito das empresas. Direito das empresas é um dos ramos de estudo do Direito Empresarial. Portanto, o estudo das empresas faz parte da disciplina denominada Direito Empresarial. Em Direito Comercial, Empresarial, Mercantil ou de Negócios estudam-se inúmeras matérias, como por exemplo: contratos, títulos de crédito, falência, recuperação de empresas etc.
1.5. Fontes do Direito Comercial
Senhores estudantes, o Brasil adota, em regra, o sistema positivista para solucionar seus conflitos. Sistema positivista significa que o Poder Judiciário, na figura do juiz de direito, quando analisa um caso concreto, verifica inicialmente ou principalmente, a lei para fins de encontrar uma resposta para
o presente litígio. No entanto, existem outras fontes a serem pesquisadas para a realização de justiça em um caso específico.
Como qualquer disciplina jurídica, o Direito Comercial ou Empresarial também possui fontes para serem examinadas.
Mas o que são fontes? Na realidade, fontes são as inspirações utilizadas pelo juiz de direito e pelos operadores do direito de maneira em geral, para fundamentar suas decisões e requerimentos. São as leis, os documentos, casos semelhantes ou situações em que os operadores do direito buscarão amparo para resolver ou dar respostas para os problemas entabulados nos casos concretos.
A lei é considerada fonte primária ou principal do Direito Comercial. Dentro do sistema legislativo existente, podemos classificar as leis em federais, estaduais e municipais.
Cada diploma legal com as suas características, competências, e, principalmente, sempre respeitando a devida hierarquia dos entes federativos (União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios).
Em se tratando do Direito Empresarial, a lei é a fonte principal a ser examinada, para fins de dar uma resposta ao caso concreto. A Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, Código Comercial de 1850 (parte não revogada) e leis especiais sobre vários assuntos inerentes ao Direito Comercial, são pesquisados e tratados como fonte principal ou primária.
Por outro lado, é comum um problema ou um conflito não apresentar uma resposta diretamente na lei. Ainda, há situações em que a aplicação pura e simplesmente da lei pode trazer injustiça em um caso específico. Nesse sentido, os operadores do direito podem utilizar as chamadas fontes secundárias do direito.
São fontes secundárias do Direito Comercial, ou seja, fontes de inspiração para que os operadores do direito estabeleçam as possíveis soluções para os conflitos existentes, quando não for possível solucioná-los com a simples aplicação da lei:
a) analogia: é a aplicação analógica de uma lei existente para outro assunto, mas que tenha alguma semelhança com o caso concreto em debate.
Nessas circunstâncias, o juiz de direito decide de maneira analógica para que o cidadão não fi que sem uma resposta do Poder Judiciário;
b) costumes: é uma prática reiterada e acompanhada da consciência da sua obrigatoriedade. É comum em algumas situações não existirem leis ou a aplicação da lei, em virtude do costume, o que traz uma verdadeira injustiça. Podemos citar o exemplo do cheque pré-datado, que apesar de não existir na lei, é reconhecido e aceito pelas pessoas e pelo Poder Judiciário, como um costume a ser respeitado;
c) princípios gerais do direito: são regras genéricas que a sociedade passa a aceitar como regras a serem obedecidas por todos, como não matar, ter boa-fé, não procurar meios ilícitos etc. São comportamentos que devem ser desempenhados por todos, independentemente da existência de lei;
d) jurisprudência: signifi ca posicionamentos reiterados dos Tribunais, ou seja, os juízes decidindo da mesma forma determinado assunto.
