SANDREIA CAMILA DÖRR
A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA A RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS CIVIS
Três Passos (RS) 2014
SANDREIA CAMILA DÖRR
A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA A RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS CIVIS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Três Passos (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha família e amigos, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à Deus que sempre esteve presente nesta jornada, abençoando e guiando meus caminhos.
À minha família, que me incentivou com apoio e confiança, principalmente aos meus pais, que muito lutaram para a concretização deste sonho.
Aos amigos, pelo companheirismo e dedicação.
À minha orientadora, professora mestra Francielli Formentini, por todos ensinamentos transmitidos, pela compreensão, sabedoria, pelo apoio e estímulo dedicados na execução deste trabalho.
À todos aqueles que acreditaram, e de alguma forma contribuíram para que eu pudesse alcançar este título tão desejado, meu carinho e gratidão.
“A lei não deve ser observada simplesmente por ser lei, mas por aquilo que ela realiza de justiça. Cumprir a lei fielmente não significa subdividi-la em observâncias minuciosas, criando uma burocracia escravizante; significa, isto sim, buscar nela inspirações para a justiça e a misericórdia, a fim de que o homem tenha vida e relações mais fraternas.” (MATEUS 5:17-20).
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso foi realizado com o objetivo de analisar o instituto da mediação como uma alternativa ao método tradicional de resolução dos conflitos civis a partir de premissas inovadoras e eficazes no tratamento das controvérsias. Aborda inicialmente o conflito e o seu caráter transformador na sociedade e analisa seus meios de resolução. Averigua, a partir de um panorama geral sobre a realidade do sistema judicial brasileiro, a forma atual de tratamento das demandas e a presente crise jurisdicional ocasionada pelo excesso de litigiosidade decorrente das alterações nas relações pessoais com consequente aumento de conflitos e busca pelo Poder Judiciário, o qual tem se mostrado deficiente no atendimento de determinadas situações em que resolver tão somente a questão jurídica, não é suficiente para resolver o problema. Estuda, diante da perspectiva, novas formas para tratamento dos conflitos com celeridade e efetividade. Aborda a mediação como procedimento alternativo para a solução dos conflitos, investigando seus aspectos históricos, princípios, modelos e técnicas aplicadas, além de elencar as principais críticas e desafios a serem enfrentados pelo instituto. Investiga o desenvolvimento e aplicação da mediação no Brasil a partir de uma breve análise das propostas legislativas, especificamente, a Resolução nº 125 do CNJ e o Projeto de Lei nº 166/2010 – Novo Código de Processo Civil, além de elencar as experiências desenvolvidas no país no âmbito da mediação judicial e extrajudicial. Tece considerações finais, concluindo que se deve priorizar a pacificação social, modificando-se a cultura conflitiva através do incentivo ao diálogo, a fim se de viabilizar a mediação como forma efetiva no ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-Chave: Alternativas à jurisdição. Institucionalização no Brasil. Mediação. Solução de conflitos.
ABSTRACT
This course conclusion work was carried out with the aim of analyzing the institute of mediation as an alternative to the traditional method of resolving civil conflicts from premises innovative and effective in the treatment of controversies. First addresses the conflict and its transformative character in society and analyzes their means of resolution. Ascertains, from an overview of the reality of the Brazilian judicial system, the current way of handling the demands and the present judicial crisis caused by excessive litigation arising from changes in personal relationships leading to increased conflict and search for the Judiciary, which has been shown to be deficient in meeting certain situations where solving as only the legal question, is not enough to solve the problem. Studies, at the prospect, new ways of dealing with conflicts quickly and effectively. Discusses mediation as an alternative procedure for the settlement of disputes, investigating its historical aspects, principles, models and techniques applied, and list the main criticisms and challenges faced by the institute. Investigates the development and application of mediation in Brazil from a brief analysis of legislative proposals, specifically, Resolution No. 125 of the CNJ and the Draft Law No. 166/2010 - New Code of Civil Procedure, as well as listing the experiences developed in country within the judicial and extrajudicial mediation. Weaves closing remarks, concluding that it should prioritize social pacification, modifying the conflictive culture through encouraging dialogue in order to enable it to effectively mediate the Brazilian legal system.
Keywords: Alternatives to jurisdiction. Institutionalization in Brazil. Mediation. Solution of conflicts.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 CONFLITOS CIVIS ... 11
1.1 Conflito: conceito e características ... 11
1.2 Meios de resolução dos conflitos ... 14
1.3 A crise do Judiciário e as alternativas para o tratamento dos conflitos ... 18
2 A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS ... 25
2.1 Aspéctos históricos, conceituação e princípios que orientam a mediação ... 25
2.2 Modelos de mediação e metodologias aplicadas ... 30
2.3 Críticas e desafios a serem enfrentados ... 35
3 A MEDIAÇÃO NO BRASIL ... 39
3.1 Resolução nº 125 do CNJ – “A mediação enquanto política pública” ... 39
3.2 Projeto de Lei nº 166/2010 (Novo Código de Processo Civil) ... 43
3.3 Experiências brasileiras ... 47
CONCLUSÃO ... 52
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo quanto a noção de conflito e sua modificação ao longo da construção social, a fim de efetuar uma investigação em busca de uma melhor forma de tratamento das questões conflitivas. Parte-se do estudo acerca da concepção de conflito e sua atual forma de resolução, buscando uma alternativa para a presente crise judiciária, analisando a mediação como proposta eficaz, capaz de promover uma construção inovadora do que atualmente se compreende por resposta judicial.
As relações sociais passaram por inúmeras alterações que culminaram na perda dos vínculos e na busca pelo Poder Judiciário para a solução de suas controvérsias, contudo, o ordenamento jurídico – devido à diversos fatores – não consegue promover uma resposta eficiente à todas demandas propostas. Desta forma, a busca se faz necessária face à crescente insatisfação e descrença coletiva quanto à prestação jurisdicional atual do Estado.
A temática da mediação desperta interesse uma vez que propõe uma nova visão de resposta judicial, possuindo especial relevância por promover a resolução dos conflitos de forma eficaz, buscando uma construção pacífica, conservando as relações e os vínculos entre as partes envolvidas. Assim, objetivando contribuir o debate, propõe-se o estudo acerca do presente tema.
Para a realização deste trabalho utilizou-se do método de abordagem hipotético-dedutivo, sendo efetuadas pesquisas em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores, no intuito de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da mediação, além de apontar as novas perspectivas para a problemática da solução de conflitos.
No primeiro capítulo aborda-se o conflito em suas concepções positivas e negativas, analisando-se os meios de resolução, entre os quais os métodos heterocompositivos e autocompositivos, seguindo a abordagem quanto à crise do sistema Judiciário e às alternativas apresentadas por meio de modelos não adversarias de tratamento dos conflitos.
No segundo capítulo a mediação é em seus aspectos históricos, conceituais e princípios que a orientam. Neste ponto, observa-se que mesmo sendo uma forma de solução de conflitos antiga, a mesma somente ganhou notoriedade nas últimas décadas; também são analisados os modelos de mediação e as metodologias aplicadas, onde o êxito do procedimento depende muito da vontade das partes e da correta aplicação das técnicas pelo mediador. Ainda, são elencadas as principais críticas e desafios a serem enfrentados pelo método, a fim de que se tenha sua plena efetivação.
