KELLY MARIANE KURRLE
TUTELA JURISDICIONAL CIVIL E ADMINISTRATIVA DOS RECURSOS HÍDRICOS
Ijuí (RS) 2012
KELLY MARIANE KURRLE
TUTELA JURISDICIONAL CIVIL E ADMINISTRATIVA DOS RECURSOS HÍDRICOS
Monografia jurídica do Curso de Pós-Graduação em Processo Civil da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos
Orientadora: Msc. Diolinda Kurrle Hannusch
Ijuí (RS) 2012
Dedico este trabalho à toda a minha família, em especial à minha filha, Gabriela, que mesmo sem entender está sempre ao meu lado.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha tia e orientadora, Diolinda, grande defensora do Meio Ambiente, toda a disponibilidade e cobrança para a realização deste trabalho.
“Não se iludam: Deus não se deixa enganar – Pois o que o homem semear, isso também colherá. Quem semeia para a sua carne, da carne colherá destruição; mas quem semeia para o Espírito, do Espírito colherá a vida eterna. E não nos cansemos de fazer o bem,
pois no tempo próprio colheremos, se não desanimarmos.”
RESUMO
A abordagem central do presente estudo refere-se à análise dos mecanismos de proteção dos recursos hídricos. Para tanto, aborda o tema dos recursos hídricos, seu gerenciamento (propriedade e capacidade legislativa), a poluição e os recursos hídricos como direito difuso. Também são abordadas as políticas públicas de proteção ao meio ambiente, bem como as sanções administrativas cabíveis. Além disso, são estudadas espécies de ação judicial que podem ser ajuizadas para garantir a proteção ou reparação de danos causados aos recursos hídricos. As formas de tutela administrativa são: o saneamento básico, a educação ambiental e a racionalização do consumo. Já a tutela jurisdicional civil se dá pela ação popular, ação civil pública e o mandado de segurança.
ABSTRACT
The central approach of this study concerns the analysis of mechanisms of protection of water resources. It thus explores the theme of water resources, their management (ownership and legislative capacity), pollution and water resources as a right diffuse. It also focuses on public policies for environmental protection, as well as administrative penalties applicable. In addition, we studied species of lawsuit can be filed to ensure the protection or repair of damage to water resources. The forms of administrative supervision are: sanitation, environmental education and rationalization of consumption. Already the civil judicial action is by popular public civil action and injunction.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 GERENCIAMENTO DOS RECURSOS HÍDRICOS ... 11
1.1 Os recursos hídricos e o meio ambiente ... 11
1.2 Gerenciamento do recursos hídricos ... 16
1.3 Poluição das águas ... 19
1.4 O meio ambiente como direito de todos ... 21
2 TUTELA DAS ÁGUAS ... 24
2.1 Tutela administrativa ... 24
2.1.1 Saneamento básico ... 25
2.1.2 Educação ambiental ... 26
2.1.3 Racionalização do consumo ... 28
2.2 Tutela jurisdicional civil ... 31
2.2.1 Ação popular ... 31
2.2.2 Ação civil pública ... 33
2.2.3 Mandado de segurança ... 38
2.2.4 Outras ações cabíveis ... 39
CONCLUSÃO ... 41
INTRODUÇÃO
A situação dos recursos hídricos no Brasil vem sendo muito discutida nos dias atuais tendo em vista a escassez de água potável em alguns lugares do planeta. Até alguns anos atrás acreditava-se que a água era um recurso renovável então não havia preocupação na sua preservação. Entretanto, com o passar do tempo foram realizados estudos que comprovaram que a água não se renova, e o pior, que em um curto espaço de tempo se acabaria caso o uso descontrolado tivesse continuidade.
A partir de então foram buscadas formas de se preservar os recursos hídricos para fim de garantir as futuras gerações o acesso à água, bem essencial para a vida.
Os meios encontrados foram políticas públicas com o objetivo de educar e orientar a população na preservação dos recursos hídricos.
Além das políticas públicas, foram criadas formas de responsabilização da população que não respeita as normas concernentes à preservação ambiental, poluindo ou utilizando os recursos hídricos de forma desnecessária. Esses meios de responsabilização são julgados através de ações civis e penais.
No presente trabalho buscar-se-á esclarecer quais os mecanismos existentes para a proteção desse bem jurídico no âmbito administrativo e civil.
O trabalho está baseado na técnica de pesquisa bibliográfica, utilizando para o seu desenvolvimento o método de abordagem dedutivo e o procedimento monográfico, sendo dividido em dois capítulos.
No primeiro capítulo abordar-se-á o conceito de meio ambiente como um todo, e a inserção dos recursos hídricos nesse contexto. Falar-se-á também da questão do gerenciamento dos recursos hídricos, poluição das águas e do meio ambiente como direito de todos.
Já o segundo capítulo tratar-se-á da tutela das águas, tanto na esfera administrativa quanto na civil. Esclareceremos os principais meios de proteção dos recursos hídricos pelo Poder Público e pela população em geral.
Na esfera administrativa tem-se projetos desenvolvidos para a proteção dos recursos hídricos como o saneamento básico, educação ambiental e racionalização do consumo. Além disso, tem o Poder Público o direito de aplicar sanções administrativas em caso de descumprimento dessas políticas públicas.
No que tange à esfera civil, tem-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança.
Por fim, cabe salientar que a pesquisa não tem por objetivo estabelecer uma conclusão incontestável e absoluta sobre o tema, e sim, fornecer elementos de reflexão que possam fundamentar a discussão sobre o tema.
1 GERENCIAMENTO DOS RECURSOS HÍDRICOS
Os recursos hídricos fazem parte de um tema maior que é o meio ambiente. Nesse sentido, neste capítulo far-se-á uma breve análise dos recursos hídricos inserido no conceito amplo de meio ambiente. Ainda, sobre a competência para legislar, a propriedade das águas e alguns problemas que envolvem as águas no Brasil.
1.1 Os recursos hídricos e o meio ambiente
No que tange aos recursos hídricos, cumpre salientar que seu estudo faz parte de um tema maior, qual seja, o meio ambiente. Dessa forma, importante conceituá-lo.
A Lei 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), em seu art. 3º, inciso I, preconiza:
Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;
Tal definição foi recepcionada pela Constituição Federal de 1998 (CF/88), em seu art. 225 e é considerada incompleta pela doutrina, tendo em vista que abrange somente o meio ambiente natural. Dessa forma, segundo Moraes (1996, p. 186)1:
1
MORAES, José Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais: o estado e o direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1996.
Deve-se ter presente que ambiente contemporaneamente não pode ser entendido em um sentido restritivo, apenas como habitat natural de espécies, mas como um emaranhado multiforme e múltiplo de seres animados e inanimados, objetos culturais acrescidos pelo homem ao espaço sociocultural, tais como a arquitetura, os lugares históricos, centros culturais – ou seja, o ambiente natural somado ao ambiente artificial que compõe o patrimônio cultural da humanidade em sentido amplo.