É comum que ocorra repetição dos problemas. Nesse sentido, os juízes vão criando um pensamento específi co e reiterado sobre determinado assunto. Podemos citar com exemplo o pagamento de pensão alimentícia no valor de 30% do salário do pai. Esse percentual não está na lei, mas há inúmeros julgados nos Tribunais com esse
entendimento. Cria-se quase que uma regra sobre determinado assunto;
e) doutrina: são posições que advêm de estudiosos do direito que realizam estudos das questões jurídicas e debatem temas relevantes para a sociedade. Os professores, advogados, juízes, promotores, desembargadores, ministros e tantos outros operadores do direito, começam a escrever e fazer pesquisas sobre assuntos específi cos, criando uma verdadeira fonte de inspiração para solução de casos concretos.
Assim sendo, quando existe um problema a ser solucionado pela justiça, o juiz de direito irá analisar inicialmente a lei. Não encontrando resposta específica na legislação, ou verificando que a aplicação da lei traz injustiça ao cidadão, é possível a aplicação das fontes secundárias (analogia, costumes, princípios, jurisprudência e doutrina).
Vale registrar que não existe uma hierarquia entre as fontes do direito. O magistrado, no momento de elaborar a sua decisão ou sentença, utilizará as fontes que melhor lhe apresentem uma solução justa para o conflito enfrentado.
Entretanto, é pacífico pelos operadores do direito, que uma decisão ou sentença judicial bem fundamentada e coerente, é aquela que utiliza a lei e também é embasada em argumentos relacionados a todas as fontes secundárias do direito.
2 - Empresário: Conceito e Aspectos Gerais
2.1. Conceito de Empresário
Após verificarmos as noções gerais sobre a disciplina jurídica Direito Comercial, vamos avançar o nosso conteúdo estudando o conceito jurídico do empresário. Popularmente, é muito comum as pessoas falarem que aquele que é dono de uma empresa é chamado de empresário. Também é muito corriqueiro, as pessoas falarem que aquele que é sócio de uma empresa é considerado empresário.
Em linhas gerais, essas afirmações não estão erradas, pois, quantas vezes já ouvimos as pessoas dizerem que a profissão de determinado indivíduo é ser médico, outro advogado, outro professor, outro contador e outro é empresário.
No entanto, o que vamos começar a examinar agora, é o conceito técnico do empresário. Isso quer dizer que vamos descobrir quem é empresário para a lei. É claro que é importante aprender o conceito legal de empresário. Mas lembrem-se de que pessoas de outras áreas, ou seus futuros clientes, que não têm contato com uma disciplina jurídica, não são obrigados a conhecer conceitos técnicos. É preciso estabelecer com bom senso, para que o seu discurso sobre a figura do empresário seja técnico ou popular, dependendo de seu público-alvo.
Ditas essas palavras, vamos analisar o conceito técnico de empresário. O Código Civil de 2002 traz o conceito legal de empresário. Vamos conferir:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profi ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
Seguindo os ensinamentos do professor Fábio Ulhoa
não gera muitas dificuldades. No entanto, é preciso identificar os subconceitos ou subrequisitos existentes por trás de cada uma das palavras do referido art. 966, do Código Civil de 2002. Para facilitar a compreensão, vamos seguir a sistemática explicativa utilizada pelo professor acima nominado e destacar as seguintes palavras e expressões:
a) Profissionalmente – o empresário é um sujeito profissional. Assim sendo, para preencher esse requisito, o empresário deve possuir as seguintes características:
habitualidade, contratar empregados e ter o domínio do produto ou do serviço comercializado. Habitualidade significa que sua atividade não pode ser eventual. Não se pode realizar tarefas de modo esporádico e nem eventualmente, ou seja, tem que ser uma atividade fixa. Contratação de empregados versa que o empresário deve contratar colaboradores, pois não existe atividade empresarial solitária. Domínio do produto ou serviço, diz respeito a questões de informações, para não deixar o consumidor sem assistência ou desamparado;
b) Atividade - configura o exercício da empresa (produção ou circulação de bens ou de serviços), em outras palavras, o empresário exerce a atividade econômica organizada. Não se pode confundir o exercício da empresa, que é a atividade desempenhada pelo empresário, com o local utilizado para desempenhar a referida atividade (estabelecimento empresarial). Em aulas posteriores estudaremos o instituto jurídico estabelecimento empresarial. Para esse momento, podemos fazer a seguinte analogia: o cantor canta, o jogador joga e o empresário exerce a empresa;
c) Econômica - todo empresário deve visar ao lucro.