Enfim, no terceiro capítulo, se averíguam as propostas legislativas que estão em andamento no Brasil para a institucionalização do procedimento da mediação, especificamente, a Resolução nº 125 do CNJ que compreende a mediação enquanto política pública e o Projeto de Lei nº 166/2010 – Novo Código de Processo Civil, o qual traz a regulamentação da mediação judicial. Neste capítulo, por fim, são apresentadas as experiências brasileiras já realizadas no âmbito da mediação judicial e extrajudicial.
1 CONFLITOS CIVIS
Neste capítulo será abordado o conflito e sua evolução na construção social, as formas de tratamento dos conflitos e a progressiva alteração nas relações pessoais, bem como será analisada a crise do sistema judiciário a partir das novas perspectivas decorrentes das mudanças sociais.
A busca por formas alternativas para a resolução dos conflitos também será averiguada uma vez que, atualmente, os indivíduos procuram uma solução cada vez mais eficaz às suas pretensões. No entanto, determinadas situações – em razão de seu conteúdo, ou de seus sujeitos envolvidos – necessitam de um tratamento diferenciado, em razão de que a resposta tradicional do Poder Judiciário, a qual resolve tão somente a questão jurídica, não é suficiente para solucionar o problema.
1.1 Conflito: conceito e características
As relações sociais pressupõem a existência de conflitos decorrentes da diversidade de opiniões e pensamentos. Devido à diversas variações, definir a palavra conflito não é uma tarefa fácil; entendido, na maioria das vezes, como sinônimo de controvérsia, disputa, litígio, a noção que se tem de conflito não é unânime. O que, todavia, não se pode negar, é que este fenômeno das relações pessoais esteve e está presente em todo o processo de construção social. Na busca de uma explicação mais precisa para a palavra, José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler (2012, p. 45) a descrevem da seguinte forma:
Nascido do latim, a palavra conflito tem como raiz etimológica a ideia de choque, ou a ação de chocar, de contrapor ideias, palavras, ideologias, valores ou armas. Por isso, para que haja conflito é preciso, um primeiro lugar, que as forças confrontantes sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido da ação, reagindo umas sobre as outras.
Na sociedade estão presentes os diferentes indivíduos e grupos sociais, vivendo integrados, com interesses, expectativas e valores que muitas vezes não se harmonizam entre si, resultando no surgimento dos conflitos. Assim, estar em conflito representa uma forma de integração, onde indivíduos, grupos e a coletividade se relacionam com o intuito de concretizar suas pretensões. As divergências fazem parte da vida social e os diferentes
interesses fazem com que ocorram disputas, estando a postura conflitiva intrínseca à coletividade (COLET; COITINHO, 2010).
Portanto, pode-se dizer que os conflitos são inerentes ao ser humano, visto que este necessita estar em contínuo contato com seus semelhantes. Estão presentes no cotidiano, tanto nas relações individuais como nas relações coletivas, podendo ser desencadeados nos diversos tipos de relacionamentos, envolvendo aspectos não apenas jurídicos como também sociológicos, filosóficos e psicológicos.
As relações estão ligadas ao papel social que cada indivíduo representa na sociedade, correspondendo à uma posição social. Neste sentido, discorre Spengler (2012, p. 13) que “ocupando posições sociais, o indivíduo torna-se uma pessoa do drama escrito pela sociedade em que vive. Por meio de cada posição, a sociedade lhe atribui um papel que precisa desempenhar.” Aquele que por algum motivo não desempenha bem o seu papel, ou, não corresponde ao comportamento esperado, pode desencadear o surgimento de conflitos. Assim, explica Fernanda Tartuce (2008, p. 24) que:
Quando um dos envolvidos na relação quer satisfazer seu interesse e não consegue fazê-lo pela conduta de outra parte, surge a pretensão: exigência que a outra parte se sujeite ao cumprimento do interesse alheio. Não sendo este atendido, chega-se a clássica definição conflito de interesses.
O antagonismo de interesses é outro fator que pode desencadear conflitos, nele estão presentes pretensões incompatíveis, quer sejam de ordem cultural, religiosa, política ou ideológica, onde objetiva-se potencializar as diferenças, constituindo o conflito nos termos de ganhar ou perder. Morais e Spengler (2012, p. 48) destacam que nestas relações “o que é perceptível é o movimento do poder, o ‘toma/larga’, o ‘puxa/empurra’, o ‘dá/toma’.”
A partir dos valores inseridos no contexto social analisado, ou ainda pela legitimidade da causa que se pretende defender, o conflito pode ter resultados negativos ou positivos. É, de certa forma, estranho assimilar que os conflitos possam apresentar consequências positivas, vez que geralmente enfatizam perspectivas negativas, as quais perturbam as relações sociais. Contudo, a dinâmica conflitiva nem sempre desenvolve papel desfavorável no processo de construção social, podendo o confronto ser fato gerador de mudanças, contrapondo-se à estagnação social. Spengler (2012, p. 15) refere que:
É preciso reconhecer, no entanto, que os conflitos não têm, necessariamente, um sentido negativo. Ao perceber a sociedade como um tecido de relações humanas que se diferencia e transforma sem cessar, o litígio deve, necessariamente, fazer parte dessa constatação como o meio por meio do qual muitas dessas alterações acontecem. [...] Admite-se que ele produza ou modifique grupos de interesse e organizações.
Morton Deutsch (2004, p. 34) contribui mencionando que:
O conflito previne estagnações, estimula interesse e curiosidade, é o meio pelo qual os problemas podem ser manifestados e no qual chegam as soluções, é a raiz da mudança pessoal e social. O conflito é frequentemente parte do processo de testar e de avaliar alguém e, enquanto tal, pode ser altamente agradável, na medida em que se experimenta o prazer do uso completo e pleno da sua capacidade. De mais a mais, o conflito demarca grupos e, dessa forma, ajuda a estabelecer uma identidade coletiva e individual.
Neste aspecto, o conflito pode acarretar consequência evolutivas e retroativas, possui a capacidade de se constituir a partir do próprio confronto, produzindo de forma simultânea uma transformação nas relações dele resultantes. Trata-se de um procedimento dinâmico, de interação, controvérsias e de poder entre os indivíduos, no qual uma parte influencia o movimento da outra na comunidade onde se encontram inseridas (SPENGLER, 2012).
Ainda, quanto aos efeitos, a doutrina distingue os conflitos entre construtivos e destrutivos de acordo com o modo como são tratados. Desta forma, aspecto importante a ser verificado são as condições sob as quais as partes envolvidas irão desenvolver a relação conflituosa. No que tange à tais efeitos, Deutsch (2004, p. 41) afirma que:
Um conflito claramente tem consequências destrutivas se seus participantes estão insatisfeitos com as conclusões e sentem, como resultado do conflito, que perderam. Similarmente, um conflito tem consequências produtivas se todos os participantes estão satisfeitos com os efeitos e sentem que, resolvido o conflito, ganharam.
Não obstante as consequências produzidas pelos conflitos, essencial se torna a análise dos métodos utilizados para a resolução dos mesmos. Um conflito essencialmente destrutivo, propenso a produzir efeitos negativos, pode, a depender de seu tratamento, ser transformado em construtivo a partir da análise dos interesses envolvidos. Por outro lado, embora o conflito seja construtivo, este pode ultrapassar os limites da sociabilidade, devendo ser tratado. Nesta
perspectiva, Tartuce (2008, p. 27) ensina que “o tratamento eficiente das disputas mostra-se essencial, visto que a multiplicação do número de conflitos é uma realidade inegável e inexorável.”
A postura conflitiva torna-se um meio de manter a vida em sociedade, de estimular a integração e a mobilidade das relações. Os conflitos podem trazer efeitos diversos, o que, todavia, se torna primordial são os meios adotados para administrar tais situações conflitivas.