Observa-se, portanto, que, além do meio ambiente natural, que é facilmente lembrado pelas pessoas quando se deparam com a expressão “meio ambiente”, há também outra faceta deste, que é o ambiente criado pelo homem, o qual integra a sua evolução, chamado de meio ambiente artificial.
Dentre os elementos ambientais, um dos que, pode-se dizer, tem maior relevância para o ser humano, são os recursos hídricos, tendo em vista que se trata de todas as águas, superficiais ou subterrâneas, disponíveis para qualquer tipo de uso.
Para conceituar recursos hídricos, recorre-se, inicialmente, ao dicionário Wikipédia que assim dispõe: “Os recursos hídricos são as águas superficiais ou subterrâneas disponíveis para qualquer tipo de uso de região ou bacia.”2
.
Para Sirvinskas (2005, p. 152) 3 “Os recursos hídricos abrangem as águas superficiais e as águas subterrâneas, os estuário e o mar territorial (art. 3º, V, da Lei n. 6.938/81).”.
A partir daí, nos cabe esclarecer o que são as águas que, de acordo com o Dicionário de Português4:
s.f. Líquido incolor e inodoro composto de hidrogênio e oxigênio (H2O). / Chuva. / Líquido obtido por destilação ou infusão: água-de-colônia. / Rio, lago, mar: passeio sobre as águas. / Suco de certas frutas: água de coco. / Plano do telhado, o mesmo que meia-água. / Qualidade de pureza das pedras preciosas: diamante de uma bela água. // Água mineral, água natural potável, com certa quantidade de sais minerais. // Água oxigenada, água desinfetante e descorante, cuja molécula contém dois átomos de hidrogênio e dois de oxigênio (H2O2). // Água sanitária, composto
2 <http://pt.wikipedia.org/wiki/Recursos_hídricos> acessado em 17 de janeiro de 2011. 3
SIRVINSKAS, Luis Paulo. Manual de direito ambiental. São Paulo: Saraiva, 2005.
4Significado de água < http://www.dicionariodeportugues.com/significado/agua-1770.html > acessado
clorado empregado como desinfetante doméstico. // Bras. Pop. Estar na água, estar embriagado. // Verter águas, urinar.
Ainda, como todos nós aprendemos, a água é uma substância química formada por duas moléculas de hidrogênio e uma de oxigênio e pode ser apresentada em estado líquido (mares, rios, lençóis freáticos), sólido (geleiras dos pólos do planeta) e gasoso (vapor d´água).
Para Guerra, citado por Antunes5 (2005, p. 808) a água:
É um composto químico formado de dois átomos de hidrogênio e um de oxigênio (H2O). A água constitui uma unidade de medida de densidade e a escala termométrica centesimal (Celsius) se baseia no seu ponto de solidificação 0º C... As águas estão em constante circulação, estando presentes tanto na atmosfera sob a forma de vapor quanto na superfície do solo sob a forma liquida, ou mesmo no interior do subsolo, constituindo lençóis aquíferos. Três são as partes que integram o ciclo hidrológico: 1 – Água de evaporação; 2 – Água de infiltração; 3 -q Água de escoamento superficial.
Silva6 (2004, p.119) classifica a água, de um lado, como subterrâneas e superficiais. As subterrâneas são “localizados a certa profundidade no subsolo” como os lençóis freáticos. Já as superficiais são aquelas “que se mostram na superfície da terra” como os rios e lagos. Por outro lado, ainda as classifica como internas ou interiores e externas, sendo que as internas seriam os rios, lagos, mares interiores e as externas as águas contíguas e o alto-mar.
Já Sirvinskas7 (2005, 152) classifica as águas em subterrâneas, superficiais, estuário e mar territorial.
Subterrâneas são as águas originadas do interior do solo (lençol freático). Superficiais são as águas encontradas na superfície da terra (fluentes, emergentes e em depósito). Estas dividem-se em águas internas (rios, lagos, lagoas, baías etc.) e águas externas (mar territorial). Estuários são as baías formadas pela junção do mar com os rios, localizados nas proximidades dos oceanos, onde se misturam as águas fluviais e as marítimas. É a foz de um rio. Mar territorial, por sua vez, é a faixa marítima de doze milhas de largura do litoral brasileiro.
Há também outra classificação, dada pela Lei 9.966/2000, em seu art. 3º:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei, são consideradas águas sob jurisdição nacional:
5 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 7. ed. ver., amp. e atual. – Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
6 SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 5. ed. - São Paulo: Malheiros. 2004. 7 Ob. Cit.
I – águas interiores;
a) as compreendidas entre a costa e a linha-de-base reta, a partir de onde se mede o mar territorial;
b) as dos portos; c) as das baías;
d) as dos rios e de suas desembocaduras; e) as dos lagos, das lagoas e dos canais; f) as dos arquipélagos;
g) as águas entre os baixios a descoberta e a costa;
II – águas marítimas, todas aquelas sob jurisdição nacional que não sejam interiores. Tais classificações servem apenas como uma base para que possamos estipular as competências no que tange as águas.
Temos, ainda, que a água é fundamental para a sobrevivência de todos os seres vivos. Ela é responsável pela respiração, fotossíntese, reprodução, além de servir como habitat para várias espécies animais.
Ainda, nos dizeres de Milaré (2005, p. 279)8:
A água é outro valiosíssimo recurso diretamente associado à vida. Aliás, ela participa com elevado potencial na composição dos organismos e dos seres vivos em geral; suas funções biológicas e bioquímicas são essenciais, pelo que se diz simbolicamente que a água é elemento constitutivo da vida. Dentro do ecossistema planetário, seu papel junto aos biomas é múltiplo, seja como integrante da cadeia alimentar e de processos biológicos, seja como condicionante do clima e dos diferentes habitats.
Em razão da importância da água e de outros elementos ambientais é que se vem buscando formas de garantir o desenvolvimento, mas de maneira menos agressiva possível ao meio ambiente, para que se possa permitir a sobrevivência do homem.
Partindo dessa premissa de que a água é um dos recursos fundamentais para a existência humana, como muito bem disse Milaré, vimos surgindo, atualmente, várias organizações não-governamentais, bem como ações individuais de cidadãos preocupados com o destino dado ao meio ambiente e principalmente às águas e buscando uma solução para que se possa tentar acabar, ou ao menos diminuir, a degradação que vem sendo feita em nosso meio ambiente natural.
8 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4. ed. ver., atual. E ampl. –
Nos dizeres de Trevisol, citado por Corrêa e Backes (2006, p. 96) 9, estamos vivendo:
[...] uma outra fase da história da humanidade, na qual se reconhece que a mesma tecnologia que gera benefícios ao ser humano é também responsável por provocar inesperadas e indesejadas conseqüências. A característica principal da sociedade de risco é que as inovações tecnológicas e organizacionais da sociedade moderna também geraram efeitos colaterais negativos, cada vez mais complexos, imprevisíveis e , alguns deles, incontroláveis.
Em razão dessa nova visão, muito se tem falado em desenvolvimento sustentável, onde se busca um modelo de desenvolvimento que agrida da menor forma possível o meio ambiente natural, visto ser este um dos únicos que não tem como ser reestabelecido.