Não existe atividade empresarial sem fins lucrativos. Essa característica é importante, pois existem várias atividades civis parecidas com a do empresário. A finalidade lucrativa é a principal distinção entre o empresário e outros sujeitos. O lucro almejado pelo empresário é o lucro empresarial, e não simplesmente para manter a atividade. O empresário pode até não conquistar o lucro, mas o conceito técnico remonta que para ser empresário tem que existir a visão do lucro;
d) Organizada - o empresário deve desencadear os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.
A doutrina no Direito Empresarial versa que todo empresário deve investir, contratar empregados ou colaboradores, e aplicar tecnologia em sua atividade. Vale registrar que tecnologia não está atrelada necessariamente a máquinas ou itens modernos. A simples organização empresarial, ter bons preços, fornecedores, bom ponto comercial, já significa tecnologia para o conceito técnico de empresário;
e) Produção ou circulação de bens - produção de bens é a atividade industrial, ou seja, fabricação dos produtos. É considerado empresário aquele que desempenha a atividade de produção. Circulação de bens é a atividade do comércio.
O comércio faz a intermediação entre o fabricante e o consumidor. Da mesma forma, considera-se empresário ou atividade empresarial, a simples circulação de bens ou produtos;
serviços é a atividade do prestador de serviços. Até pouco tempo, não se considerava empresário aquele que simplesmente prestava serviços. Atualmente, preenchidos os demais requisitos da lei, o prestador de serviços também é considerado empresário. Circular serviços é a atividade de intermediação entre o prestador de serviços e o consumidor.
Pode ser citada, como exemplo, a atividade de uma agência de turismo, pois ela vende pacotes de viagens com vários serviços, simplesmente, circulando e fazendo a intermediação entre o prestador direto e o consumidor.
Dessa forma, prezados alunos, podemos afirmar que aquele que preencher todos os elementos ou requisitos do art. 966, do Código Civil de 2002, é considerado empresário.
Vale registrar, que os requisitos devem ser preenchidos naturalmente pelo exercício da atividade do empresário. Não podem existir raciocínios destorcidos, pois, qualquer atividade poderá ser considerada empresarial. Não é esse o sentido da legislação.
Por outro lado, é importante observar um detalhe do art. 966, ou seja, o seu parágrafo único. Nesse ponto, a lei apresenta uma exceção para o conceito de empresário.
Vejamos sua redação:
Art. 966, Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profi ssão intelectual, de natureza científi ca, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profi ssão constituir elemento de empresa.
Assim sendo, não é considerado empresário, mesmo preenchendo os requisitos do art. 966, do Código Civil, o profissional intelectual. Mas quem são os profissionais intelectuais? São aqueles que exercem uma profissão em decorrência de possuírem uma aptidão técnica. São os advogados, contabilistas, médicos, dentistas, etc. Portanto, esses profissionais não são empresários.
Excepcionalmente, esses profissionais podem ser empresários, se ocorrer o chamado elemento de empresa.
Vocês podem nesse momento indagar, mas o que é elemento de empresa para lei? A resposta seria a seguinte: configura-se o elemento de empresa, quando a atividade intelectual passa a ser apenas um dos pontos ou fatores que compõe o exercício da atividade empresarial. Em outras palavras, a atividade intelectual deixa de ser principal e passa a ser acessória. As pessoas não procuram mais o profissional específico, mas sim o produto ou o serviço desempenhado pela atividade que passou a ser empresarial.
