LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
EN EL DERECHO PORTUGUÉS
Breve reflexión del marco legal y de la evolución doctrinal
•MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE Director del Centro de Investigación y Profesor del Instituto Superior de Ciencias Policiales y Seguridad Interna (Lisboa) Profesor de la Universidad Autonoma de Lisboa
I.
DELINEAMIENTO GENERAL
§1.º La criminalidad centrada en el individuo aislado, dotado de capacidad de acción y de culpa, y generador de conflictos sociales identificados y determinados por la policía y las autoridades judiciales, ha evolucionado hacia una criminalidad sofisticada, organizada, de elevada complejidad de investigación, de altísima y especialísima gravedad. Esta criminalidad no se confunde con la criminalidad masiva, en la que la acción del ser humano individualmente considerado agota la asunción plena de la imputación penal.
La conciencia de los efectos nefastos de esta criminalidad, cuya investigación procesal penal se encuentra limitada dada la gran organización y especialidad técnica que comporta, ha proporcionado, en todo el mundo, la creencia de que el principio societas delinquere non potest no puede ser un principio rector absoluto a la hora de afirmar a las personas jurídicas como autoras de determinados crímenes: por ej., económico-financieros, ambientales, fiscales. Crímenes típicos de la tan mencionada «sociedad del riesgo»1.
•Traducido por la Prof.ª Dr.ª NIEVES SANZ MULAS, Universidad de Salamanca. 1 Respecto a este asunto, FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal – Parte Geral – Tomo I,
§2.º La responsabilidad penal surgida de la comisión ilícita de actividades desarrolladas por las personas jurídicas se imputaba a los individuos que las hubiesen realizado en nombre o en interés de aquellas2. No obstante el intento de prevenir y disminuir la criminalidad propia de la actividad de entes colectivos –con la prescripción en legislación específica o en el propio tipo legal de la responsabilidad penal de las personas colectivas, siendo estas capaces de acción y de culpa jurídico-penales en un plano filosófico analógico3 –, el legislador hace prevalecer en sede de derecho penal el principio de la
individualidad o de la individualización de la responsabilidad penal, como se desprende del art. 11.º del Código Penal Portugués.
La apertura a la responsabilización de las personas jurídicas o colectivas se centra en el ámbito del derecho penal secundario, cuyos efectos negativos de la actividad ilicítida de aquellos entes se enfrentan a una indeterminabilidad y una incognoscibilidad de las víctimas y cuyos bienes jurídicos afectados se insertan, por lo general, en el cuadro de la supra-individualidad4, refleja la idea de que el denominado derecho penal económico promueve el debate de la responsabildiad de la persona jurídica y dirige el “movimiento de responsabilizar penalmente a las personas colectivas”5.
§3.º La relación del sector económico con el advenimiento de la discusión y la convicción de que el legislador, en una línea de política criminal de “alta conveniencia o incluso imperiosa necesidad de responsalización de los entes colectivos”6, debe optar por prescribir que la responsabilización penal de las personas jurídicas es una razón genética,
2 Opción legislativa prevista en el art. 12.º del Código Penal de 1982. No obstante la opción por
la responsabilización en nombre o en interés de otros, el legislador de 1982 no vetó totalmente la responsabilización penal de las personas jurídicas, conforme se prevé en el art. 11.º del CP, al crear la claúsula abierta de responsabilización de aquéllas en los casos en que la ley prevea.
3 Cfr. FIGUEIREDO DIAS, J., “Pressupostos da Punição”, in Jornadas de Direito Criminal, Ed.
CEJ, Lisboa, p. 51.
4 En relación a este asunto, FARIA COSTA, J. F., Direito Penal Económico, Quarteto, Coimbra,
2003, pp. 38-44.
5 FARIA COSTA, J. F. de, Direito Penal…, p. 37.
porque el sector económico, por un lado, busca, generalmente, el lucro7 y las personas que administran o dirigen ese sector son personas dotadas de las mismas tentaciones que el resto de los mortales y, por otro, la persona individualmente considerada deja de ser el centro neurágico de la vida económica, ocupado hoy por la persona jurídica o colectiva8.