Segundo Martins e Valencio (2003, p. 57) 10:
O relatório Brundland definiu desenvolvimento sustentável como um desenvolvimento que satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das futuras gerações de satisfazerem as suas. Pode-se considerar, portanto, desenvolvimento sustentável como o desenvolvimento que tratando de forma interligada e interdependente as variáveis econômica, social e ambiental é estável e equilibrado garantindo melhor qualidade de vida para as gerações presentes e futuras. É certo que a implementação do desenvolvimento sustentável passa necessariamente por um processo de discussão e comprometimento de toda a sociedade uma vez que implica em mudanças no modo de agir dos agentes sociais. No processo de implementação do desenvolvimento sustentável a educação ambiental torna-se um instrumento fundamental.
Busca-se uma forma de não esgotarmos esse recurso tão importante e substancial para a existência humana sem deixar de continuar com o desenvolvimento do país. Um desenvolvimento regido pela sustentabilidade do meio ambiente é a chamada fórmula ideal para o crescimento.
9 CORRÊA, Darcísio; BACKES, Elton Gilberto. Desenvolvimento sustentável: em busca de novos fundamento in SPAREBERGER, Raquel Fabiana; PAVIANI, Jayme (orgs.). Direito Ambiental: um olhar para
a cidadania e sustentabilidade planetária. Caxias do Sul: Educs, 2006.
10 MARTINS, Rodrigo Constante; VALENCIO, Norma Felicidade Lopes da Silva. Uso e gestão dos recursos hídricos no Brasil: desafios teóricos e politico-institucionais. São Carlos: RiMa, 2003.
1.2 Gerenciamento do recursos hídricos
O Código de Águas (Decreto 24.643, de 10.07.1934) no que dizia respeito ao seu domínio, dividia as águas em três grupos: as águas de públicas de uso comum, as águas comuns e as águas de domínio particular. Entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 esse entendimento foi superado, passando as águas a pertencerem única e exclusivamente à União e aos Estados.
A Constituição Federal, no artigo 20, estabelece que:
Art. 20. São bens da União: (...)
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
(...).
Ainda, no seu artigo 26, diz que:
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;
(...).
Daí tem-se que as águas não serão suscetíveis de apropriação privada e também que os municípios não serão proprietários de quaisquer espécies de águas.
De acordo com Silva11 (2004, p. 120):
A água é um bem insuscetível de apropriação privada, por ser, como dissemos, indispensável à vida, ainda que na legislação e na doutrina se fale, frequentemente, em águas de domínio particular e águas de domínio público. Isso não pode ter outro sentido, hoje, quanto às primeiras, que o de águas que se situam ou passam em propriedade do domínio privado, e, assim, enquanto estão dentro dela, ficam sujeitas à apropriação e à administração do proprietário desse domínio. Tanto é certo isso que as águas correntes que transitam em uma propriedade privada, mesmo quando sejam daquelas tidas como de domínio particular, deverão seguir seu leito, porque não podem ser retidas em definitivo no poder do particular como coisa de sua propriedade privada. Toda água, em verdade, é um bem de uso de todos.
Esse é também o entendimento de FREITAS12 (2006, p. 39-40):
Tem-se assim, com o novo disciplinamento dado às águas pela vigente Constituição Federal e pela mencionada Lei 9.433, o Código de Águas (Decreto 24.643, de 10.07.1934) ficou superado por incompatibilidade, em vários aspectos, mas sobretudo na parte que conceituava e classificava as águas em águas públicas, águas comuns e águas particulares. Pela nova ordem constitucional, as águas serão sempre públicas e isso vem ratificado, expressamente, no art. 1º, inc. I, da Lei 9.433, ao preceituar que a água é um bem de domínio público. Já não há, portanto, águas particulares.
Verifica-se ainda que a União avocou para si a dominialidade da maior parte das águas existentes no Brasil e, além disso, a competência privativa para legislar sobre águas (art. 22, IV da CF), permitindo, entretanto, que, mediante lei complementar, se autorize os Estados a legislar sobre questões específicas (art. 22, parágrafo único da CF) e ainda, de forma suplementar, aos municípios (art. 30, II da CF).
Para Demoliner13 (2008, p. 36):
Os Municípios, por sua vez, não foram contemplados com a titularidade sobre as águas. Nem por isso perderam o papel importante na administração e na fiscalização do uso deste bem, eis que a Carta Magna lhes reservou a competência suplementar para tratar da matéria, especialmente no que tange ao interesse local.
Toda essa mudança no que se refere ao domínio das águas se deve ao fato de que, quando da edição do Código das Águas, acreditava-se que as águas eram um recurso renovável e, portanto, não havia necessidade de tanta preocupação com o seu uso.
Entretanto, com o passar do tempo, foram feitos estudos mais aprofundados que reconheceram que a água não se renova e, portanto, irá se esgotar. E a pior notícia foi de que se esgotaria muito em breve, caso o uso desenfreado e despreocupado com a sua conservação continuasse.
Partindo dessas informações o legislador buscou uma forma de tentar garantir um uso equilibrado e sustentável desse bem tão precioso para a humanidade. Para isso, extinguiu da
12 FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Águas – aspectos jurídicos e ambientais. 2. ed. Curitiba:
Juruá, 2006.
13 DEMOLINER, Karine Silva. Água e saneamento básico – Regimes jurídicos e marcos regulatório
legislação a dominialidade privada das águas e conferiu o poder maior sobre às águas para a União.
Tendo a competência material e legislativa sobre as águas, a União editou, em 8 de janeiro de 1997, a Lei 9.433, chamada de Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos que tem por finalidade regular o uso dos recursos hídricos, garantindo “o desenvolvimento humano, econômico e social consciente e sustentável” (Demoliner14
, 2008, p. 40).
A referida lei, em seu artigo 1º, estabelece os fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, quais sejam:
I - a água é um bem de domínio público;
II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;
III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais;
IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;
V - a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;
VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades
Os objetivos desse plano são assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequado aos respectivos usos, a utilização racional e integrada dos recursos hídricos e, a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos (art. 2º da Lei 9.433).
Para alcançar tais objetivos, o artigo 5º, lança mão de alguns instrumentos: I - os Planos de Recursos Hídricos; II - o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água; III - a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos; IV - a cobrança pelo uso de recursos hídricos; V - a compensação a municípios; VI - o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos.
Além da Política Nacional de Recursos Hídricos, a Lei 9.433 também criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, composto pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, Agência Nacional de Águas, pelos Conselhos de Recursos Hídricos dos
Estados e do Distrito Federal, Comitês de Bacia Hidrográfica, órgãos dos poderes públicos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais cujas competências se relacionem com a gestão de recursos hídricos e pelas Agências de Água. Tal sistema tem como objetivos coordenar a gestão integrada das águas, arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos hídricos, implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos, planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos além de promover a cobrança pelo uso de recursos hídricos.