Novamente, para exemplificar e entender essa questão, vamos utilizar os ensinamentos do professor Fábio Ulhoa Coelho (2010, p. 16-17). Vejamos o exemplo:
Para compreender o conceito legal, convém partir de um exemplo. Imagine o médico pediatra recém-formado, atendendo seus primeiros clientes no consultório. Já contrata pelo menos uma secretária, mas se encontra na condição geral dos profi ssionais intelectuais:
não é empresário, mesmo que conte com o auxílio de colaboradores. Nesta fase, os pais
buscam seus serviços em razão, basicamente, de sua competência como médico.
Imagine, porém, que passando o tempo, este profi ssional amplie seu consultório, contratando, além de mais pessoal de apoio (secretária, atendente, copeira, etc.), também enfermeiros e outros médicos. Não chama mais o local de atendimento de consultório, mas sim de clínica. Nesta fase de transição, os clientes ainda procuram aqueles serviços de medicina pediátrica, em razão da confi ança que depositam no trabalho daquele médico, titular da clínica. Mas a clientela se amplia e já há, entre os pacientes, quem nunca foi atendido diretamente pelo titular, nem o conhece.
Numa fase seguinte, cresce mais ainda aquela unidade de serviços. Não se chama mais clínica, e sim hospital pediátrico. Entre os muitos funcionários, além dos médicos, enfermeiros e atendentes, há contador, advogado, nutricionista, administrador hospitalar, seguranças, motoristas e outros.
Ninguém mais procura os serviços ali oferecidos em razão do trabalho pessoal do médico que os organiza. Sua individualidade se perdeu na organização empresarial. Neste momento, aquele profi ssional intelectual torna-se elemento de empresa. Mesmo que continue clinicando, sua maior contribuição para a prestação dos serviços naquele hospital pediátrico é a de organizador dos fatores de produção. Foge, então, da condição geral dos profi ssionais intelectuais e deve ser considerado, juridicamente, empresário.
Caros alunos, o exemplo acima pode ser aplicado para qualquer profissional intelectual. Portanto, quando o exercício da atividade intelectual constituir apenas um elemento de empresa, o referido profissional preencherá todos os requisitos legais, e, consequentemente, será considerado empresário.
2.2. Empresário Individual e Sociedade Empresária
Nesse ponto da matéria, vamos examinar outro ponto técnico do conceito de empresário. São muito importantes as distinções que serão tratadas a seguir, pois isso trará inúmeros efeitos patrimoniais para pessoas que exercem atividades empresariais.
O empresário descrito no ART. 966, do Código Civil de 2002, é gênero, dos quais são espécies a pessoa física e a pessoa jurídica. O empresário pessoa física chama-se Empresário Individual. Já o empresário pessoa jurídica chama-se Sociedade Empresária ou Empresarial.
O Empresário Individual é aquela pessoa física que exerce a atividade empresarial solitária, ou seja, com a totalidade dos investimentos, sem a existência de sócios. Todo o capital social investido foi integralizado por esse sujeito.
A Sociedade Empresária, que é considerado o empresário para efeitos legais, é constituída pela união de duas ou mais pessoais, que reúnem esforços para a constituição de um capital social, com a finalidade de exercer uma empresa. Os
componentes da pessoa jurídica não podem ser chamados tecnicamente de empresários, mas sim de sócios. Os sócios de uma Sociedade Empresária exercem atividade empresarial em nome da pessoa jurídica constituída. Essa pessoa jurídica que é o empresário, no caso, uma Sociedade Empresária.
É importante essa distinção técnica, pois existem várias regras e conceitos próprios para cada espécie de empresário.
Uma das principais distinções relaciona-se à responsabilidade pelas obrigações da empresa. A responsabilidade da pessoa jurídica é independente e autônoma, não se confundindo com a responsabilidade dos sócios. A pessoa jurídica possui patrimônio próprio que não pode ser confundido com o patrimônio pessoal de cada sócio.
Por outro lado, o Empresário Individual exerce a empresa em nome próprio, e, portanto, tem responsabilidade pessoal pelas obrigações, sendo que seu patrimônio pessoal confunde- se com o patrimônio da empresa.