La debilidad humana no es ajena al sector económico-financierio, ambiental y fiscal. La voluntad de delinquir y de obtener un mayor lucro con esos actos no está apartada de estos sectores de la sociedad, cuya estructura de afirmación en aquella pasa por la creación volitiva de entes jurídicos —personas colectivas— destinados a realizar actos lícitos, pero que, muchas veces también comenten actos impregados de ilicitud penal. Sería del todo inadmisible que bajo el fundamento de la incapacidad de acción y de culpa no se responsabilizase a una persona jurídica y no se le aplicasen sanciones jurídico-penales adecuadas a la naturaleza del sujeto y autor de la infracción (ser jurídico) dirigidas a reintegrar el bien jurídico afectado con su conducta y a hacer sentir a todas las personas jurídicas —a los que la dirigen y por ella responden civil y administrativamente— que en situaciones de infracción penal serán también responsabilizadas, independientemente de la responsabilización de quien actuó como gerente o administrador9.
§4.º Desde ya, hay que destacar que no se debe entender la responsabilización penal de la persona jurídica a la par de la responsabilización penal individualizada, como un segundo castigo indirecto sobre los que actúan dentro de la persona colectiva y los beneficiarios directos de las ganancias obtenidas a través de las conductas tipificadas como delito (v.g., blanqueo de capitales y de otros bienes, fraude fiscal, fraude de subsidio o subvención, terrorismo, tráfico de armas, tráfico de drogas, corrupción, favorecimiento personal, etc.), ni se debe entender como una forma de obtener fondos o provechos económicos para las arcas estatales por medio de la aplicación de las penas de multa.
7 En este sentido y en la línea de TIEDEMANN, EDUARDO ABOSO, G. e FABIO
ABRALDES, S., Responsabilidade de las Personas Jurídicas en el Derecho Penal, Editorial Montevideo-Buenos Aires, 2000, pp. 39-43.
8 En este sentido FARIA COSTA, J. F., Direito Penal…, p. 49.
9 En el sentido de la persecución de la finalidades de prevención general con la
responsabilización de personas jurídicas, MARQUES DA SILVA, G., Direito Penal Português –
Entendemos que la responsabilización penal de la persona jurídica no puede, tampoco, ser entendida exclusivamente como camino para alcanzar, por la eficacia inmediata y práctica, las finalidades que no se alcanzarían con la investigación meticulosa y tranquila de los responsables individuales —cesar la infracción y los efectos negativos de la infracción—, bajo pena de que la aplicación de la sanción de disolución genere un cuadro socio-económico devastador no sólo para los trabajadores inocentes, que desconocen la actividad ilícita de la empresa, como para la comunidad, cuando se puede proceder a la conversión de la empresa o al alejamiento de los responsables de la comisión de los hechos ilícitos motivadores de la intervención penal10.
§5.º En esta línea de pensamiento, rescatamos para este campo la idea central de la
ultima et extrema ratio y de la indispensabilidad de la intervención del derecho penal de responsabilización criminal de la persona jurídica, lo que implica, desde ya, afirmar que compartimos la posición de FIGUEIREDO DIAS de que el asunto de la responsabilización de las personas colectivas no se puede agotar en el marco de la capacidad de acción y de culpa —porque no es un ser individual (hombre) como “centro ético-social de imputación jurídico-penal”, es más sin «”obras de libertad”» o «“hechos de ser libre”»11—, pero esa responsabilización, por un lado, debe corresponder a “una
10 Si una unidad bancaria es, por ejemplo, utilizada por sus propietarios o administradores o
socio-gerentes para la comisión de delitos de corrupción activa, tráfico de drogas, de armas o de blanqueo de capitales, el derecho penal no puede alejarse de la realidad socio-económica que aquella unidad productiva representa para un determinado número de clientes, de funcionarios y para uno o más Estados, bajo pena de ser un derecho penal ciego y no basarse en una política criminal humanista.
11 FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal… – Tomo I, pp. 281-282. Este ilustre autor,
catedrático de derecho penal en Portugal, defiende el modelo analógico para la responsabilización penal de la persona jurídica —admitiendo la “responsabilidad de los entes colectivos en el derecho penal, al lado de la eventual responsabilidad de las personas individuales que actúan como sus órganos o representantes”—, próximo al modelo de
culpa analógica —en que “las categorías de la acción y de la culpa son aplicables por
analogía a las empresas”, creándose un “tercer modelo sancionatorio criminal, al lado de las penas individuales y de las medidas de seguridad”—, o, como nos aclara VOGEL, las personas jurídicas son destinatarias de la norma jurídico-penal y la comprobación de la culpa de la misma no se agota en el ámbito civil, pues es posible en el ámbito penal. Cfr.
racionalidad (material) que no se puede compaginar con la mera relevancia de una necesaria eficacia”12, por otro el ámbito de imputación penal a la persona jurídica debe ceñirse a determinadas áreas de la vida, cuyos bienes jurídicos son fundamentales para la vida y el desenvolvimiento del hombre organizado en una sociedad socio-económico- politicamente equilibrada y armoniosa —p. e., la salud pública, la economía, el sistema tributario, la seguridad, la credibilidad del sistema financierio, la administración de justicia, el medio ambiente—.