No que tange ao planejamento, regulação e controle do uso, a Política Nacional de Recursos Hídricos estabelece os casos em que o uso das águas somente poderá ser feito mediante outorga do Poder Público competente e estão relacionados aos usos que alteram o regime, a quantidade e a qualidade das águas existentes em um corpo de água.
Tal norma tem como objetivo evitar o uso indiscriminado das águas. Visto que algumas das formas de uso tornam as águas impróprias para o consumo humano, o qual se pretende garantir de maneira mais eficaz.
Ainda, estabelece-se a cobrança pelo uso das águas nos mesmos casos que estão sujeitos à outorga. Essa cobrança tem o condão de reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor, incentivar a racionalização do uso da água e de obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos.
1.3 Poluição das águas
Vários fatores podem interferir na qualidade das águas. Quando algum elemento altera a constituição da água, estamos diante de uma forma de poluição.
De acordo com Sirvinskas15 (2005, p. 153):
Poluição hídrica é a degradação da qualidade ambiental resultante de atividade que direta ou indiretamente lance matérias ou energia nas águas em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.
Poluição hídrica, em outras palavras, é a alteração dos elementos constitutivos da água, tornando-a imprópria ao consumo ou à utilização para outros fins. A água é constituída por duas moléculas de hidrogênio e uma de oxigênio (H2O).
De acordo com o dicionário Wikipédia16 a poluição hídrica pode ser dividida em duas espécies, de acordo com suas características: poluição pontual e poluição difusa. Temos por pontual aquela poluição em que o foco é facilmente localizado, visto que tratam-se de resíduos industriais ou de minas, entre outros. Já a poluição difusa é aquela em que não se é possível visualizar o foco, como no caso de drenagens agrícolas, águas pluviais e escorrimento de lixeiras.
Ainda, no que tange aos agentes contaminadores, estes se dividem em agentes físicos, químicos e biológicos. Os agentes físicos se subdividem em orgânicos e inorgânicos, sendo orgânicos as proteínas, as gorduras, os solventes e as ceras, entre outros, e inorgânicos os ácidos, tóxicos, entre outros. Já os agentes químicos são a radioatividade, o calor, a modificação do ambiente terrestre através de movimentação de terras, etc.... E os agentes biológicos são as coliformes que normalmente são utilizados para se verificar a qualidade da água. Ainda, microorganismos macroscópicos (animais e plantas não pertencentes aquele habitat natural) ou microscópicos (vírus, bactérias, protozoários, algas...) podem interferir na qualidade da água causando doenças aos seres humanos.
No mesmo sentido é o entendimento de Silva17 (2004, p. 123-124):
A poluição da água é entendida como qualquer alteração de suas propriedades físicas, químicas ou biológicas que possa importar prejuízo à saúde, à segurança e ao bem-estar das populações, causar dano à flora e à fauna ou comprometer seu uso para fins sociais e econômicos.
Dentre as formas mais comuns de poluição estão a falta de saneamento básico, o lançamento de resíduos industriais diretamente nas águas correntes e o despejo de produtos tóxicos utilizados na agricultura também nas águas correntes.
16
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Polui%C3%A7%C3%A3o_da_%C3%A1gua>. Acessado em 01 de abril de 2011.
1.4 O meio ambiente como direito de todos
Os direitos da população, de acordo com Mazzilli (2007, p. 45 e ss.)18 estão divididos em algumas categorias chamadas de interesses. Temos o interesse público (de titularidade do Estado) e o privado (cujo titular é o indivíduo). Para o autor, tal divisão é ineficaz, tendo em vista que existe uma classe de interesses que não se insere nem nos públicos nem nos privados. São os chamados interesses metaindividuais ou coletivos.
Já Sette (2005, p 52 e ss.) 19 utiliza outra nomenclatura quando afirma que a defesa jurídica de
interesses pode ser dar em trê
s planos: individual, coletivo e difuso. Sendo que um mesmo evento pode levar a considerações diversas em vista de atingir diversos interesses.
Apesar de as nomenclaturas inicialmente serem diversas, no final chega-se a um mesmo grupo de direitos/interesses que são: direito individuais, direitos coletivos stricto sensu, direitos difusos, direitos individuais homogêneos.
Direitos coletivos são aqueles que se referem a um grupo de pessoas. Esses direitos/interesses são subdivididos em três categorias, de acordo com a origem da relação existente entre os indivíduos.
No caso de a origem dessa relação ser uma situação de fato, os interesses são divisíveis e o grupo determinável, serão chamados interesses individuais homogêneos. Se a origem for uma relação jurídica, os interesses serão indivisíveis e o grupo determinável, conhecidos por direitos coletivos (stricto sensu). Já sendo a origem da relação uma situação de fato, como direitos indivisíveis e grupo indeterminável, estaremos diante dos direitos difusos. Na definição dada pelo Dicionário Wikipédia20:
18
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Editora Saraiva. 2007.
19 SETTE, Marli T. Deon. Direito ambiental. São Paulo: MP Editora, 2010.
20 <http://pt.wikipedia.org/wiki/Direitos_difusos,_coletivos,_individuais_e_homog%C3%AAneos>.
Direitos difusos constituem direitos transindividuais, ou seja, que ultrapassam a
esfera de um único indivíduo, caracterizados principalmente por sua indivisibilidade, onde a satisfação do direito deve atingir a uma coletividade indeterminada, porém, ligada por uma circunstância de fato. Por exemplo, o direito a respirar um ar puro, a um meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, entre outros que pertençam à massa de indivíduos e cujos prejuízos de uma eventual reparação de dano não podem ser individualmente calculados.
Direitos coletivos constituem direitos transindividuais de pessoas ligadas por uma
relação jurídica base entre si ou com a parte contrária, sendo seus sujeitos indeterminados, porém determináveis. Há também a indivisibilidade do direito, pois não é possível conceber tratamento diferenciado aos diversos interessados coletivamente, desde que ligados pela mesma relação jurídica. Como exemplo, citem-se os direitos de determinadas categorias sindicais que podem, inclusive, agir por meio de seus sindicatos.
Direitos individuais homogêneos são aqueles que dizem respeito a pessoas que,
ainda que indeterminadas num primeiro momento, poderão ser determinadas no futuro, e cujos direitos são ligados por um evento de origem comum. Tais direitos podem ser tutelados coletivamente muito mais por uma opção de política do que pela natureza de seus direitos, que são individuais, unidos os seus sujeitos pela homogeneidade de tais direitos num dado caso. A defesa dos direitos individuais homogêneos teve início nos Estados Unidos em 1966, através das chamadas "Class actions".
No caso do meio ambiente, principalmente dos recursos hídricos, é impossível precisar quem são os indivíduos atingidos em caso de dano ambiental, tendo em vista que o meio ambiente é de todos. Um rio poluído, por exemplo, pode prejudicar não só os lindeiros desse local que utilizam as águas para irrigação. Ou os moradores da cidade que se abastece de água potável com a água dele retirada. Será prejudicado também o morador da cidade vizinha que frequenta o local para banhar-se no rio nos dias quentes do verão. Ou o pescador amador, que vai até o local para realizar uma pesca esportiva. Sem falar nas famílias que tiravam dali o peixe que os alimentava. Ou seja, são infinitas as possibilidades de prejuízo e de um número indeterminável de sujeitos.