Futuros contabilistas, existem várias outras distinções sobre o Empresário Individual e a Sociedade Empresário, que serão tratadas de forma mais específica quando estudarmos a matéria Direito Societário.
É possível afirmar que as atividades desempenhadas pelo Empresário Individual são aquelas com menores investimentos. A maioria dos empresários exerce a empresa através da Sociedade Empresária, ou melhor, através do instituto da pessoa jurídica.
Dentre vários motivos, com toda a certeza, o principal para que a maioria das pessoas exerça a empresa através de uma pessoa jurídica é a possibilidade de proteção ao patrimônio particular de cada um dos sócios. Com o decorrer das aulas, vamos perceber os outros motivos.
Sintetizando o assunto mais importante do presente item, podemos ratificar que o Empresário Individual realmente pode ser chamado tecnicamente de empresário. Já os sócios que fazem parte de uma pessoa jurídica para o exercício da empresa não são empresários, são simplesmente sócios. Quem é a figura do empresário é a pessoa jurídica, que no caso recebe o nome de Sociedade Empresária.
Para complementar o presente tópico sobre espécies de empresário, recentemente, a Lei nº. 12.441/2011 introduziu no direito brasileiro, a chamada “EIRELI”, ou seja, a empresa individual com responsabilidade limitada. Trata-se de um espécie de empresário individual, mas com responsabilidade limitada para o exercício da atividade econômica.
2.3. Capacidade civil para exercer a empresa
A nossa legislação apresenta regras específicas para cada assunto. Para exercer os atos da vida civil, a pessoa deve ser considerada capaz, ou simplesmente maior. Atualmente, um sujeito é considerado capaz para os atos da vida civil se tiver dezoito anos completos.
Nesse sentido, para o exercício da empresa, seja através do Empresário Individual ou sócio de uma Sociedade Empresária, o sujeito deve estar em pleno gozo de sua capacidade civil.
Adquire-se a capacidade civil a partir da maioridade, ou seja, aos dezoito anos. No entanto, existem algumas situações que podem antecipar essa maioridade. São as hipóteses do art. 5º do
Introdução do Estudo do Direito. No entanto, é importante observar as espécies:
Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoitos anos completos, quando a pessoa fi ca habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará para os menores a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Queridos alunos, para exercer empresa é necessário ser maior de idade. Entretanto, é possível uma pessoa ser empresário ou sócio antes dos dezoitos anos. Trata-se das hipóteses citadas acima pelo art. 5º, do Código Civil de 2002.
Contudo, existem situações especiais em que o juiz de direito pode autorizar o menor a exercer a empresa, seja como Empresário Individual ou sócio de uma Sociedade Empresária.
É claro que deve existir a devida assistência ou representação, bem como a devida prestação de contas em juízo para que o menor não seja prejudicado. Tais casos se dão normalmente em situações de sucessão, quando os ascendentes falecem e os herdeiros são menores.
2.4. Prepostos do empresário
Vamos avançar mais um pouco no nosso estudo. Vamos tratar agora dos prepostos do empresário.
Os prepostos são os colaboradores ou empregados do empresário. Tratam-se de expressões sinônimas no Direito Empresarial. No Direito Comercial, o simples fato de existir um terceiro auxiliando com a atividade empresarial, já é motivo suficiente para identificar um colaborador, preposto ou empregado. Para esse ramo do direito privado, não importa se o sujeito está ou não com a carteira de trabalho assinada, isso é discussão para o Direito do Trabalho. Portanto, se o empresário tiver a colaboração de qualquer pessoa para desenvolver sua atividade, este será chamado de preposto, independentemente do contrato que detém com o empresário.