La responsabilización de la persona jurídica, basada en la concepción criminológica del white-collar crime, surge de la necesidad de prevenir y reprimir actos de “organizaciones burocráticas e impersonales”13, cuyas acciones lesionan bienes jurídicos individuales y, sobre todo, bienes jurídicos supra-individuales, se imponen como excepción al principio personal de la imputación criminal y como necesidad de evitar la impunidad de comportamientos nefastos para la comunidad, promotores de dañosidad social y tipificados como delito. Sin embargo, la subsidiariedad de la intervención penal en el ámbito del comportamiento de la persona jurídica debe ser la misma que se verifica en el ámbito del
FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal… – Tomo I, pp. 282-283 e VOGEL, J., “La responsabilidad penal por el producto en Alemania: situación actual y perspectivas de futuro”, in Revista Penale, n.º 8, 2001, p. 104, nota 74. En cuanto al modelo de la culpa analógica, CLAUS ROXIN, Derecho Penal – Parte General – Tomo I, Civitas, Mdrid, 1999, pp. 259-260.
A la par de estos modelos que esgrimen razones dogmáticas para la responsabilización de las personas jurídicas, podemos hacer referencia a tres más: el modelo de imputación —reconocido como legítimo por el Tribunal Constitucional alemán y que preconiza la imputación de la acción y de la culpa de sus órganos responsables a la persona jurídica—, el modelo de la
culpabilidad de la organización —la culpa de la persona jurídica es autónoma y específica y surge
de la concepción criminológica de que la actitud de la persona jurídica es la “actitud criminal de grupo”, que “constituye el contexto idóneo de la realización de hechos”— y el modelo de la
prevención —que admite la aplicación a las personas jurídicas de sanciones “penales del tipo de
las medidas de seguridad” —. Respecto a los modelos aquí descritos, FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal… – Tomo I, pp. 282-283.
12 FARIA COSTA, J. F., “A responsabilização jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC), Año 2, 1992, p. 546.
13 COSTA ANDRADE, M., “O Novo Código Penal e a Moderna Criminologia”, in Jornadas de Direito Criminal, Ed. CEJ, Lisboa, p. 218.
comportamiento individual, es más, éste dirige a aquél, que no es más que el reflejo de una voluntad resultante de la voluntad de los que en ella operan.
Conviene afirmar que no podemos mirar a la persona emanada de la creación jurídica como persona humana y de naturaleza ósea, pensante, volitiva y sentimental. Esta visión nos inculca, también, la concepción de responsabilización penal excepcional y de aplicación de sanciones penales no privativas de libertad (prisión). La realidad penal contemporánea contiene un alargado espectro de sanciones no privativas de libertad, penas alternativas o sustitutivas que pueden ser aplicadas a las personas jurídicas: amonestación, pena de multa, la pena de disolución, la pena de suspensión de la actividad, la pena de prohibición de actividades14 de interés público o de obtención de fondos nacionales, europeos e internacionales, e, incluso, la prestación de servicios a la comunidad con la debida adecuación constitucional, legal y funcional.
II
EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESPONSABILIZACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN PORTUGAL
§6.º El régimen de la responsabilidad penal se asentó, desde el Siglo XVIII, fundamentalmente en el principio de la responsabilidad penal individual de la persona humana dotada de voluntad y de capacidad de actuar por sí misma. El principio societas delinquere non potest, corroborado con la teoría de ficción de creacción de persona jurídica, justificó la imposibilidad de responsabilizarlas criminalmente por las conductas generadoras de dañosidad social y merecedores de una censura ético-jurídica, pues no se les reconocía capacidad de acción, ni capacidad de culpa.
El régimen jurídico portugués, hasta mediados de la década de los 70 del Siglo XX, manteniéndose fiel a esta dogmática penal: sólo el ser individual se podía considerar responsable penal. Ahora veamos la evolución.