De acordo com Sette (2005, p. 52) 21:
Os bens ambientais, como já citado no capítulo 2, são bens chamados de bens difusos, com características diferenciadas como a transindividualidade, indivisibilidade quanto ao objeto e titularidade indeterminada. Além disso, quando se pensa na sua tutela, percebe-se que as lides se originam de circunstâncias fáticas, ou seja, o direito sempre surge de uma circunstância de fato, como, por exemplo, a poluição de um rio, a destruição de vegetação etc. assim, para viabilizar o cumprimento dos preceitos constitucionais do Direito Ambiental é necessário mais do que a possibilidade de defesa de interesses individuais.
21
No próximo capítulo faremos a análise das principais formas de tutela dos difusos, mais precisamente dos recursos hídricos.
2 TUTELA DAS ÁGUAS
Conforme já referido, vêm-se buscando mecanismos de conter o uso irracional da água, como forma de preservá-la para as gerações futuras. Dentre os meios de proteção, estão a criação de políticas públicas de proteção, que atuam preventivamente no uso dos recursos hídricos, bem como a proteção judicial, utilizada, normalmente, para a reparação do dano causado ou evitar risco iminente de dano.
Nesse sentido, o presente capítulo busca explicar, de forma sucinta, algumas dessas políticas públicas que fazem parte da tutela administrativa das águas, bem como algumas das ações judiciais na esfera cível que tem o objetivo de tutelar os recursos hídricos.
2.1 Tutela administrativa
A tutela administrativa pode se dar em caráter preventivo, na forma de políticas públicas, e como repressão, na aplicação de sanções, caso o cidadão descumpra as normas do ordenamento jurídico.
Foram desenvolvidas várias políticas públicas com o fim específico de preservar os recursos hídricos, dentre elas estão o saneamento básico, educação ambiental e racionalização do consumo. Além disso, quando o cidadão descumpre as normas e atinge o meio ambiente, pode o Poder Público, por meio do Poder de Polícia, aplicar sanção administrativa que deve estar prevista em lei.
Já a repressão, se dá por meio de aplicação de sanções, que estão definidas em lei, entre elas estão a multa, a advertência e a restrição de direitos.
2.1.1 Saneamento básico
Após perdurar por alguns anos uma certa imprecisão a respeito do conceito de saneamento básico, a questão foi aparentemente solucionada com o advento da Lei 11.445/2007, a qual conceitua, em seu artigo 3º, inciso I, saneamento básico:
Art. 3 Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;
d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas;
Verifica-se, portanto, que os recursos hídricos, apesar de integrarem os serviços públicos de saneamento básico (art. 4º da Lei 11.445/2007), tem uma interação muito grande, visto que o saneamento básico cuida do uso das águas.
Como primeira forma de saneamento básico tem-se o abastecimento de água potável, onde o serviço de saneamento básico tem o dever de controlar e realizar o abastecimento de água potável para a população da maneira menos agressiva possível ao ambiente.
Seguindo adiante, temos o esgotamento sanitário, onde devem ser realizadas obras para coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários da população.
Ainda, a coleta, transporte, triagem, tratamento e destino final dos resíduos sólidos domésticos e de limpeza das vias públicas.
Por fim, ainda, a drenagem e manejo das águas pluviais urbanas, ou seja, deve ser feita drenagem da água das chuvas, bem como o transporte desta das vias urbanas para local seguro que impeça enchentes e alagamentos na área urbana e rural.
De acordo com Nivaldo Brunoni (2006, p. 84) 22:
O abastecimento de água potável está associado ao fornecimento de serviços de esgotos sanitários, configuradores mínimos do denominado saneamento básico. Assim, é possível definir o saneamento básico como o conjunto de medidas higiênicas aplicadas especialmente na melhoria das condições de saúde de uma determinada localidade, para o controle de doenças transmissíveis ou não, sobretudo pelo fornecimento de rede de água potável e esgotos sanitários.
Se o poder público realizasse com eficiência todos esses serviços, a preocupação com o esgotamento dos recursos hídricos certamente seria menor, tendo em vista que grande parte da água que seria potável acaba sendo contaminada em razão da ineficiência na prestação do serviço público de saneamento básico.
Outro fator que está ligado à precariedade do serviço de saneamento básico é a disseminação de doenças de veiculação hídrica (diarreias, leptospirose, hepatite A, dengue, entre outras) que, de acordo com o autor acima citado, são alarmantes os índices dessas moléstias, bem como de mortes em decorrência da falta de saneamento.
2.1.2 Educação ambiental
A educação ambiental tem como marco inicial no Brasil o Parecer 226/1987 do Conselho Federal de Educação, o qual considerava necessária a inclusão da Educação
22
BRUNONI, Nivaldo. A tutela das aguas pelo munícipio. In FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Águas – aspectos jurídicos e ambientais. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006.
Ambiental dentre os conteúdos a serem explorados nas propostas curriculares das escolas de ensino fundamental e médio e também sugeria a criação de Centros de Educação Ambiental.
Logo após, em 1988, a Constituição Federal reservou um capítulo exclusivo ao Meio Ambiente, determinando que o Poder Público tem o dever de promover a Educação Ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do Meio Ambiente.
A partir daí foram sendo realizados congressos regionais que foram reunidos em um documento chamado de Encontro Nacional de Políticas e Metodologias para Educação Ambiental. Mais tarde, durante a ECO-92 (Conferencia sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento), foi realizado um encontro onde foram debatidas as experiências regionais dando origem a Carta Brasileira de Educação Ambiental. Após foram realizadas diversas conferencias para debater o tema.
Em 1999 foi sancionada a Lei 9.795, que dispõe sobre a Política Nacional de Educação Ambiental. Já no artigo 1º da Lei é dado o conceito de Educação Ambiental:
Art. 1º Entendem-se por educação ambiental os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade.
Tal norma determina a obrigatoriedade da implantação da Educação Ambiental tanto no sistema de ensino formal quanto informal. Entretanto, proíbe que tal educação seja implantada como disciplina especifica (art. 10, §1º), tendo em vista que visa o desenvolvimento da Educação Ambiental como “prática educativa integrada, contínua e permanente em todos os níveis e modalidades do ensino formal”.
Os objetivos da Educação ambiental estão elencados no artigo 5º do referido diploma legal:
Art. 5o São objetivos fundamentais da educação ambiental:
I - o desenvolvimento de uma compreensão integrada do meio ambiente em suas múltiplas e complexas relações, envolvendo aspectos ecológicos, psicológicos, legais, políticos, sociais, econômicos, científicos, culturais e éticos;
III - o estímulo e o fortalecimento de uma consciência crítica sobre a problemática ambiental e social;
IV - o incentivo à participação individual e coletiva, permanente e responsável, na preservação do equilíbrio do meio ambiente, entendendo-se a defesa da qualidade ambiental como um valor inseparável do exercício da cidadania;
V - o estímulo à cooperação entre as diversas regiões do País, em níveis micro e macrorregionais, com vistas à construção de uma sociedade ambientalmente equilibrada, fundada nos princípios da liberdade, igualdade, solidariedade, democracia, justiça social, responsabilidade e sustentabilidade;
VI - o fomento e o fortalecimento da integração com a ciência e a tecnologia; VII - o fortalecimento da cidadania, autodeterminação dos povos e solidariedade como fundamentos para o futuro da humanidade.