1.2 Meios de resolução dos conflitos
Nas sociedades primitivas o tratamento dos conflitos se dava de forma direta entre os próprios conflitantes, por meio da autotutela ou autodefesa, onde os envolvidos utilizavam-se da força para obter uma posição de vantagem. Tal forma traz em si a ideia de violência, garantindo a imposição do interesse do mais forte, no entanto, sua utilização era aceita por ser considerada uma alternativa à falta de um poder do Estado que regulasse as situações conflitivas (TARTUCE, 2008).
Na busca por um maior equilíbrio e segurança nas relações, a estrutura social evoluiu; a própria noção de direito surge a partir dessa necessidade de estabelecimento de regras para tornar pacífico o convívio social entre os indivíduos de uma comunidade. Morais e Spengler (2012, p. 57) aludem que:
À medida que as sociedades foram se complexificando, produziu-se uma normatização mínima de condutas viabilizadoras e reguladoras do convívio harmônico entre os integrantes dos grupos sociais, implicando também a elaboração de instrumentos que as possam fazer valer.
Aos poucos, a instituição estatal começa a se moldar, surge o Estado – munido de coerção – como centralizador do poder de polícia, o qual passou a exercer o controle das relações sociais. Neste cenário, nasce a jurisdição como uma das funções do Estado, chamando para si o poder/dever de decidir os conflitos de forma impositiva, com o objetivo de garantir a convivência através da aplicação forçada das leis e normas vigentes (MORAIS; SPENGLER, 2012).
Com a institucionalização da tripartição do poder, a partir dos conceitos sistêmicos de Montesquieu – o qual desenvolveu sua teoria no livro “O espírito das Leis”, tendo como base os ensinamentos de Aristóteles, que em sua obra “A Política” elaborou toda a base da separação dos Poderes – o Estado passa a exercer suas funções através dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, sendo este último por meio da atuação jurisdicional. Segundo os doutrinadores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2003, p. 131):
Uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação do direito subjetivo que rege o caso concreto para ser solucionado.
Com a estruturação do ente estatal, a justiça privada passa a ser substituída pela justiça pública, o Estado passa a regular os conflitos sociais, intervindo sobre os particulares e decidindo as demandas de interesse destes. A respeito, quanto à intervenção da jurisdição estatal, Tartuce (2008, p. 80) relata:
Não cumprindo espontaneamente o preceito legal [...] o Estado deve proporcionar instâncias aptas a executar a entrega do bem da vida a quem é devido. Tal mister é realizado precipuamente por meio da jurisdição, pela qual o Estado, substituindo-se às partes, diz a norma aplicável ao caso concreto com o poder imperativo de impor o seu comando.
Mesmo após a consolidação do Estado, as formas primitivas de resolução dos conflitos – quais sejam a autotutela e autodefesa – apesar de serem por muitos consideradas precárias e aleatórias, continuaram vigentes, bem como foram legitimadas pela legislação brasileira, estando previstas como meio legítimo a ser utilizado diante de determinadas situações conflitivas. Tal fato, explica-se pelo motivo do Estado não conseguir regular a observância da norma em todas as ocasiões (TARTUCE, 2008).
Atualmente, quase a totalidade dos litígios decorrentes das relações sociais, encontram-se para resolução no Poder Judiciário nas mais diversas instâncias. Contudo, não obstante a prevalência do método jurisdicional, a doutrina e as experiências estrangeiras ensinam que existem outros mecanismos para a solução das controvérsias, a exemplo da heterocomposição por meio da arbitragem e da autocomposição dos conflitos (MARTÍN, 2011).
A arbitragem e a jurisdição são formas de heterocomposição. Na arbitragem, as partes, voluntariamente, confiam à um terceiro, por elas escolhido, o poder de decidir o conflito. Embora desprovida de poder estatal, a decisão proferida pelo árbitro possui força vinculativa, a qual produzirá o mesmo efeito impositivo da solução jurisdicional. Nas palavras de Gustavo Henrique Baptista Andrade (2014, p. 97;103), a arbitragem,
é uma forma heterocompositiva de resolução de conflitos, tendo por maior característica a imposição por um terceiro, o árbitro, da solução encontrada para dirimir a controvérsia. Está mais próxima da jurisdição, distinguindo-se desta por não ser atividade estatal [...] Nela está presente a linguagem binária (ganhador-perdedor), já que o árbitro, não obstante ter sido escolhido livremente pelas partes e ser obrigatoriamente dotado de imparcialidade, decide o conflito em favor de um ou de outro litigante.
Trata-se de um antigo método que pode ser evidenciado desde a Antiguidade, sendo verificada sua utilização durante longo período no direito romano. Em Roma, o Estado inicialmente não interferia no tratamento dos litígios, deixando aos indivíduos a solução das questões oriundas da vida cotidiana. Mais tarde, o Estado Romano passou a assumir a regulação e o controle das relações, razão que a utilização da arbitragem, como meio de resolução de conflitos, foi perdendo força (MORAIS; SPENGLER, 2012).
No ordenamento jurídico brasileiro, este instituto é legalmente conhecido, estando atualmente regulado em legislação específica, a qual prevê a possibilidade das partes envolvidas no litígio convencionarem a arbitragem desde que a disputa verse sobre direitos patrimoniais disponíveis. Sobre a utilização da arbitragem no Brasil, Marcela Kohlbach de Faria (2013, p. 819) preleciona que “se encontra bastante desenvolvida, o que se deve principalmente à Lei nº 9.307/1996, que veio disciplinar o procedimento arbitral, trazendo mudanças significativas e essenciais à autonomia do processo arbitral.”
Paulatinamente, tem-se ampliado a abrangência da arbitragem no tratamento dos conflitos, pois, muitas vezes embora a relação conflitiva possua caráter indisponível, é possível que existam aspectos negociáveis. Tal tendência é fruto da amplitude da noção de disponibilidade de direitos, a qual vem sendo modificada. Segundo Tartuce (2008, p. 76), para que seja possível a atuação arbitral, devem estar presentes duas circunstâncias essenciais, “a possibilidade de as partes livremente disporem sobre o objeto controvertido e a ausência de reserva específica do Estado quanto ao seu conteúdo.”
Ainda quanto aos meios de resolução de conflitos, há no ordenamento jurídico a possibilidade de resolvê-los por intermédio do método da autocomposição, no qual a partir da vontade de uma ou de ambas as partes será construído um resultado para a demanda proposta, sem que ocorra a participação de um terceiro para definir o conflito. Tartuce (2008, p. 46-47) apresenta que:
A possibilidade de que as partes resolvam, isoladamente ou em conjunto, uma saída para o conflito encerra a hipótese de autocomposição. Em tal caso, a solução do conflito contará com a vontade de uma ou ambas as partes para que se verifique, inexistindo a participação de um terceiro para definir o impasse. [...] Como premissa para a adequada aferição da possibilidade de realizar a autocomposição, deve-se considerar a disponibilidade do direito em questão, merecendo atenta consideração tal aspecto tanto em sua vertente substancial quanto em sua índole processual.
Corrobora o entendimento de Nuria Belloso Martín (2011, p. 321,322):
As vias autocompositivas são aquelas que se caracterizam porque são as próprias partes, auxiliadas, ajudadas ou motivadas ou não por um terceiro, as que protagonizam o acordo. Não se submetem a um terceiro para que este resolva, mas são as próprias partes que determinam a solução ao conflito, limitando o terceiro-mediador a se aproximar das partes no acordo, mas nunca até o ponto de lhes impor a solução.