14 En este sentido EDUARDO ABOSO, G. e FABIO ABRALDES, S., Responsabilidade de las Personas Jurídicas..., p. 41.
El art. 26.º del Código Penal portugués de 188615 estipulaba que «Sólamente pueden ser delincuentes los individuos que tienen la necesaria inteligencia y libertad» y el art. 28.º del mismo texto prescribía que «La responsabilidad criminal recae única y exclusivamente en los agentes de delitos y faltas». La interpretación de estos preceptos hasta mediados del Siglo XX se mantiene fiel a la idea de que las personas colectivas — como creacciones de ficción jurídica e incapaces de libertad de acción y de cognoscibilidad de la conducta— no eran sujetos de responsabilidad criminal, por no admitirse como sujetos activos de delitos. Sólo el comportamiento del hombre y no de las personas jurídicas eran suceptibles de responsabilidad penal16.
En la década de los 50, la jurisprudencia y la doctrina admiten la responsabilización de la persona jurídica en el ámbito del denominado derecho penal administrativo — defendiendo como sanción la disolución de la persona colectiva— o, así mismo dentro del derecho penal y en algunos sectores de la actividad empresarial que impliquen a bienes jurídicos fundamentales de la comunidad, la responsabilización excepcional de las personas jurídicas con la aplicación de la pena de multa. De esta evolución son testimonio los Acuerdos del Supremo Tribunal de Justicia de 8 de Diciembre de 195 y de 13 de Diciembre de 1967, el Acuerdo de Relación de Goa de 4 de Diciembre de 1953 y el Acuerdo de Relación de Oporto de 9 de Enero de 1952.
§7.º La década de los 70 se ve influenciada por algunos estudios relevantes sobre la influencia negativa y también criminal de ciertas actividades del sector económico y de la salud y por la constatación de que con la incriminación de conductas infractoras de las normas de derecho económico, relacionadas con la producción y distribución de bienes económicos, se tutelan bienes jurídicos supra-individuales y esenciales para la convivencia armoniosa de la comunidad y la supervivencia de la misma. Se genera la conciencia de que la incriminación de las violaciones de normas de derecho económico no podía limitarse a la responsabilización penal individual porque la mayor parte de las conductas eran el reflejo de las unidades colectivas —personas jurídicas— y porque su no responsabilización podía
15 Aprobado por el Decreto de 16 de Septiembre de 1886.
16 Respecto a este asunto EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, Livraria Almedina,
Coimbra, Reimpressão da Edição de 1963, 1997, Vol. I, pp. 32 e 234-236 e MAIA GONÇALVES, M., Código Penal (Anotado), Edición para la República de Mozanbique de la Edición portuguesa de 1972, Almedina, 1996, p. 47.
crear un sentimiento de impunidad en relación a determinadas infracciones típicas de la actividad productiva y de distribución económica.
El Código Penal de 1982 no asume directamente la responsabilidad de las personas jurídicas, pero tampoco la aleja ni consagra como primado irreversible el principio de la individualización de la responsabilidad penal17. El art. 11.º del Código Penal de 198218 prescribe que «salvo disposición en contrario, sólo las personas singulares son susceptibles de responsabilidad criminal». La regla general respecto a los delitos previstos y castigados por el código penal y en la legislación especial es de no responsabilización de las personas jurídicas19, pero el legislador penal abre la posibilidad de que las personas jurídicas (colectivas) pudieran ser responsabilizadas criminalmente respecto a determinados tipos de delitos y siempre que por razones de política criminal y de oportunidad se imponga la imputación criminal de las personas jurídicas20.
17 En el preámbulo justificador de las líneas orientadoras del Código Penal de 1982, en el punto
15, se escribe lo siguiente:
«En el sentido de una mayor ampliación de la responsabilidad penal se admite la punibilidad para la actuación en nombre de otros cuando el agente actuó “voluntariamente como titular de los órganos de la persona colectiva, sociedad o mera asociación de hecho, o en representación legal o voluntaria de otros, y también cuando el respectivo tipo delictivo exija ciertos elementos que la ley a continuación describe” (artículo 12.º, n.º 1). En términos de política criminal se consigue, de este modo, una infiltración consecuente del derecho penal en áreas extremadamente sensibles y cuya criminalidad cae normalmente en la zona de las “cifras negras”. Está claro que esta actuación no basta. Tiene que ser acompañada del conveniente incremento y aplicación del derecho administrativo. De cualquier manera, ya gran
parte de la criminalidad —tal vez cualitativamente la más peligrosa—, que se esconde y se sirve de las personas colectivas, permanece bajo la mirada del derecho penal. Destaca, en este contexto, la regla de
responsabilidad criminal de las personas individuales (art. 11.º) —colofón de la concepción del principio de culpa enunciado— y la posibilidad de la ley para abrir excepciones, en casos
justificados, en lo tocante a la responsabilidad criminal de las personas colectivas». El subrayado es
nuestro.