Quando o preposto desempenha qualquer atividade empresarial, estará representando o empresário. É como se o empresário estivesse desempenhado o serviço ou fabricando o produto. Assim sendo, a responsabilidade do preposto é subsidiária, ou seja, o responsável principal por qualquer dano que o consumidor venha a sofrer é do empresário.
Exemplificando: se o cozinheiro de um restaurante, por equívoco, coloca um produto vencido do prato principal e o consumidor passa mal, o responsável principal é o empresário, e o responsável subsidiário será o cozinheiro.
responsável solidário pelo dano causado, ou seja, responda em igualdade de condições com o empresário. Mas tal ônus só ocorrerá quando o preposto agir com dolo, isto é, com consciência e vontade de causar dano. No exemplo anterior, na hipótese de o cozinheiro colocar um produto estragado de modo proposital, pelo fato de não gostar do cliente, desencadeia a chamada solidariedade, ou melhor, tanto o preposto como o empresário são responsáveis em igualdade de condições.
Não há uma ordem a ser obedecida. Evidentemente, se o empresário indenizar os danos causados pelo seu preposto ou representante, apurado o dolo, é possível a chamada ação regressiva, ou seja, o empresário deve quitar os danos do terceiro e posteriormente cobrar de seu colaborador.
Nessa linha de raciocínio, senhores acadêmicos, existem dois prepostos bem importantes para a atividade empresarial.
Trata-se do gerente e do contador ou contabilista.
O gerente é o preposto que exerce as atividades de gestão, fiscalização e organização. A função do gerente deve estar determinada no contrato social. Não basta simplesmente um
“crachá”, é necessário, para fins de Direito Empresarial, que a figura do gerente conste expressamente no contrato social.
Ainda, os poderes a ele inerentes devem ser estabelecidos e devidamente limitados no contrato social.
Outro colaborador ou preposto de extrema importância é o contabilista. Esse profissional é o responsável pela contabilidade das empresas. Em outros termos, cumpre aos contadores a função de efetuar a escrituração mercantil do empresário. O contador pode ser empregado ou prestador de serviços do empresário. É comum que as grandes empresas contratem contadores para serem empregados. Já as pequenas e médias empresas utilizam os serviços de um prestador de serviços.
Vale registrar que a função do gerente é facultativa, pois o empresário pode ou não ter um sujeito para administrar sua empresa. Por outro lado, a contratação de um contabilista é obrigatória. Todo empresário deve contratar um contador, seja como empregado ou como um prestador de serviços. Caso o empresário não contrate um contador para a realização de sua contabilidade, sofrerá inúmeras penalidades e em diversas áreas do direito.
2.5. Da livre iniciativa
Avançando mais um pouco na nossa disciplina, o nosso ordenamento jurídico permite que todas as pessoas possam exercer a empresa, desde que preencham os requisitos legais e não possuam qualquer proibição legal. Então, podemos afirmar que é livre a iniciativa privada para o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, através do instituto do Empresário Individual, ou sendo sócio de uma Sociedade Empresária.
A Constituição Federal de 1988, ratificando que é a nossa Carta Constitucional, a nossa lei mais importante, e a que todas as demais leis são subordinadas, nos artigos 170, 173 e outros pertinentes, demonstra bem tal permissão constitucional. Sintetizando o texto constitucional, temos que é livre a iniciativa privada para o exercício da empresa.
A nossa lei constitucional dispõe que o Estado pode
exercer atividades bem próximas das empresariais, de maneira supletiva, porém, não é considerado empresário. O Estado, no sentido de federação, quando exerce uma atividade econômica, não é considerado empresário, e as regras aplicadas são do Direito Público e não do Direito Privado.
Voltando a tratar do empresário, são importantes para o Direito Comercial moderno os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.
Livre iniciativa é a liberdade que todas as pessoas têm de lançar-se no mercado para o exercício da empresa. Livre concorrência é a disputa pela melhor classificação e exercício da empresa no mercado. Com a livre iniciativa e concorrência a tendência é de que os produtos e serviços tenham qualidade e preço melhores.