Para Tartuce (2008), a autocomposição pode se dar de duas formas: de maneira unilateral ou bilateral. A primeira ocorre quando a resolução do conflito depender de ato a ser praticado exclusivamente por uma das partes, carecendo de reciprocidade. A segunda, a bilateral, se verifica quando todos os envolvidos na situação conflitiva participam na construção do resultado da demanda (TARTUCE, 2008).
Neste método, os principais mecanismos utilizados para tratamento dos conflitos são a conciliação, a negociação e a mediação. Este último, se constitui em uma técnica onde um terceiro qualificado auxilia as partes no tratamento de suas demandas, possibilitando que as mesmas construam por si próprias um resultado satisfatório à ambas. Asseveram José Osmir Fiorelli, Maria Rosa Fiorelli e Marcos Julio Olivé Malhadas Junior (2008, p. 58) que a mediação,
constitui um processo de transformar antagonismo em convergência, não obrigatoriamente em concordâncias, por meio da intervenção de um terceiro
escolhido pelas partes. O terceiro, mediador, atua para promover a gestão do conflito por meio do realinhamento das divergências entre as partes, os mediandos.
No entendimento de Martín (2011, p. 329):
A mediação oferece a oportunidade de proporcionar uma satisfação conjunta a todos os que disputam em um conflito; oportunidade que não parece existir nas formas tradicionais de litígio. Nas decisões judiciais, geralmente, a satisfação de uma parte implica a insatisfação da outra.
No entanto, muito embora existam esses meios para resolução de conflitos, a sociedade em geral, busca a satisfação de suas demandas no método tradicional, onde a sentença prolatada pelo juiz define a situação conflituosa. Todavia, diante das novas perspectivas decorrentes das mudanças sociais, o Judiciário tem apresentado deficiências, evidenciado a necessidade de mudanças no tratamento dos litígios.
1.3 A crise do Judiciário e as alternativas para o tratamento dos conflitos
Após o surgimento da instituição estatal que culminou na transferência do controle das relações ao Estado – o qual passou a decidir os conflitos sociais por meio de uma decisão proferida pelo órgão Judiciário – ocorreram inúmeras mudanças na sociedade que geraram reflexos no comportamento de seus indivíduos. Ao longo dos anos, foi possível verificar uma progressiva alteração nas relações pessoais, com o enfraquecimento dos vínculos e do diálogo. Neste contexto, houve um aumento significativo de conflitos e da busca do poder estatal para a resolução dos mesmos, iniciando o processo de judicialização das relações sociais (MORAIS; SPENGLER, 2012).
Atualmente, quando fala-se em resolução de conflitos, a regra passou a ser o ajuizamento de ação judicial para a solução dos mesmos; os indivíduos, em sua maioria, não conseguem resolver seus problemas sem a interferência do Poder Judiciário. Nesta perspectiva, destaca Spengler (2012, p. 43) que “atualmente a realidade brasileira demonstra que unidos pelo conflito, os litigantes esperam por um terceiro que o ‘solucione’. Esperam pelo Judiciário para que diga quem tem mais direitos, mais razão ou quem é vencedor da contenda.” O autor Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2011, p. 284) complementa que:
A regra é o litígio, ou seja, buscar a jurisdição antes mesmo de tentar dialogar com a parte contrária ou mesmo considerar a hipótese de recorrer a um meio alternativo para a solução daquele conflito.
Observa-se, em especial no Brasil, uma explosão de litigiosidade, ou seja, uma oferta “monopolista de Justiça” incorporada ao sistema de jurisdição. Quando se litiga judicialmente, pede-se ao juiz que decida qual das partes possui razão no conflito, e com base na Lei, diga a última palavra (SPLENGER, 2010).
Ocorre que o ordenamento jurídico não acompanhou este processo social, de forma que não conseguiu absorver o aumento significativo das demandas. Em consequência, tem se mostrado deficiente, visto que em diversas situações não promove uma resposta adequada às pretensões dos conflitantes. Menciona Faria (2013, p. 842) que:
O movimento de ampliação do acesso à Justiça implicou a natural multiplicação de demandas judiciais, a superlotação dos Tribunais e, por via de consequência, a lentidão da prestação jurisdicional [...] Ao lado da ineficiência quantitativa, ou seja, a necessidade de que mais demandas fossem julgadas em um menor lapso temporal, surge o problema da ineficiência qualitativa.
Atrelado aos limites administrativos e financeiros, o modelo jurisdicional não está organizado para digerir a crescente quantidade de demandas da sociedade moderna, razão que se faz necessária a adoção de alternativas que possam servir de suporte ao Judiciário, promovendo resultados eficientes aos conflitos.
Desse modo, verifica-se que o método atual adotado para a resolução dos conflitos já não é adequado no tratamento de todas as demandas. O Poder Judiciário, se vê, então, diante de uma crise. Além do aumento significativo da litigiosidade, outros fatores também fomentam a crise jurisdicional. Morais e Spengler (2012, p. 76) referem que a mesma está “proporcionalmente vinculada à crise estatal [...] o Estado transfere para suas instituições a crise afetando tanto os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.” Os referidos autores também expõem que:
O Judiciário enquanto estrutura fortemente hierarquizada, fechada, orientada por uma lógica legal-racional, submisso à lei, se torna uma instituição que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdição, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padrões funcionais
para sobreviver como um poder autônomo e independente (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 76).
Ainda quanto à crise no ordenamento jurídico, Morais e Spengler (2012) destacam que a mesma deve ser compreendida sob diversas perspectivas. Há uma crise estrutural, a qual “diz respeito ao seu financiamento [...] não apenas aos valores, efetivamente despendidos, como também ao custo diferido que se reflete em razão do alongamento temporal das demandas.” Outra, refere-se a crise objetiva ou pragmática, “diz respeito à aspectos pragmáticos da atividade jurídica, englobando questões relativas à linguagem técnico-formal [...] a burocratização e lentidão dos procedimentos e, ainda, acúmulo de demandas.” A terceira crise, entendida como subjetiva ou tecnológica, “se vincula à incapacidade de os operadores jurídicos tradicionais lidarem com novas realidades fáticas que exigem não apenas a construção de novos instrumentos legais, mas, também a (re)formulação das mentalidades [...] Por fim, há uma crise paradigmática, a qual “diz respeito em particular aos métodos e conteúdos utilizados pelo direito para a busca de um tratamento pacífico para os conflitos a partir da atuação prática do direito aplicável ao caso sub judice.” (MORAIS; SPENGLER, 2012).
Assim, evidencia-se uma desarmonia, onde atualmente o Judiciário encontra incompatível às pretensões dos litigantes, não conseguindo acompanhar a velocidade das mudanças sociais. Tal situação provoca um sentimento de descontentamento e, o descrédito do sistema jurisdicional. A respeito, Spengler (2012, p. 37) refere:
Esse descompasso entre a oferta e a procura produz uma frustração geral, decorrente da morosidade e da pouca eficiência dos serviços judiciais, quando não da sua simples negação aos segmentos desfavorecidos da população, que ainda precisam lidar com a diferença entre a singela concepção de Justiça que possuem e a complexidade burocrático/formal dos ritos processuais. A conjugação dessas duas circunstâncias acaba provocando o desprezo e o descrédito do cidadão comum pela Justiça, afastando-o muitas vezes.
Tal situação se verifica pelo fato do Poder Judiciário atuar sobre a relação social especificamente demandada, interrompendo apenas aquela relação conflitiva. Esta atuação não impede, todavia, que outras tantas controvérsias, com novas características, se manifestem ou, até mesmo, continuem existindo na própria relação, pois no tratamento
jurisdicional não são consideradas as demais questões atreladas ao conflito (SPENGLER, 2012).