18 Aprobado por el Decreto-Ley n.º 400/82, de 29 de Septiembre.
19 Respecto a este asunto MARQUES DA SILVA, G., Direito Penal … – II, 2.ª Ed., p. 285. 20 En este sentido FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal … – Tomo I, p. 283.
Esta apertura condujo al legislador a la creación de varios regímenes jurídico-penales, cuya punibilidad criminal se verifica por infracciones que violan bienes jurídicos como la productividad y distribución económica de bienes, la salud pública, la seguridad y credibilidad del circuito informático, la credibilidad de información y de correcto ejercicio del derecho a infomar y a ser informado, la seguridad nacional e internacional, el ambiente saludable, el buen funcionamiento del mercado y la estabilidad e integridad del sistema financiero.
§8.º Desde esta fecha, desde la década de los 70 fueron elaborados varios preceptos del denominado derecho penal secundario en los que la responsabilización penal de las personas jurídicas se inscribió como forma de evitar que, de cara a la complejidad de actos y la imposiblidad de averiguar el autor (moral y material) humano, hechos merecedores de censura ético-jurídica permaneciesen impunes. Podemos verificar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación penal especial: en el art. 3.º del Decreto-Ley n.º 28/84, de 20 de enero, relativo a los crímenes contra la economía y contra la salud pública, en el art. 29.º del Decreto-Ley n.º 85-C/75, de 26 de Febrero, relativo a la ley de empresa, en el art. 3.º de la Ley n.º 109/91, de 17 de Agosto, relativa a la criminalidad informática, en el art. 7.º de la Ley n.º 15/2001, de 5 de Junio, relativa a las infracciones tributarias, y el art. 6.º de la Ley n.º 52/2003, de 22 de Agosto, relativa al terrorismo. Respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito de los delitos económicos y contra la salud pública, el TC portugués llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 3.º del Decreto-Ley n.º 28/84, consideró que la constitución no vetaba la responsabilización penal de las personas jurídicas en el campo del derecho penal secundario, afirmando que “nada obsta a que el Estado de derecho democrático (...) pueda en un campo jurídico-penal delimitado en su ámbito y en su génesis motivadora, ampliar la responsabilidad criminal a las personas colectivas en orden a la protección de bienes jurídicos socialmente relevantes y cuya defensa es condición indispensable del libre desarrollo de la personalidad del hombre” 21.
21 Cfr. Ac. TC n.º 213/95, de 20 de Abril de 1995, consultado en
www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19950213.html, el dia 28 de Enero de 2007. La
jurisprudencia portuguesa, no obstante el principio de la responsabilización penal individualizada, ha considerado posibles de imputación penal a las personas colectivas. Respecto a este asunto, LEAL_HENRIQUES, M. y SIMAS SANTOS, M., Código Penal
El TC ciñe la legitimidad de responsabilización de los entes jurídicos (colectivos) al derecho penal secundario, sin embargo en la línea de FIGUEIREDO DIAS22, entendemos que el contenido del art. 11.º del CP/82 no se limita a ese dominio del derecho penal, pues puede extenderse al derecho penal clásico, debiendo este abandonar el principio societas delinquere non potest. Los fundamentos y argumentos político-criminales y dogmáticos de que se deja mano para criminalizar determinadas conductas propias del “derecho penal de justicia valen (...) con toda propiedad (...) para justificar la punición penal de los entes colectivos”23. Como ejemplo de delitos previstos en el CP/82, cuya responsabilidad de las personas jurídicas debe existir, se señalan los delitos que instrumentos jurídicos supranacionales (regionales e internacionales), tales como Decisiones-marco y Convenciones Europeas, Convenciones Internacionales e, incluso, Recomendaciones del Consejo de Ministros del Consejo de Europa24, han referido como posibles de tener como sujeto activo de la infracción una persona jurídica y su posible responsabilidad penal: infracción de las normas de seguridad, n.º 4 del art. 152.º CP; tráfico de personas, art. 159.º CP; investigación por medio de la informática, art. 193.º CP; falsificación de documentos, arts. 256.º-258.º CP; infracción de las normas de construcción, art. 277.º CP; tráfico de influencias, art. 335.º CP; delitos contra el medio ambiente, como la polución, arts, 278-280.º CP25.
§9.º La huída del legislador ordinario para responsabilizar a las personas jurídicas tiene su raiz en el derecho administrativo sancionador, imputando responsabilidad penal al sujeto persona singular e individual y responsabilidad administrativa al sujeto persona jurídica por la misma conducta. Esta opción legislativa da la imagen de que una determinada conducta es delito si es realizada por un ente singular y es infracción
MAIA GONÇALVES, M., Código Penal Português Anotado e Comentado, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 88-90.