Todos estes estudos e normatividade são em caráter amplo, referindo-se ao meio ambiente como um todo, entretanto, utilizados majoritariamente para a educação em termos de meio ambiente natural, inclusive dos recursos hídricos.
Segundo Milaré (2005, p. 201) 23:
Na verdade, a Política Nacional de Educação Ambiental veio consagrar, de maneira auspiciosa, esta nova abordagem da formação da consciência ecológica, como se verá mais a frente. Ela não se detém nas esferas mais modestas da sociedade, como se aos pequenos não fossem dados voz e voto no que atine aos seus interesses fundamentais.
Verifica-se, portanto, que a educação ambiental está disponível em todas as classes sociais, visto que titulariza de forma igualitária o dever de zelar pelo meio ambiente, como forma de se tentar atingir o maior número possível de pessoas que busquem a proteção do meio ambiente.
2.1.3 Racionalização do consumo
Uma das maneiras encontradas pelo legislador para que haja o mínimo de racionalização no consumo da água foi dar valor econômico para a água, fazendo com que a população tenha que pagar pelo seu uso o que faz com que se tenha um pouco de economia na utilização.
Para dotar de valor econômico os recursos hídricos, o legislador disse ser um dos fundamentos e também um instrumento da Política Nacional de Recursos Hídricos a cobrança pelo uso dos recursos hídricos.
Milaré (2005, p. 662) 24 afirma que:
O incentivo à racionalização é fundamental e, em razão dele, a cobrança deve ser sempre tida como instrumento de gestão das águas, mais do que fonte de recursos para financiamento de programas.
Com efeito, muitas vezes o produto da cobrança será insuficiente para financiar todos os programas previstos nos planos de recursos hídricos; porém, a cobrança, além de aportar recursos para esses planos, deverá incentivar o uso racional da água. Destarte, ela deverá incentivar a economia da quantidade captada e a melhoria da qualidade dos lançamentos.
A partir daí, algumas pessoas e também empresas vêm tentando diminuir a quantidade de água utilizada, visando, além da proteção ambiental, um menor gasto econômico com o uso dos recursos hídricos. Para isso fazem o reaproveitamento de águas das chuvas e mesmo de águas por eles mesmo utilizadas. Dá-se a isso o nome de reuso ou reciclagem de águas.
2.1.4 Sanções administrativas
As sanções administrativas têm como objetivo a repressão de ações ou omissões que ameacem a preservação ambiental ou, ainda, que tenha afetado o meio ambiente e necessitem de ação na correção da sua degradação.
O Poder de Polícia é o poder conferido à Administração para impor limites ao exercício de direitos individuais em razão do interesse público. Em razão dessa atribuição conferida ao Poder Público, pode ele aplicar as chamadas sanções administrativas no caso de ocorrência de infrações administrativas que, de acordo com a Lei 9.605/98 “Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.”. Neste caso, as sanções aplicáveis são:
a) advertência: aplicada em caso de inobservância da legislação ambiental e preceitos regulamentares de direito ambiental. Tem caráter pedagógico e preventivo. Consiste em um alerta ao infrator para que readéque sua conduta;
b) Multa simples: é aplicada no caso de o agente, por negligencia ou dolo, deixar de sanar as irregularidades no prazo estipulado pelas quais tenha sido advertido pelo órgão competente ou opuser embaraço a fiscalização dos órgãos;
c) Multa diária: aplicada nos casos de infração continuada, sendo aplicada a multa diária até cessação da infração;
d) Apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração: a apreensão tem caráter definitivo, não podendo o agente reaver seus bens;
e) destruição ou inutilização do produto; f) suspensão de venda e fabricação do produto; g) embargo de obra ou atividade;
h) demolição de obra;
i) suspensão parcial ou total de atividades;
j) restritiva de direitos: as penas restritivas de direito serão a suspensão de registro, licença ou autorização; cancelamento de registro, licença ou autorização; perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais; perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito e a proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos.
Segundo Sette (2010, p. 172)25 “O objetivo da responsabilização administrativa é inibir a prática de descumprimento de preceitos que garantem a qualidade ambiental.”. Assim, verifica-se que são sanções aplicáveis independentemente de responsabilização nas esferas penal e civil.
2.2 Tutela jurisdicional civil
Mesmo com todos os mecanismos de tutela preventiva existentes, ainda ocorrem lesões ao meio ambiente, em especial aos recursos hídricos. Quando se vê o risco de alguma lesão específica ou após a ocorrência de dano ambiental, a intervenção judicial se faz necessária.
Tal intervenção judicial pode se dar na forma de mandado de segurança (na tentativa de se evitar a ocorrência do dano), ação civil pública ou ação popular (ambas como forma de repressão do dano).
2.2.1 Ação popular
O instituto da ação popular foi inicialmente criado para proteger o patrimônio das pessoas políticas, sociedades de economia mista e entidades autárquicas. Com o advento da CF/88, este objeto foi ampliado, como se pode ver com a leitura do artigo 5º, LXXIII:
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Tal dispositivo demonstra a deficiência de entendimento quanto ao conceito da expressão “meio ambiente” quando fala em patrimônio histórico e cultural tendo em vista que, conforme já dissemos, estes estão incluídos no conceito amplo de meio ambiente.
Ainda, verifica-se que a ação popular pode ser utilizada tanto para a tutela de bens públicos como de bens de natureza difusa. Isto, de acordo com Fiorillo, Rodrigues e Nery (1996, p. 221)26, implica na escolha do procedimento a ser seguido na ação popular proposta, senão vejamos:
26 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; NERY, Rosa Maria Andrade. Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 1996.
Isso implica dizer que, dependendo do objeto a ser tutelado pela ação popular, um ou outro caminho procedimental, aprioristicamente, deverá ser utilizado. Isto porque, como já tivemos oportunidade de mencionar, com o advento do CDC, que teve o seu Título III integrado à LACP, tornou-se um imperativo que todo direito coletivo lato sensu, quando for objeto de tutela processual, deverá reger-se pelas normas desse sistema, que denominamos de jurisdição civil coletiva (art. 21 da LACP).
(...)
Concluindo, a ação popular é um remédio constitucional único que, dependendo do objeto que se preste a tutelar, seguirá um rito procedimental diverso, qual seja, ou o rito estabelecido na Lei n. 4.717/65, quando o objeto de tutela for um bem público (patrimônio público), ou o rito estabelecido pelo sistema integrado do Título III do CDC com a LACP, quando o objeto de tutela for o meio ambiente (rectius = bem difuso), servindo-se da Lei n. 4.717/65, nesta última hipótese, sempre que a sua incidência não contrariar ou prejudicar a incidência de princípio ou dispositivo da jurisdição civil coletiva. Assim, concluindo, na tutela de direito difuso por ação popular constitucional aplica-se em primeiro lugar o que determina a CF/88, em segundo o que diz lugar a Lei n. 4.717/65, naquilo que tiver sido recepcionado pela jurisdição coletiva, quando houver lacuna na referida lei. Todavia se a lei contiver dispositivos que contrariem princípios ou dispositivos das normas da jurisdição civil coletiva, então aplica-se aprioristicamente, mas depois da Constituição, as regas do Título III do CDC + LACP.”