Diante desta conjuntura, surge a necessidade de se desenvolverem procedimentos alternativos, almejando alcançar a celeridade e a efetividade no tratamento dos conflitos, com o intuito se proporcionar respostas satisfativas às perspectivas trazidas pelas demandas conflitivas, vez que o método tradicional – diante da atual impossibilidade – resolve tão somente a questão jurídica.
A utilização de técnicas de resolução de conflitos alternativas ao Poder Judiciário mostra-se um caminho frente à crise jurisdicional. Sobre o tema, Tartuce (2008, p. 192) considera, todavia, que:
A adoção de mecanismos diferenciados, dito “alternativos”, não deve ser pautada por uma lógica economicista e de maximização da eficiência pela prestação de serviços de segunda classe [...] Em realidade, os meios alternativos devem ser complementares no tocante à prestação jurisdicional estatal, e não substitutivos em relação a ela.
Desta forma, tais vias não são excludentes, opostas ao Judiciário, pelo contrário, podem ser utilizadas de forma complementar, prévia ou sucessiva, cabendo as partes envolvidas escolher entre a prestação jurisdicional tradicional ou aos meios alternativos. Discorre Roberto Portugal Bacellar (2003, p. 85) que “concomitantemente ao monopólio jurisdicional [...] é necessário e recomendável o incentivo a outros meios extrajudiciais e complementares de solução das controvérsias.” Os métodos alternativos de composições consensuais são formas de qualificar a solução dos conflitos. Neste aspecto, o referido autor explica que:
Sem qualquer quebra ao Estado de direito e à segurança jurídica, algumas atividades administrativas negociais, consensuais e enunciativas, embora possam ser desenvolvidas só por juízes, prescindem de sua atuação direta e podem ser praticadas por auxiliares da justiça dentro ou fora do ambiente do Poder Judiciário (BACELLAR, 2003, p. 85).
As vias alternativas/complementares de tratamento das demandas conflitivas podem sistematizar-se em três principais mecanismos: a negociação, a conciliação e a mediação. Diante do tradicional processo jurisdicional, estes recursos – além de ser opção capaz de
descongestionar a demora nos procedimentos judiciais e reduzir os custos – possuem como objetivo a construção de um resultado eficaz, onde através da participação das partes elabora-se um decisão conjunta, na qual ambas possam sair satisfeitas.
Quanto ao método da negociação, este pode se dar de duas formas: informal, quando os envolvidos discutem e acordam verbalmente e, formal, onde após a realização das tratativas, firma-se o acordo por meio de um contrato, neste último, em caso de descumprimento, a parte pode buscar no Judiciário sua efetivação. Afirmam Fiorelli, J., Fiorelli, M. e Malhadas Junior (2008, p. 55, grifo dos autores) que:
Na moderna negociação, compreende-se que negociar não é discutir, é conversar com um objetivo em mente. Também não se confunde com a manipulação, posto que esta consiste em um indivíduo convencer outra pessoa de que está certa, quando sabe que está errado. Negociar não exige agressividade; requer determinação e preparação, acima de tudo.
No que tange a conciliação dos conflitos, esta apresenta-se como forma eficiente e eficaz pois proporciona uma solução rápida à demanda, nela os indivíduos buscam sanar suas divergências com o auxílio de um terceiro, o qual denomina-se conciliador. Aludem os autores anteriormente citados que:
Este método cooperativo de resolução do conflito tem por objetivo colocar fim ao conflito manifesto; não necessariamente a solução estende-se aos elementos ne ocultos. [...] Dela participa um terceiro, o conciliador, que atua com as posições manifestadas pelas partes. [...] Este profissional independente, imparcial e sem poderes para decidir, dá sugestões, recomenda soluções e alerta a respeito dos riscos da aceitação ou não de determinada proposta (FIORELLI, J.; FIORELLI, M.; MALHADAS JUNIOR, 2008, p. 56).
A conciliação pode ser realizada judicial ou extrajudicialmente. Confirmando esse entendimento, ensina Lília Maia de Morais Sales (2007, p. 45):
No Direito brasileiro, existe a conciliação extrajudicial e judicial. A primeira ocorre antes do processo. Caso não haja acordo, as partes envolvidas, se assim decidirem, encaminham o litígio ao Poder Judiciário. Em se tratando da conciliação judicial, que acontece durante o processo, não havendo solução para a controvérsia, dá-se prosseguimento ao processo para apreciação e decisão do juiz.
Tais temáticas despertam interesse uma vez que propõem uma nova visão de resposta às controvérsias, buscando opções de resolução dos litígios que se distinguem da tradicional. Possuem especial relevância por promover o tratamento dos conflitos de forma eficiente, através do diálogo buscando uma construção pacífica, conservando as relações e os vínculos entre as partes envolvidas. Neste sentido, Martín (2011, p. 325) relata:
A negociação, a conciliação e a mediação não negam que o conflito exista. O que pretendem é ajudar as partes a encontrar os meios adequados e a enfatizar as estratégias de resolução pacífica e criativa do mesmo. A chave não está na eliminação do conflito, mas em sua regulação e resolução de forma justa e não violenta. Aprender e praticar alguns métodos, não de eliminar o conflito, mas sim de regulá-lo e represá-lo para resultados proveitosos.
Os mencionados métodos oferecem alguns claros benefícios aos envolvidos. Segundo Martín (2011), dentre as principais vantagens observadas, destaca-se: os resultados produzidos são mais rápidos “porque o terceiro imparcial, seja árbitro, conciliador ou mediador, pode ajudar a chegar a um resultado antes que o processo progrida ou se inicie.” Também evidencia-se a fidencialidade dos procedimentos “pois, à diferença da maioria dos processos judiciais, não são públicos, mas secretos.” São mecanismos informais, vez que “geralmente os procedimentos existentes se revestem de escasso formalismo.” Ainda, são econômicos, pois seus custos são reduzidos. E, principalmente são flexíveis e mais justos, pois “as soluções não se encontram prefixadas na lei” e “a resolução depende do que as partes acordarem” (MARTÍN, 2011).
Luiz Antunes Caetano (2002, p. 104) também leciona quanto aos benefícios de tais meios, expondo que:
[...] os meios alternativos da solução de conflitos são ágeis, informais, céleres, sigilosos, econômicos e eficazes. Deles é constatado que: são facilmente provocados e, por isso, são ágeis; céleres porque rapidamente atingem a solução do conflito; sigilosos porque as manifestações das partes e sua solução são confidenciais; econômicos porque têm baixo custo; eficazes pela certeza da satisfação do conflito.
Desse modo, observar-se quem em face das mudanças sociais e da progressiva alteração nas relações pessoais, os conflitos têm demandado novas perspectivas. O poder estatal, representado pelo Judiciário, não comporta a demanda como única forma de
tratamento dos conflitos, deixando a desejar como resposta efetiva; assim, o tradicional sistema jurisdicional apresenta deficiências frente às demandas atuais, em que os indivíduos procuram, cada vez mais, uma solução eficaz às suas pretensões. Neste cenário, ganha relevância os métodos alternativos de tratamento das controvérsias, os quais não buscam resolver tão somente a questão jurídica, mas satisfazer as necessidades e os anseios das partes envolvidas sob diversos aspectos, entre eles a mediação, objeto do próximo capítulo.