22 FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal … – Tomo I, p. 284. 23 FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal … – Tomo I, p. 284.
24 Respecto a este punto y con una extensa lista de normas que castigan la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, PINTO DE ALBUQUERQUE, P., “A responsabilidade Criminal das Pessoas Colectivas”, in Revista da Ordem dos Advogados (ROA), Año 66, II, 2006, pp. 625-631.
administrativa si es realizada por una persona colectiva. En el caso de que se opte por este raciocionio enfermo, estamos manipulando y distorsionando ilegítimamente los principios jurídico-constitucionales y ordinarios que rigen la opción por la criminalización de un determinada conducta, no pudiéndose diferenciar por el sujeto que la realiza26.
La conciencia de la necesidad imperiosa de responsabilización de las personas jurídicas de cara al nuevo mundo o al mundo post-industrial y contemporáneo no puede olvidar la necesidad de dotar a la jurisprudencia y a la doctrina de un principio general que establezca “a efectos dogmáticios, teóricos y prácticos, aquella responsabilidad”27, teniendo desde luego como punto de partida que las personas jurídicas no actúan por sí mismas, no tienen subjetividad, pero sí actúan por intermedio de otros, órganos o representante, y la subjetividad de esos otros que actúan por ellas y en nombre de ellas28.
Teniendo como base el n.º 1 del art. 6.º de la Ley n.º 52/2003, de 22 de Agosto, se impone al legislador que estipule legislativamente si la persona jurídica sólo es responsabilizada penalmente por los crímenes cometidos por sus “órganos en el ejercicio de sus funciones y por sus representantes, en su nombre e interés”—delito de acción—– o si es responsabilizada si viola un deber de vigilancia dirigido a evitar o a reducir los peligros y riesgos propios de su labor o actividad —delitos de omisión—. La ley de terrorismo deja pistas de entendimiento y de orientación dogmática, pero se exige que se determine el “ámbito y la foma que debe asumir el nexo de imputación, objetiva y subjetiva, del hecho a la responsabilidad”29 de la persona jurídica, sin que se olviden los criterios apuntados por el derecho penal supranacional.
26 Compartimos, de este modo, el pensamiento de FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal … –
Tomo I, pp. 284-285. En el sentido de que las personas colectivas (jurídicas) tienen un tratamiento privilegiado en el ámbito de la responsabilización penal en el código penal portugués, MIRANDA RODRIGUES, A., Comentário Conimbricense ao Código Penal – Tomo II, (Coord. J. DE FIGUEIREDO DIAS), Coimbra Editora, 1999, pp. 954-960.
27 FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal … – Tomo I, p. 286.
28 Respecto a este asunto, FIGUEIREDO DIAS, J., Direito Penal … – Tomo I, pp. 285-286 e
MARQUES DA SILVA, G., Direito Penal … – II, 2.ª Edição, p. 286.
III
RÉGIMEN JURÍDICO PREVISTO EN LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL §10.º La opción legislativa de reforma penal actualmente en curso en Portugal coincide con las ideas propias e identificadas en la doctrina referida30. Desde luego, lo que sí existe es la consagración de la responsabilización penal de las personas jurídicas al lado de la responsabilidad individual para determinados tipos delictivos previstos y castigados por el código penal —malos tratos A), violación de las normas de seguridad (152.º-B), esclavitud (159.º), tráfico de personas (160.º), acoso sexual, violación, abuso sexual de persona desvalida, abuso sexual de persona internada (163.º a 166.º cuando la víctima es menor), prostitución (169.º), abuso sexual de menores, abuso sexual de menores dependientes, actos sexuales con adolescentes, prostitución de menores, prostitución de menores, pornografía de menores (171.º a 176.º), estafa informática y en las comunicaciones (221.º), estafa relativa al trabajo o empleo (222.º), discriminación racial, religiosa o sexual (240.º), falsificación o manipulación de documento (256.º), falsificación de notificación técnica (258.º), falsificación de moneda, título de crédito, valor sellado, de cuños, pesos y objetos análogos (262.º-273.º), delitos de peligro común (incendios, explosiones, energía nuclear, instrumentos de escucha telefónica, infracción de normas de construcción, daños contra la naturaleza, polución, peligro relativo a animales o vegetales, corrupción de sustancias alimentarias o medicinales, propagación de enfermedades –274.º
30 Podemos leer en el punto 4 de la exposición de motivos del Proyecto de Ley n.º 98/X que
«En el Título II, relativo al hecho delictivo, las personas colectivas y entidades equiparadas pasan a ser punibles para algunos de los delitos previstos en el Código Penal– (…). La responsabilización depende siempre de que el delito sea cometido en nombre y en interés de la persona colectiva, por personas que ocupen en ella una posición de liderazgo o que se halle bajo su autoridad, y no excluye la responsabilidad de las personas singulares en términos generales. Están previstas, en este contexto, las penas principales de multa y disolución, las penas sustitutivas de amonestación, caución de buena conducta y vigilancia judicial y las penas accesorias de ejecución judicial, suspensión de la actividad, prohibición de celebrar ciertos contratos o contratos con determinadas entidades, privación del derecho a subsidios, subvenciones o incentivos, clausura del establecimiento y publicidad de la sentencia condenatoria». Consultado en www.mj.gov.pt/. Respeco a las sanciones accesorias y la explicación de su incorporación en términos de derecho comparado, PINTO DE ALBUQUERQUE, P., “A Responsabilidade Criminal…”, in ROA, pp. 639-640.