Assim como em relação à questão procedimental os juristas não mantem um consenso, a legitimação ativa também recebe críticas. Diz a norma que qualquer cidadão tem legitimidade ativa. A lei 4.717/65 define cidadão como toda pessoa em gozo de seus direitos políticos e civis, ou seja, a pessoa apta a votar.
Alguns autores como Fiorillo, Rodrigues e Nery (1996, p. 222)27 acreditam ser dispensável tal condição para a propositura da ação, bastando apenas ser a pessoa de nacionalidade brasileira ou estrangeira que resida no país, tendo em vista que o meio ambiente é um bem de todos e por isso não poderia ser restrita a legitimidade aos votantes.
Diferente deles, Milaré (2005, p. 989)28, acredita ter sido propositada a inclusão do termo cidadão, não tendo qualquer pessoa física o direito de propor ação popular ambiental, inclusive, negando tal direito às pessoas jurídicas, de acordo com a súmula 365 do STF29.
Consultando-se o Vocabulário Jurídico, de Plácido E Silva (1989, p. 427) 30, tem-se que:
27
Ob. cit.
28 Ob. cit.
CIDADÃO. Em regra, quer designar a pessoa que reside no território nacional, não
indicando simplesmente o que se diz brasileiro, mas também o estrangeiro.
Nesse sentido, apenas, vem significar a condição de habitantes do país, que adotou o sistema republicano, em oposição ao súdito, mais próprio aos regimes monárquicos. No que tange a legitimidade passiva, porém, há concordância entre os autores, quando afirmam que pode ser parte legítima passiva qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira que tenha praticado ato ou ameaça de ato nocivo ao meio ambiente.
Como pressuposto para a propositura da ação está lesividade, independendo de o ato ser ilegal ou não, bastando que cause algum tipo de lesão ao meio ambiente. Nesse sentido, a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. SAMAE - SERVIÇO AUTÔNOMO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO. LICITAÇÃO. BARRAGEM DAS MARRECAS. Não se verifica, desde logo, a lesividade ao patrimônio público, elemento necessário à utilização da ação popular. A prova juntada neste sentido é insuficiente, devendo ser objeto de instrução probatória. Não há falar em responsabilização pelos atos praticados, em sede liminar, portanto. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70026148601, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 17/12/2008)
Quanto à competência de foro, será competente aquele em que ocorreu ou deveria ter ocorrido o dano, se o agente for particular. Já se o ato for praticado por servidor público a competência será definida em razão da qualidade deste.
2.2.2 Ação civil pública
A ação civil pública é a mais utilizada para a defesa do direito ambiental, em razão de ser uma das atribuições do Ministério Público e, por isso, ter acompanhamento dos entes deste órgão.
30 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico – edição universitária. Rio de Janeiro: Forense. 1989.
Aliás, em se falando em Ministério Público, cumpre salientar que este é o titular do direito de instauração do Inquérito Civil, no qual faz investigações acerca da possibilidade de estarem sendo praticadas condutas lesivas ao meio ambiente. Tal inquérito serve para a colheita de provas acerca de eventual dano e pode ser instaurado em razão do conhecimento do ente ou de denúncia feita por qualquer pessoa (física ou jurídica) e ainda em razão de remessa de documentos por parte do judiciário. Em sendo, ao final do inquérito, juntadas provas que evidenciam a existência de lesão ou ameaça de lesão ao meio ambiente, o Ministério Público poderá propor ao agente causador do dano a firmatura de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) que obriga o compromitente a reparar o dano causado, bem como a evitar danos futuros; ou, em não sendo aceita tal obrigação, de forma consensual, poderá ajuizar a Ação Civil Pública. Em caso de o Promotor de Justiça não reconhecer o dano, encaminhará os autos ao Conselho Superior do Ministério Público para homologação da decisão de arquivamento do inquérito civil. Neste caso, o Conselho pode homologar ou não. Concordando com o arquivamento, será homologada a decisão e arquivado o Inquérito Civil. Não concordando com o arquivamento, o Procurador Geral de Justiça designará outro Promotor de Justiça para que ajuíze a ação civil pública.
Conforme dito, em caso de colheita de provas que remetam a existência de dano ambiental, o Ministério Público, um dos legitimados ativos para a propositura da ação civil pública ajuizará a mesma. Entretanto, se o Ministério Público entender ter provas suficientes para a propositura da ação mesmo sem a instauração de um Inquérito Civil, poderá dispensá-lo. Ou seja, o Inquérito Civil não é pré-requisito e sim uma faculdade para o Ministério Público. Nesse sentido, Oliveira (2004, p. 190) 31:
Embora se traduza em instrumento de real valia em mãos do órgão ministerial, o seu uso ou não estará na dependência da oportunidade ou conveniência da instauração. Oportunidade e conveniência colocadas em mãos do Ministério Público, único dos legitimados (art. 5º da Lei 7.437/85) a gozar da prerrogativa, mercê do seu preparo técnico e jurídico. É, pois, uma faculdade.
Além do Ministério Público, outros legitimados para a propositura de Ação Civil Pública são, de acordo com o artigo 5º da Lei 7.347/85, a Defensoria Pública; a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, empresa pública, fundação ou
31
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ação civil pública. 2. ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
sociedade de economia mista e as associações que tenham sido constituídas a mais de um ano (esse requisito pode ser dispensado pelo Juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido) e incluam entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Sobre a atuação do Ministério Público, importante lembrar que, nos casos em que não for o autor da ação, obrigatoriamente atuará como fiscal da lei. Ainda, em caso de abandono da ação por algum dos outros legitimados, o Ministério Público tem o dever de assumir a titularidade ativa da ação. E em caso de o próprio Ministério Público abandonar infundadamente a ação, qualquer dos outros legitimados assumirá o pólo ativo da demanda. Nas palavras de Mazzili (2007, p. 85) 32:
O princípio da obrigatoriedade ilumina não só a propositura como a promoção da ação civil pública pelo Ministério Público, em cada uma de suas etapas. Por isso, não poderá desistir arbitrariamente do pedido, ou deixar de assumir a promoção da ação em caso de desistência infundada de um co-legitimado, ou deixar de recorrer quando identifique violação da lei ou deixar de promover o oportuno cumprimento da sentença.
A legitimidade dos entes acima elencados é concorrente, podendo ainda, qualquer deles atuar como litisconsorte em caso de outro haver proposto a ação. Entretanto, com exceção do Ministério Público, os demais legitimados devem demonstrar o interesse processual.