2 A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS CIVIS
A partir de uma análise do conflito como elemento do processo de construção social, inerente às relações pessoais, e, frente às crescentes exigências sociais, faz-se necessária a busca de formas alternativas à prestação jurisdicional, vez que evidencia-se uma descrença generalizada no sistema tradicional. Neste contexto, diante da conjuntura atual, a utilização de novos métodos para o tratamento dos conflitos, desponta como forma de amenizar a crise do Poder Judiciário, proporcionando uma prestação adequada às demandas de controvérsias.
Dentre os meios alternativos, a mediação será analisada de forma mais aprofundada, face à particularidades de seu procedimento que visa tratar com efetividade a questão conflitiva, encerrando o procedimento judicial por meio de um acordo onde as partes conflitantes se satisfazem com o resultado, pois este é construído a partir de uma decisão conjunta.
2.1 Aspectos históricos, conceituação e princípios que orientam a mediação
Entre as várias formas de solução das questões conflitivas, a mediação não é técnica moderna, trata-se de um instituto de longa história, surgido há séculos, onde sua existência remonta às primeiras civilizações do mundo. Spengler (2010, p. 18) expõe que:
Embora ainda pouco conhecida e de escassa aplicabilidade no hodierno contexto jurisdicional, a mediação, ao contrário ao que se possa eventualmente pensar, não é técnica recente entre os meios de tratamento dos conflitos [...] Seu aparecimento remonta às primeiras sociedades existentes e se encontra como uma das primeiras formas hábeis de resolver os conflitos, muito antes do surgimento do Estado como um ente politicamente organizado e monopolizador da tutela jurisdicional.
No início das relações interpessoais, se fazia necessário estabelecer um diálogo entre as civilizações, esta interlocução era realizada por uma pessoa que representava os interesses de determinado povo, a qual estava autorizada à firmar acordos, evitando, muitas vezes a possibilidade de conflitos violentos. Desta forma, podemos observar que a mediação é um meio de comunicação tão antigo quanto a existência humana. Especificamente, no âmbito jurídico, o método mediano, como prática de resolução de conflitos, também existe há tempos, nas palavras de Sérgio Rodrigo Martínez (2005):
A mediação acompanha a prática jurídica há tempos na história da humanidade, não se tratando de novidade a sua realização para a solução dos conflitos. A concepção da mediação teria sido originada com Confúcio, na China, quatro séculos antes do início do calendário cristão, como meio mais adequado para a solução dos conflitos. No mundo ocidental sua concepção pode ser verificada na conciliação cristã, com repercussões desde o Direito Romano.
Ainda, quanto aos aspectos históricos, importa ressaltar, que a concepção atualmente conhecida de jurisdição, é consequência de alterações culturais vivenciadas ao longo da vida em sociedade. O monopólio jurisdicional, no qual o Estado intervém nas relações interpessoais, inexistia no passado, neste sentido, Spengler (2010, p. 19) preleciona:
Se hodiernamente a função jurisdicional é responsabilidade do Estado, que a exerce em caráter exclusivo e indelegável, no passado a resolução dos conflitos era distribuída de forma nada unânime, de acordo com a cultura local e de suas tradições, através de intervenção de mediadores ou árbitros.
Muito embora ter surgido a séculos, a mediação, enquanto técnica e sistema estruturado, expandiu-se pelo mundo apenas a partir do século XX. O primeiro país a conceber este método como meio alternativo de resolução de conflitos, foram os Estados Unidos, a partir de então, vários outros países, principalmente da Europa e demais países desenvolvidos, vêm inserido a mediação em seus ordenamentos jurídicos. No Brasil, apesar de ausentes, de forma concreta e explícita, normas regulamentadores em nossas legislações, se ouve falar em mediação desde o século XII (SPENGLER, 2010).
Conceitualmente, o termo mediação tem origem no latim mediare que significa mediar, intervir. Sua concepção caracteriza-se pelo tratamento do conflito por meio do diálogo, onde uma terceira pessoa – compreendida como mediador – busca intermediar de forma pacífica e imparcial o tratamento da situação conflituosa, auxiliando as partes a fim de que elas próprias cheguem a uma solução que beneficie à ambas. Nesta perspectiva, a partir de uma solução conjunta, as partes saem satisfeitas com o resultado do conflito. Preceitua Sales (2007, p. 23) que a mediação é
um procedimento consensual de solução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoa imparcial – escolhida ou aceita pelas partes – age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma divergência. As pessoas envolvidas nesse conflito são as responsáveis pela decisão que melhor lhes satisfaça. A mediação representa assim um mecanismo de solução de
conflitos utilizado pelas próprias partes que, movidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória.
Ana Karine Pessoa Cavalcante Miranda (2014, p. 1.293) complementa que:
A mediação é um procedimento informal e não adversarial, no qual um terceiro imparcial, chamado mediador, que não tem qualquer poder sobre as partes (não decide, nem sugere) facilita a comunicação entre estas e ajuda-as a criar opções, de uma forma voluntária e informada, para chegar a um acordo consensual e mutuamente satisfatório. O mediador atua no sentido de ajudar as partes, estimular e facilitar a resolução do conflito, sem indicar a solução, para que estas sejam capazes de, por si próprias, chegarem a um acordo que proteja os seus reais interesses.
Na mediação, a controvérsia passa a ser vista como alternativa de transformação e crescimento, em que a partir de sua aplicação há o restabelecimento do diálogo entre os indivíduos, possibilitando sua participação na condução do conflito e, permitindo-se a continuidade das relações preexistentes entre as partes após a solução da situação controvertida.
Trata-se de um processo complexo, não podendo ser considerado simples, pois está diante de discórdias que tentarão ser resolvidas da melhor maneira possível, a fim de satisfazer as pretensões das partes. Nesse sentido, corrobora Jean Carlos Lima (2007, p. 144):
A mediação, por definição, dá-se quando duas ou mais pessoas em conflito sentam-se com uma terceira pessoa qualificada profissionalmente, neutra e imparcial, que os assiste, para que cheguem, voluntária e igualmente, a um entendimento, sobre o qual elas, sozinhas, têm total controle do processo para pôr fim à disputa.
O medidor ganha importante papel na composição da controvérsia, vez que promove o equilíbrio entre as pessoas envolvidas no conflito. A respeito, Fiorelli, J., Fiorelli, M. e Malhadas Junior (2008, p. 150) consideram que “o mediador destaca-se pelo senso de equidade; desloca-se com habilidade entre as imposições da ética, da moral, da justiça e do bem-estar dos envolvidos, em um movimento em que mescla arte, filosofia e técnica.” Ele preocupa-se com o resultado justo do conflito, porém sem posicionar-se em relação à uma das partes; o medidor possibilita que o resultado do conflito seja promovido pelos próprios envolvidos.
Quanto à atribuição do mediador, Sales (2007, p.74) preconiza que a mediação,
deve ser conduzida de maneira que as pessoas cheguem as suas conclusões a partir do reconhecimento da percepção do outro, de forma a evitar que suas conclusões resultem de seus próprios medos. Lidar com percepções diferentes a partir da discussão e da clareza das idéias contribui para um diálogo franco. Ao mediador cabe organizar essas idéias, encontrando os pontos de congruência e explorando-os.
Como já observado, a mediação não ocorre de forma aleatória. Trata-se de uma modalidade de tratamento de conflitos que obedece à determinadas premissas e particularidades com intuito de se obter um resultado satisfatório. Neste sentido, para que o procedimento seja eficaz, é imprescindível a aplicação de determinadas diretrizes.
