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Junho de 2016 - Edição nº 38Este Boletim foi redigido meramente para fins de informação e debate. Não deve ser considerado opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
PREVNOTÍCIAS é elaborado mensalmente pela Área Previdenciária de PINHEIRO NETO ADVOGADOS, composta por 14 integrantes, sendo 4 sócios, 2 consultores, 7 associados e 1 estagiário.
Direito Comentado
Depósito recursal não é passível de compensação de ofício (p. 6) TRT da 3ª Região entende que a criação posterior de norma coletiva não altera a
natureza salarial do auxílio-alimentação (p. 3)
Tribunais
TST tem novo entendimento quanto ao fato gerador da contribuição previdenciária na incidência de multa e juros de mora (p. 2)
STF analisa constitucionalidade do tema da não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias (p. 2)
Legislação
Receita Federal prorroga prazo para consolidação do REFIS da Copa (p. 5) TRF da 3º Região afasta incidência das contribuições previdenciária sobre ações
DIREITO PREVIDENCIÁRIO NOS TRIBUNAIS
TST tem novo entendimento quanto ao fato gerador da
contribuição previdenciária na incidência de multa e juros de
mora
Foi decidido pelo Pleno do TST que, com o advento da Lei nº 11.941/09, o fato gerador da contribuição previdenciária teria passado a ser a prestação de serviço, e não mais o pagamento resultante de condenação trabalhista. Como consequência, a correção monetária e os juros incidentes sobre a contribuição previdenciária devida passaram a ser contabilizados a partir da data da prestação de serviço.Sendo assim, além de o fato gerador da contribuição previdenciária passar a ser a prestação do serviço, instituiu-se
o regime de competência para
aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa. Essa situação deixou o cenário diferente para as empresas, que terão que arcar no final das ações trabalhistas com altos encargos, devido ao atraso nos pagamentos.
O tema deverá ser levado ao Supremo Tribunal Federal em razão dos seus efeitos.
STF analisa constitucionalidade do tema da não incidência de
contribuição previdenciária patronal sobre verbas
indenizatórias
O STF deverá analisar a presença ounão de Repercussão Geral no tema referente à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias, aviso prévio indenizado,
décimo terceiro proporcional,
auxílio doença e horas extras.
A votação foi aberta pelo Ministro Luiz Fux que se manifestou em
sentido contrário ao
reconhecimento da natureza
constitucional do tema. Até o momento, são 6 votos contra o reconhecimento da repercussão geral e 1 voto a favor. A votação seguirá nos
próximos dias devendo encerrar-se até dia 7.7.2016.
É importante lembrar que a natureza indenizatória das verbas pagas a título de auxílio-doença/auxílio-acidente, aviso prévio indenizado e seus reflexos e adicional de 1/3 de férias gozadas já foi reconhecida pelo STJ em sede de recursos repetitivos. Assim, com relação à essas verbas, o não reconhecimento da repercussão geral pelo STF significaria a manutenção, em definitivo, do posicionamento favorável do STJ.
TRT da 3ª Região entende que a criação posterior de norma
coletiva não altera a natureza salarial do auxílio-alimentação
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ªRegião (“TRT da 3ª Região”) proferiu acórdão no sentido de que a criação posterior de norma coletiva ou adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador (“PAT”) não pode alterar a
natureza salarial de
auxílio-alimentação já pago aos empregados. No caso concreto, o empregador recebia os valores a título de auxílio-alimentação desde a sua admissão, em 1992, sendo que a adesão da empresa ao PAT ocorreu em 2008 e a Convenção Coletiva de Trabalho indicando que tais verbas seriam indenizatória é datada de 2009.
Diante disso, entendeu o TRT da 3ª Região que a adesão posterior do empregador ao PAT ou a pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório ao auxílio-alimentação, não altera a natureza salarial da referida parcela que já era percebida habitualmente pelos empregados.
Assim, sobre essas parcelas devem ser calculadas todos os benefícios trabalhistas e também as contribuições previdenciárias e aquelas destinadas a Terceiras Entidades.
É importante lembrar que, a posição pacífica do STJ é no sentido de que o pagamento do auxílio-alimentação in
natura não ostenta natureza salarial,
razão pela qual não estaria sujeito as contribuições previdenciárias e aquelas destinadas a Terceiras Entidades. A interpretação dada pelo STJ também já foi adotada pelo CARF que, em recente decisão, entendeu que a não incidência da contribuição previdenciária sobre alimentação abarca todas as distribuições in natura
– seja dada em alimentação
propriamente dita, seja em ticket -, independentemente da inscrição da empresa no PAT.
TRF da 3º Região afasta incidência das contribuições
previdenciária sobre ações adquiridas por empregado
em plano de Stock Option
Em recente decisão, o TribunalRegional Federal da 3º Região (“TRF da 3ª Região”) julgou favoravelmente aos interesses dos contribuintes caso envolvendo a cobrança das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de plano de Stock Option. Trata-se de um assunto pouco discutido e julgado perante o
Poder Judiciário e que segue bastante polêmico, o que torna a decisão ainda mais relevante.
No caso específico, empresa brasileira ajuizou ação judicial para obter proteção contra a cobrança das contribuições previdenciária sobre o valor obtido pelos seus empregados
em razão da adesão ao programa de opção de compra de ações (Stock
Option). Ou seja, não houve autuação
pelas autoridades fiscais, mas uma atuação preventiva da empresa para se proteger contra um eventual risco futuro.