a 283.º– con agravación por el resultado – 285.º), asociación ilícita (299.º), tráfico de influencias (335.º), desobediencia (348.º), violación de imposiciones, prohibiciones o interdiciones (353.º), soborno (363.º), favorecimento personal (367.º), blanqueamiento (368.º-A), corrupción activa y pasiva (372.º a 374).
El principio de responsabilidad penal individualizada o de personalidad predomina en el régimen, siendo la responsabilidad penal de la persona jurídica la excepción con una mayor amplitud en las materias y dominios del derecho penal, i. e., no se agota una vieja doctrina de que aquella sólo sería admisible en el dominio del derecho penal secundario, cuya razón de ser se encuentra umbilicalmente ligada. La propuesta legislativa va en el sentido de responsabilizar a las personas jurídicas en el mismo dominio del derecho penal secundario, y del derecho penal de justicia, conforme denotan los tipos legales de los delitos enunciados posibles de generar responsabilidades de las personas jurídicas. Conviene referir que el régimen de excepción para otros dominios del derecho penal – como el económico, el fiscal o el medio ambiente– no se desmoronan, pues continúa existiendo una excepción de que la historia penal nos vistió con la previsión de la claúsula abierta en el n.º 1 del art. 11.º: «Salvo (…) en los casos especialmente previstos en la Ley, (…)».
§11.º La responsabilización de las personas jurídicas carece de la verificación de determinados criterios de acción –depende siempre del crimen cometido en nombre o interes de la persona colectiva– y de sujetos activos materiales de la comisión del ilícito –por personas que en ella ocupen una posición de liderazgo, o que haya bajo su autoridad– y de independencia de responsabilidad criminal –no excluye la responsabilidad de las personas singulares en el sentido de que la responsabilización de aquella no depende de la responsabilización de ésta–. Anótese que, en la línea de la Ley de prevención y lucha contra el terrorismo –Ley n.º 52/2003 –, esta propuesta legislativa no sólo imputa la responsabilidad criminal a la persona jurídica que haya realizado la acción que viola y agrede un bien jurídico fundamental tutelado jurídico-penalmente, sino también por no actuar siempre que de esa omisión resulte la «violación de los deberes de vigilancia o control que les incumben»31.
Es importante desde ya afirmar que estos criterios propuestos para la responsabilización jurídica no se deben agotar en el campo de los crímenes delimitados en
el n.º 2 del art. 11.º, sino que deben verificarse siempre que del régimen especial resulte la necesidad de responsabilizar criminalmente a las personas jurídicas. En respeto y materialización del principio constitucional de la seguridad jurídica y de la legalidad penal32, el legislador considera, a efectos de responsabilidad criminal, entidad equiparada a la persona colectiva (jurídica) las sociedades civiles y las asociaciones de hecho.
En esta línea de clarificación teórico-práctica, el legislador considera que «ocupan una posición de liderazgo los órganos y representantes de la persona colectiva y quien en ella tuviera autoridad para ejercer el control de su actividad »33. La propuesta legislativa consagra el principio general de desresponsabilización de la persona jurídica o equiparada siempre que el agente de la misma haya actuado contrariamente a las «órdenes o instrucciones expresas por quien tenga derecho»34, deduciéndose solamente la responsabilidad penal individual.