A mediação, segundo apresenta Sales (2007), baseia-se em princípios que variam de país para país. Contudo, há consenso sobre alguns, sendo eles: a) Princípio da liberdade das partes: as partes envolvidas devem ser livres para resolvê-lo através da mediação; b) Princípio da não-competitividade: todos os envolvidos devem ganhar, busca-se alcançar uma solução que seja mutuamente satisfatória; c) Princípio do poder de decisão das partes: o mediador não decide, apenas facilita a comunicação, sendo o resultado produzido pelas partes; d) Princípio da participação de terceiro imparcial: o mediador deve ser imparcial, sem beneficiar qualquer um dos litigantes; e) Princípio da competência: o mediador deve estar apto para desempenhar suas tarefas, garantindo um resultado qualificado; f) Princípio da informalidade do processo: na mediação não há ritos rígidos, o processo não se configura em uma única condução; g) Princípio da confidencialidade no processo: as etapas são sigilosas, devendo o mediador atuar como protetor do processo, assegurando a integridade e a lisura (SALES, 2007).
Já no entendimento de Tartuce (2008, p. 210) destacam-se como seus componentes essenciais, “o princípio da dignidade humana, o poder de decisão das partes (com liberdade ou autodeterminação), a informalidade, a participação de terceiro imparcial e a não-competitividade.”
O princípio ético da dignidade da pessoa humana constitui importante fundamento jurídico, e, preceitua o respeito à integridade física e psíquica do indivíduo, a consideração pelos pressupostos essenciais para o exercício da vida e o respeito à liberdade e convivência social. A mediação deve estar balizada neste princípio, concebendo o indivíduo como
protagonista de suas decisões, valorizando sua percepção e considerando seu senso de justiça, permitindo que o mesmo promova uma construção consensual para a solução de seus conflitos (TARTUCE, 2008).
A liberdade e o poder de decisão das partes, também compreendida como princípio da autodeterminação, prevê a possibilidade dos mediados definir, por si só, o encaminhamento da controvérsia. Na mediação, a definição do conflito compete às partes, devendo ambas colaborar a fim de se alcançar um resultado satisfatório, cabendo ao mediador apenas facilitar o diálogo. Segundo Sales (2004, p. 47),
as partes é que decidirão todos os aspectos do problema sem intervenção do mediador, no sentido de induzir as respostas ou as decisões, mantendo a autonomia e controle das decisões relacionadas ao conflito. O mediador facilita a comunicação, estimula o diálogo, auxilia na resolução dos conflitos, mas não os decide.
A informalidade é característica importante pois favorece a comunicação tanto entre as partes, como entre estas e o mediador. A mediação, enquanto prática facilitadora do diálogo entre as partes, não prevê uma forma preestabelecida, não há regras fixas para a condução do procedimento, vez que muitas vezes o encaminhamento será conduzido conforme situações específicas de determinada controvérsia, podendo inclusive cada encontro ser conduzido de forma diversa (TARTUCE, 2008).
Do poder decisório das partes decorre o princípio da participação de um terceiro imparcial, onde o medidor exerce, essencialmente, a função de restaurar o diálogo entre os envolvidos. A mediação, efetivamente, não constitui um instituto julgador, razão que o mediador deve inferir junto às partes com total imparcialidade, sem de qualquer forma, induzir ou instigá-las à determinada postura ou conduta, cabendo aos indivíduos a proposição de alternativas ao conflito (TARTUCE, 2008).
Frente à cultura contenciosa, é comum a presença de uma relação de competividade entre as partes envolvidas em litígios, todavia, a mediação, enquanto técnica de caráter pessoal, visa a satisfação de ambos mediandos, buscando prevalecer a comunicação e cooperação dos mesmos. As partes não disputam um resultado, mas sim o compõem de forma amigável (TARTUCE, 2008).
Além dos princípios abordados, Fiorelli, J., Fiorelli, M. e Malhadas Junior (2008, p. 61-62), atribuem ao procedimento da mediação dois objetivos fundamentais, quais sejam: obter a satisfação das partes e promover o autoconhecimento com crescimento cognitivo dos participantes. Para os autores, o primeiro objetivo, “significa identificar a melhor solução do conflito, na interpretação dos mediandos, e celebrar acordo que a contemple; trata-se de objetivo imediato, voltado para a gestão do conflito manifesto.” O segundo, é “objetivo maior da mediação, educar os envolvidos para que possam gerir futuros conflitos.”
Quanto a temática, Martín (2011, p. 327) refere que entre os objetivos da mediação, destacam-se:
Facilitar que se estabeleça uma nova relação entre as partes em conflito [...] Aumentar o respeito e a confiança entre estas [...] Corrigir percepções e informações falsas que se possa ter a respeito do conflito e/ou entre os implicados nele [...] Criar um marco que facilite a comunicação entre as partes e a transformação do conflito.
A eficácia no procedimento da mediação está vinculada à vontade das partes e, principalmente, depende da habilidade do mediador. Este, não obstante pretender auxiliar os envolvidos à construir um resultado satisfatório, necessita possuir conhecimento na área do conflito e domínio sobre as técnicas e metodologias específicas ao método.
2.2 Modelos de mediação e metodologias aplicadas
Ao longo do tempo, a mediação ganhou notoriedade e foi se difundindo por diversos países. Hodiernamente, dentre os países que praticam a mediação, existem três modelos mais utilizados, os quais seguem distintas escolas clássicas: o Modelo de Harvard – tradicional linear –, o Modelo Transformativo de Busch e Foger e o Modelo Circular Narrativo de Sara Cobb (VASCONCELOS, 2008).
O modelo de Harvard desenvolveu o procedimento da mediação a partir de cinco estágios distintos, no qual o mediador não intervém diretamente, apenas atua como facilitador do diálogo entre as partes conflitantes, objetivando a construção de um acordo (CAETANO, 2002).
O primeiro estágio caracteriza-se pelo contato inicial entre o mediador e as partes interessadas. Neste momento, o mediador deve explicar a metodologia a ser empregada no procedimento, trazendo segurança para os participantes e explicando as vantagens e desvantagens. No segundo estágio, o mediador se utiliza da técnica da escuta, ouve as manifestações das partes, verifica quais os interesses por elas expressados e identifica quais deles são de ordem externa e quais são de ordem intrínseca. Neste aspecto, ensina Caetano (2002, p. 109, grifo do autor):
Os mediados, cada um por vez, expressam verbalmente o conflito, ou suas razões, enquanto o outro o escuta “atentamente” (na expressão dos argentinos: coloca-se no sapato do outro), diante do mediador, o facilitador da comunicação para a consecução do objetivo que é o acordo encontrado pelos próprios mediados.
No terceiro estágio, o mediador deve realizar várias perguntas às partes envolvidas, analisar as respostar e refazer as perguntas utilizando outros termos, a fim de que as partes externem seu real propósito. É um processo lento em que o mediador deverá ter habilidade para não gerar uma possível discussão generalizada. No quarto estágio, as partes serão chamadas pelo mediador para promover alternativas de solução à controvérsia. Neste momento, o mediador se utiliza dos questionamentos e respostas obtidas na fase anterior, mostrando às partes a necessidade de oferecerem propostas eficazes que satisfaçam suas pretensões. Por último, no quinto estágio, em havendo acordo, será lavrado o termo de acordo conforme a manifestação de vontade das partes (CAETANO, 2002).