Na decisão, o tribunal reconheceu a compra de ações da empresa pelo empregado, ainda que em condições privilegiadas, cria uma relação jurídica contratual. A partir desse raciocínio, concluiu que o valor final obtido pelo empregado em razão do plano de
Stock Option não decorreria de recompensa à sua força de trabalho, mas sim de um contrato mercantil. Justamente por não representar uma contraprestação ao trabalho exercido, o tribunal entendeu que não poderia esse valor ser considerado como remuneração para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias. Embora não tenha analisado o plano de Stock Option a fundo, trata-se de relevante decisão sobre o assunto que poderá influenciar outros casos futuros.
ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS RELEVANTES
Receita Federal prorroga prazo para
consolidação do REFIS da Copa
Por meio da Portaria ConjuntaPGFN/RFB nº 922/2016, as empresas agora possuem prazo de 12 a 29.7.2016 para apresentarem as informações sobre os débitos parcelados com base na Lei nº 12.996/04. Essas informações incluem a indicação dos débitos parcelados ou quitados à vista com prejuízo fiscal de IRPJ ou base negativa de CSLL, do número de prestações pretendidas e do montante utilizado de prejuízo fiscal e base negativa.
Lembrando que esse prazo se aplica aos contribuintes que aderiram a quaisquer modalidades de parcelamento da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 13/2014 e que tenham débitos a consolidar nas modalidades “débitos previdenciários administrados pela PGFN” ou “débitos previdenciários administrados pela RFB”, bem como aderiram à modalidade de pagamento à vista com utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, relativas aos débitos previdenciários administrados pela PGFN e pela RFB.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO COMENTADO
Depósito recursal não é passível de compensação de ofício
Cristiane Ianagui Matsumoto GagoDiego Filipe Casseb Guilherme Gregori Torres
Sócia e Associados da Área Previdenciária de Pinheiro Neto Advogados
A legislação relativa a processos administrativos federais previa que, para interposição de recurso administrativo, era necessário realizar depósito de valor correspondente a 30% da exigência fiscal em discussão, com fundamento no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72 (com a redação dada pela Lei nº 10.522/02) e no artigo 126, § 1º, da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 10.864/03).
Posteriormente, o STF analisou a exigência correspondente a esse depósito administrativo e concluiu pela sua inconstitucionalidade, por violar os princípios do contraditório, da ampla defesa e do exercício do direito de petição. Em razão disso, foi proferida a Súmula Vinculante nº 21, segundo a qual “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” Posteriormente, os dispositivos legais relativos à exigência de depósito recursal foram revogados.
Apesar de não haver mais necessidade de realização de depósito recursal como condição para admissibilidade de recurso administrativo e apesar do reconhecimento de sua inconstitucionalidade, para os casos de depósito já realizado, a devolução desse montante ao contribuinte (que deveria ser simples e imediata) nem sempre ocorre de forma fácil, em razão de dúvida quanto à interpretação da legislação tributária.
Uma dessas dúvidas decorre da necessidade de devolução do valor depositado ao contribuinte versus o procedimento de compensação de ofício regulamentado pela Receita Federal.
A Instrução Normativa nº 1.300/2012, que dispõe acerca das normas para restituição, compensação, ressarcimento e reembolso de tributos no âmbito da Receita Federal, determina que, anteriormente à devolução de valores ao contribuinte, deve-se verificar a existência de débitos para eventual compensação de ofício com o crédito pleiteado por meio de pedido de restituição administrativo. A possibilidade de realização de compensação de ofício foi considerada válida pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.213.082/PR (caso representativo de controvérsia).
A dúvida então é se, no momento da devolução do depósito recursal ao contribuinte, as autoridades fiscais devem ou não procurar outros débitos em aberto para realizar a tal compensação de ofício.
Acerca do assunto, foi proferida a Solução de Consulta Interna Cosit nº 7/2016. Nela se entendeu pela impossibilidade de compensação de ofício dos depósitos administrativos, pois esses não se confundem com pagamento de tributo ou receita não administrada pela Receita Federal.
Na Solução Interna Cosit nº 7/2016 concluiu-se que há três possibilidades com relação ao depósito administrativo: (i) devolução se houver decisão administrativa favorável; (ii) restituição se ainda não houver decisão administrativa e o pedido for protocolado até cinco anos após o depósito; ou (iii) conversão em pagamento se houver decisão parcial ou integralmente desfavorável.
A nosso ver, o direito à devolução do depósito recursal deveria ter efeito imediato e independente da existência ou não de decisão administrativa favorável ou desfavorável, pois foi instituído como condição para a interposição de recurso e, posteriormente, foi declarado inconstitucional. Não obstante, o reconhecimento de que esse depósito não pode ser objeto de compensação de ofício já é um avanço na interpretação de que o contribuinte que o realizou tem direito legítimo de o receber de volta, por não se confundir com modalidade de extinção do crédito.
O boletim previdenciário PrevNotícias é desenvolvido mensalmente pelos profissionais que integram a Área Previdenciária de Pinheiro Neto Advogados.
Sócio Coordenador: Sérgio Farina Filho
Sócios da Área Previdenciária:
Luiz Roberto Peroba Barbosa, Tércio Chiavassa, Marcos de Vicq de Cumptich e Cristiane I. Matsumoto Gago
Colaboraram com esta edição: Cristiane I. Matsumoto Gago, Diego Filipe Casseb, William Roberto Crestani, Laura Castello Branco Vianna, Danielle Silva Smagasz, Marcela Martins Norris Nelson e Guilherme Gregori Torres
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