Portanto, podemos fechar esse item do nosso estudo, concluindo que no Brasil, todos podem exercer atividade empresarial, sendo um Empresário Individual ou um sócio de uma Sociedade Empresária. Para isso, basta preencher os requisitos legais, ou seja, ter capacidade civil plena e um pouco de investimento, pois, como será examinado em aulas seguintes, toda atividade empresarial exige investimento.
2.6. Abuso do poder econômico
O último tópico desta nossa primeira aula estabelece questões sobre os abusos cometidos pelos empresários no exercício da empresa. Vamos avançar e terminar a aula?
Ótimo, vamos seguir.
Pois bem, o abuso do poder econômico ocorre com situações ou ações que visem ao exercício empresarial de forma ilícita, ou seja, contrário à lei. Os empresários efetuam algumas atitudes para prejudicar a atividade de outros empresários ou praticar prejuízos contra os próprios consumidores.
Como registrado anteriormente, a Constituição Federal de 1988 permite a todos o exercício empresarial, não podendo uma pessoa abusar do poder econômico no sentido exclusivo de inviabilizar a atividade empresarial de outrem. Um bom exemplo de abuso do poder econômico está relacionado com exercício da concorrência desleal.
Existe uma lei específica para tratar do assunto. Trata-se da Lei nº. 8.884/94, que apresenta as principais situações e consequências para aquele que abusa do poder econômico na atividade empresarial. As situações mais comuns dizem respeito ao exercício da concorrência desleal, isto é, quando uma empresa começa a exercer uma concorrência com a única intenção de aniquilar com a empresa concorrente, com atitudes ilícitas.
Alguns alunos podem estar se perguntando, mas a concorrência não é permitida? Sim, a concorrência lícita, leal, honesta é permitida. O que a lei proíbe é a concorrência eivada de má-fé, com a finalidade de fechar as portas do concorrente, isto é, a concorrência desleal. O caso concreto trará requisitos específicos para serem analisados. Os exemplos mais comuns para serem citados são as situações em que o empresário coloca seus preços bem abaixo do de mercado, com a intenção dolosa de angariar todos os clientes do concorrente e, posteriormente, voltar o preço original, ou divulgar na imprensa informações inverídicas a respeito da
empresa concorrente.
A lei citada anteriormente apresenta um órgão administrativo federal responsável em coibir o abuso do poder econômico na área empresarial. Trata-se do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, que tem como principal atividade evitar que empresários utilizem de maneira indevida o exercício empresarial.
Quando o empresário sentir-se lesado pelo concorrente, pode fazer suas reclamações perante o CADE, que irá iniciar um processo administrativo para apurar as denúncias, bem como aplicar as sanções cabíveis. É possível também que o empresário opte por ingressar diretamente no Poder Judiciário e requerer uma reparação indenizatória pelos prejuízos que sofreu ou outra medida judicial para que o concorrente deixe de abusar do poder econômico.
Retomando a aula
Queridos alunos, chegamos ao final da nossa primeira aula. Assim sendo, é importante que tenham compreendido todos os ensinamentos.
1 - Noções Gerais sobre o Direito Comercial
Na seção 01 vimos a importância e o sentido do estudo do Direito Comercial ou Empresarial e a sua relevância para o direito privado e as ações ligadas ao empresário.
2 - Empresário: Conceito e Aspectos Gerais
Na seção 02 é importante destacar o conceito e as espécies de empresário, ou seja, o empresário da espécie pessoa física (empresário individual) e o empresário da espécie pessoa jurídica (sociedade empresária).
Fábio Ulhoa Coelho - Manual de Direito Comercial – Editora Saraiva.
Gladston Mamede - Manual de Direito Empresarial - Editora Atlas.
STJ (Superior Tribunal de Justiça) STF (Supremo Tribunal Federal) para pesquisa de julgados e jurisprudência sobre os temas debatidos.
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