Em síntese, o modelo tradicional preleciona que a comunicação é compreendida no sentido linear, importando o conteúdo da relação, não levando em consideração o contexto no qual o conflito foi produzido. Neste modelo, a partir de etapas preestabelecidas, cumpre ao mediador facilitar a comunicação, objetivando diminuir as diferenças entres os indivíduos envolvidos, centrando-se no acordo satisfatório, independente da relação existente entre as partes. Preconiza Carlos Eduardo de Vasconcelos (2008, p. 79) que:
A mediação satisfativa – definida como uma negociação com apoio de terceiro imparcial, denominado mediador – adotou, todas as técnicas desenvolvidas pela Escola de Harvard. Esse modelo focado no acordo e baseado em princípios inspira o andamento processual de outros modelos, inclusive modelos focados na relação. Assim, a mediação satisfativa, em seu andamento processual, é paradigma para os demais modelos de mediação.
A mediação transformativa parte do modelo elaborado por Robert A. Barush Bush (teórico da negociação) e Joseph F. Folger (teórico na comunicação). Diferentemente do modelo harvardiano, não se estabelece uma relação linear entre a causa e o efeito do conflito, situa-se o acordo como uma possibilidade, não como principal objetivo. A metodologia preocupa-se com o futuro da relação entre as partes, não importando se estas chegaram ou não a um acordo.
Entende-se que este modelo de mediação constitui um avanço ao Modelo de Harvard, pois não tem como objetivo principal apenas a resolução do conflito. Além de tentar resolver o conflito, busca a transformação relacional entre as partes, modificando o vínculo existente entre elas, independentemente de um acordo, sendo mais relevante a mudança comportamental das relações entre os mediados (CAETANO, 2002).
Este é o entendimento de Lima (2007, p. 151), quando diz que:
A intervenção transformativa apenas surtirá efeitos reais e que sejam transformadores, se os mediadores desenvolverem mentalidade, e hábitos de prática, que se concentrem nas oportunidades que surgem durante o processo de capacitação das partes e o reconhecimento entre estas. Na prática transformativa, os terceiros vêem a expressão da emoção – raiva, mágoa, frustrações, decepção – como parte integrante e essencial para resolução do conflito.
Ainda quanto ao Modelo Transformativo, ressalta-se que o foco está nos indivíduos envolvidos no conflito, possibilitando que as partes reconheçam suas capacidades de escolha e decisão, viabilizando como consequência natural, o acordo satisfatório à ambas. Neste modelo de mediação, o mediador não intervém de forma direta, atua no sentido de facilitar o diálogo entre às partes, para que de forma independente, construam a decisão. Sobre o tema, Vasconcelos (2008, p. 89) leciona que:
O modelo transformativo [...] tem como meta a superação das posições iniciais dos mediandos e o respectivo padrão relacional, mediante a capacitação ou auto-afirmação dos mediandos [...] O mediador se legitima, não como um técnico, mas como um colaborador desse processo. A capacitação e conseqüente protagonismo responsável dos mediandos vão reforçando as possibilidades de contextualização e empatia.
Por fim, no Modelo Circular Narrativo, proposto por Sarah Cobb, evidencia-se uma mescla entre os modelos tradicional-linear e transformativo, pois se concentra tanto nas relações pessoais envolvidas quanto no acordo, desenvolvendo, no entanto, o processo conversacional. Este modelo de mediação trabalha com elementos subjetivos dos mediados a partir da transformação da narrativa; em outras palavras, busca-se a interação das partes e a chegada a um acordo baseado na mudança do discurso.
Para Vasconcelos (2008, p. 81), no modelo de mediação,
parte-se do reconhecimento da importância da arte da conversa – vista como talvez o aprendizado mais transcendental que praticamos. Essa troca nos permite adquirir outros aprendizados. Aprendemos e desenvolvemos a nossa própria arte de conversar com outros seres humanos. Assim, sentir, pensar e fazer se completam em narrações históricas. E a mediação é concebida, então, como um processo conversacional, que se dá na comunicação.
A partir da análise dos modelos abordados, pode-se considerar que um modelo não é pior nem melhor que o outro. Na mediação, não há um modelo padrão a ser seguido, todavia, diante de certas situações – pela especificação do conflito –, a aplicação de determinada metodologia pode ser mais adequada que a outra, proporcionando melhor resultado ao tratamento do conflito.
O êxito no procedimento da mediação depende, essencialmente, de duas condições: a vontade e colaboração das partes e, a habilidade do mediador. Existem metodologias específicas ao procedimento, as quais, podem variar sua utilização conforme o conflito existente, e, a depender de sua correta aplicação, decorrerá o resultado satisfatório.
Neste sentido, o mediador deve atuar levando em consideração algumas técnicas para o deslinde da controvérsia, que, conforme Sales (2007, p. 71), são divididas em quatro pontos, quais sejam: “[...] separar as pessoas dos problemas, concentrar-se nos interesses e não nas posições, elaborar opções e ganhos mútuos e trabalhar com critérios objetivos.”
O primeiro ponto trata da necessidade de separar os indivíduos dos problemas, vez que é comum na discussão misturar as relações entre as partes com o objeto do litígio. Neste caso, Sales (2007) ensina que o mediador “deve estar apto, inicialmente, para perceber essa confusão e, segundo, para separar a relação das pessoas do problema.” O segundo ponto,
aborda os interesses presentes no conflito, sendo fundamental separar as posições individuais, pois, muitas vezes, “[...] o conflito pode não residir nas posições conflitantes, mas no conflito entre as necessidades, desejos e interesses de cada um [...]” (SALES, 2007).
O terceiro ponto propõe a elaboração de opções e ganhos mútuos, neste, cabe ao mediador desmistificar a ideia de que concordar pressupõe se colocar em posição vulnerável ou prejudicial. Este ponto é desenvolvido a partir do diálogo entre as partes, Sales (2007) sugere que a oportunidade de fala se organize da seguinte forma: “Primeiro, colocam-se as sugestões pré-definidas e novas, criadas a partir do diálogo. Depois, fala-se em decisões. O mediador deve intensificar o momento das idéias e valorizá-las [...].” O quarto e último ponto, refere-se a abordagem de critérios capazes de assegurar uma solução satisfatória e justa, onde “[...] ao se trabalhar com critérios objetivos (valor de mercado, opinião científica, precedentes judiciais), independentes da vontade das partes, explicita-se a imparcialidade” (SALES, 2007).
Segundo os ensinamentos de Spengler (2014), o procedimento da mediação – para sua melhor efetividade – deve seguir determinadas técnicas, as quais passam a ser abordadas. Inicialmente, analisa-se a técnica do resumo, por meio da qual o mediador apresenta um resumo da controvérsia, verificando as principais questões e interesses junto às partes. Para Spengler (2014, p. 65):
Através do resumo, o mediador apresenta a forma mediante a qual foram identificadas as questões, os interesses e os sentimentos. Naturalmente, as partes debaterão o conteúdo desse resumo, bem como os esclarecimentos acerca das questões suscitadas. Durante esse período todos discutirão as informações que ainda necessitam de algum complemento, procurando, ao mesmo tempo, conseguir compreender melhor quais são as principais questões, necessidades e, também, possibilidades.
A identificação de questões, interesses e sentimentos, também deve ser observada, pois com o esclarecimento destes pontos, a mediação evolui na construção de um acordo entre as partes. Nesta perspectiva, Spengler (2014, p. 67), ressalta que “durante o procedimento, diversos sentimentos serão manifestados, cabendo ao mediador identificá-los [...]”, sendo que neste momento, o maior desafio é “estruturar os sentimentos fora do problema, uma vez o que o modelo comum é estruturar o problema exclusivamente como uma discordância substantiva” (SPENGLER, 2014).