El legislador propone, próximo a la línea protagonizada por el régimen de las infracciones económicas y contra la salud –Decreto-Ley n.º 28/84–, como principio la responsabilidad de pago de las multas y de las indemnizaciones o de la responsabilidad subsidiaria, sin perjuicio del derecho de reintegro por quien ocupaba la posición de liderazgo, órganos o representante35. Opción legislativa que puede quebrar el principio de carácter personalizado y de la intransmisibilidad de la pena, i. e., el principio de la personalidad e intransmisibilidad de la responsabilidad criminal, consagrado en el n.º 3 del art. 30.º de la Constitución de la República Portuguesa. El cumplimiento de la pena de multa por medio del pago subsidiario de la misma a que fuera condenada la persona jurídica entra en conflicto con el principio de la intransmisibilidad de la pena, i. e., el carácter intrínsecamente personal de la pena está restringido en el campo de la responsabilidad de la persona jurídica y esta restricción o limitación o casi aniquilación puede generar un conflicto de constitucionalidad. Sin embargo, hay dos clases de razones para la existencia de esta opción legislativa: la primera, mantener el carácter excepcional de
32 En el mismo sentido de taxatividad de los critérios de imputación criminal a las personas
jurídicas, PINTO DE ALBUQUERQUE, P., “A Responsabilidade Criminal…”, in ROA, p. 638.
33 Cfr. n.º 4 del art. 11.º de la Propuesta de Lei n.º 98/X. Subrayado nuestro. 34 Cfr. n.º 6 del art. 11.º de la Propuesta de Ley n.º 98/X.
la responsabilidad penal de la persona jurídica y la naturaleza de la pena (pecuniaria), que sin duda no deja de ser una pena criminal, sin embargo no convertible en prisión; la segunda, mantener la necesidad de hacer la responsabilización efectiva por los actos de la persona jurídica (que es ficción, realidad compleja, reflejo de la voluntad de sus órganos o de sus representantes), independientemente de quien es el que paga la multa, lo importante es que la multa sea pagada y la pena sea cumplida, trasladando al interior de la persona jurídica (colectiva) la resolución del resarcimiento –por el derecho a la devolución– del cumplimiento de la pena aplicada. Nos parece que imperan, en este punto de “enorme fragilidad constitucional”36 que no puede ser esquivo a la interpretación conforme a la constitución, razones de política criminal.
IV
BREVES CONSIDERACIONES FINALES
§12.º La responsabilización de las personas jurídicas es, hoy, parte de la solución del actual y complejo problema criminal contemporáneo. La conciencia de que los cauces económicos –que afectan no sólo al sector productivo, de distribución y de consumo de bienes, sino también al medio ambiente, la salud pública, el régimen tributario, etc.– en red y sin control directo de los espacios nacionales, pues se extienden a lo largo del globo terráqueo y son fruto de realidades jurídicas impersonales que generan nuevas formas de criminalidad inherente a la actividad propia de la empresa o fomentan el aumento de delitos tipificados tanto en los códigos penales como en las legislaciones especiales –más adecuadas a la volatilidad de los tiempos de la hiper-modernidad–, és el punto de partida, por un lado, para la creación de un derecho penal de ultima et extrame ratio en lo que respecta a la intervención penal criminalizadora y de imputación criminal y, por otro, de un derecho penal protector de bienes jurídicos fundamentales para los Hombres afectados por comportamientos humanos o hechos cometidos por órganos o representantes o al mando de una persona jurídica.
La especialísima gravedad y complejidad de determinados tipos de ilícitos criminales –que generan la indeterminabilidad concreta de los agentes y la consiguiente impunidad por el hecho que lesionan bienes jurídicos cruciales para la superviviencia del ser humano– imponen, por razones de política criminal, de imperiosa necesidad y de alta conveniencia,
de responsabilización de personas jurídicas37, que el principio de la individualización de la responsabilidad penal sea acompañado para determinados tipos legales de crimen –del código penal o previstos en legislación especia– de responsabilización de la persona jurídica.
Pero esta opción de política criminal no puede entorpecer o destruir la dogmática penal edificada a lo largo de los tiempos, sino que antes se debe adecuar a los principios que la rigen de cara a la Constitución de cada Estado, se debe estipular el ámbito y la forma del nexo de imputación, objetiva y subjetiva, se deben adecuar y estipular penas principales, sustitutivas y accesorias y ejecutables de acuerdo con la naturaleza de la persona a responsabilizar (persona jurídica), de modo que el tratamiento privilegiado que han disfrutado las personas jurídicas no se transforme en espacio abstracto o santuario ficticio de no imputación criminal.