No que se refere à legitimidade passiva para a Ação Civil Pública, qualquer pessoa natural ou jurídica que cause dano ao meio ambiente pode figurar como parte passiva. Nas palavras de Milaré (2005, p. 942)33: “qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive a Administração Pública, que venha a infringir normas de direito material protetoras do meio ambiente, pode ser parte passiva da ação ambiental”.
O foro competente para o julgamento da causa será o do local do dano que terá competência funcional para o julgamento da ação. Em caso de o dano abranger mais de um
32 Ob. Cit. 33 Ob. Cit.
município a competência se dará pela prevenção. Já em caso de o dano ser regional (abranger mais de um estado-membro), a competência será da Justiça Federal.
De acordo com o artigo 3º da Lei da Ação Civil Pública (7.347/85), o objeto da ação pode ser tanto a condenação pecuniária quando a obrigação de fazer ou não fazer. Quando entre os pedidos estiver este último, pode o Juiz conceder liminar para evitar que o possível dano se estenda no decorrer do processo.
Todavia, Milaré (2005, p. 932 e ss) 34, afirma que esse objeto foi ampliado com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), sendo agora qualquer espécie de ação capaz de propiciar efetiva e adequada defesa ao meio ambiente.
Para exemplificar o uso dessa espécie de ação, colecionamos alguns julgados:
MEIO AMBIENTE E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CAPTAÇÃO DE ÁGUA DE POÇO ARTESIANO. AUSÊNCIA DE LICENÇA OU OUTORGA DO PODER PÚBLICO. TAMPONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS AMBIENTAIS E AO MERCADO DE CONSUMO. INOCORRÊNCIA DE DANO. Afigurando-se incontroversa a ausência de licença ou outorga do Poder Público para captação da água, como exige o artigo 12, II, Lei n.º 9.433/97, cabível o tamponamento do poço artesiano, mantido o prazo para tanto fixado na sentença, já que nada foi carreado aos autos para evidenciar a efetiva impossibilidade do seu atendimento. Em se tratando de debate em torno de danos ao meio ambiente e ao consumidor, viável a inversão do ônus da prova, forte no artigo 6.º, VIII, CDC e no princípio da precaução. Despropositado raciocínio quanto ao cabimento de indenização por danos ambientais e ao mercado de consumo, já que, quanto ao primeiro, mostra-se suficiente o tamponamento para estancar eventual contaminação da água, uma vez não verificada maior extensão no comprometimento da sua qualidade, e, em relação ao segundo, não evidenciada a sua efetiva utilização na fabricação dos alimentos congelados, o que não foi atestado pela vigilância sanitária. (Apelação Cível Nº 70046997573, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 18/04/2012)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. ALAGAMENTO DE VIA PÚBLICA. LEGIMITIDADE DO MUNICÍPIO. DESCABIMENTO DO CHAMAMENTO À LIDE DO LOTEADOR. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. Não há omissão no julgado. A discussão estabelecida na lide diz com a legitimidade do Município de figurar em ação civil pública que visa reprimir dano ao meio ambiente. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público o dever de defendê-lo e preservá-lo, de acordo com o art. 225 do CF. Disso resulta a legitimidade do Município para responder a demanda. São requisitos
urbanísticos do Loteamento aqueles descritos no art. 4º na Lei n. 6.766/79, considerando-se equipamentos urbanos, o abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais (art. 5º da Lei n. 6.766/79). Em se tratando de dano ao meio ambiente (alagamento de via pública) é meramente facultativa o chamamento ao processo do loteador porquanto a responsabilidade civil por danos ao meio ambiente é objetiva e solidária, nos termos do art. 14, § 1.º da Lei n. 6.938/81. Não há prescrição da ação civil pública porque o dano ao meio ambiente se renova dia a dia. Embargos de declaração rejeitados. (Embargos de Declaração Nº 70045965274, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 23/11/2011)
Ainda, verifica-se a possibilidade de concessão de antecipação de tutela:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VAZAMENTO DE PRODUTOS QUÍMICOS UTILIZADOS NA PRESERVAÇÃO DE MADEIRA. CONTAMINAÇÃO DO SOLO, CURSOS DÁGUA E ÁGUAS SUBTERRÂNEAS. POSSÍVEL CONTAMINAÇÃO DO RIO TAQUARI. PRODUTOS UTILIZADOS NO TRATAMENTO DE POSTES DE ILUMINAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DECISÃO CONFIRMADA. ASTREINTE. REDUÇÃO DO VALOR. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E SUFICIENCIA. EXCLUSÃO DA CEEE-GT DO PÓLO PASSIVO. 1. Exclusão da CEEE-GT do pólo passivo. Considerando que o órgão do Ministério Público, ao ajuizar a Ação Civil Pública, não direcionou a lide contra a CEEE-GT, mas apenas à CEEE-D e AES SUL, dentre outros, descabe a inclusão da mesma, de ofício, pelo magistrado a quo, sobretudo quando esta não era a intenção do autor da ação. 2. Mérito. Em evidenciado iminente perigo de irreversibilidade do dano ambiental, o qual se perpetua há longa data, considerando ainda que a ação fora ajuizada em 2008 e, de lá para cá, muito embora as tratativas extrajudiciais, inclusive com pedidos de suspensão do processo, nada fora feito, não se tem mais como aguardar o final da lide para agir em defesa do meio ambiente. O processo se encontra em fase de produção de provas, especialmente a pericial, o que, sabe-se, é extremamente demorado, justamente em razão da complexidade da matéria. Muito embora não se tenha nos autos laudo atualizado da FEPAM, tal não se mostra suficiente para o indeferimento da medida. Primeiro porque eventual inércia da Fundação Estadual de Proteção do Meio Ambiente não implica no afastamento da urgência e no impedimento do agir do Poder Judiciário. Ao contrário, exige deste um olhar ainda mais atento para situações tão calamitosa e danosa como a que se apresenta. Segundo, há nos autos laudos do Batalhão Ambiental da Brigada, dando conta da contaminação da área, cujos efeitos vêm se proliferando e causando danos a cada dia mais irreversíveis, ou de difícil reversão. Laudos que vieram acompanhados de fotografias que bem retratam o abandono e a precariedade da área contaminada. Contaminação esta que não é negada pela parte demandada. Contaminação do solo, cursos dágua e águas subterrâneas por diversas substancias químicas, como metais e compostos orgânicos semi-voláteis - SVOCs. 2.1 Prazo para cumprimento. Razoabilidade dos prazos fixados, sobretudo face à urgência e o perigo iminente de irreversibilidade dos danos causados, com grande possibilidade, ainda, de existência de focos ativos de contaminação. Agir dos réus que vem sendo protelado desde o ano de 2007. 2.2 Valor da astreinte. Natureza coercitiva, e não punitiva. Visa um fazer por parte do Poder Público. Incidente, portanto, a regra do art. 461, §4º, do Código de Processo Civil. Valor adequado, haja vista a natureza do direito em discussão. Redução do valor, de R$ 10.000,00 para R$ 5.000,00 ao dia. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento Nº 70046163093, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 21/03/2012)
