Constrição judicial da marca empresarial princípio da menor onerosidade

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RAFAEL SILVA RACHADEL

CONSTRIÇÃO JUDICIAL DA MARCA EMPRESARIAL PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE

Florianópolis 2010

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Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Alexandre Russi.

Florianópolis 2010

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RAFAEL SILVA RACHADEL

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianópolis, 30 de Junho de 2010.

______________________________________________________ Professor e orientador Alexandre Russi, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________ Examinador: Prof. Flávio Nodari

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________________

Examinadora: Profa. Emiko Ferreira

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis, 30 de junho de 2010.

_________________________________ RAFAEL SILVA RACHADEL

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Aos que considero porto seguro da minha existência, meus pais, Rozalva e Paulo, formadoras do meu caráter e espelhos de meus avós. Àquela que entrou na minha vida e me reensinou a virtude de amar e ser amado, minha namorada Gisele, companheira inestimável na crença do futuro brilhante. Sinceramente a vocês dedico este trabalho.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus por ser meu guia, por apontar-me os caminhos seguros da caminhada e por zelar pela minha segurança na escolha das amizades.

Aos meus avós (in memoriam), cada um do seu jeito especial, por criarem uma geração abençoada, e me fazerem sentir saudade de ser criança.

Aos meus pais, Rozalva e Paulo, por serem meus exemplos de batalha e de dignidade. As minhas irmãs e seus companheiros por zelarem pela família e colaborarem em suprir minha falta nos momentos de dedicação ao estudo.

À minha querida namorada Gisele, pelos momentos que foi suporte emocional e técnico no aprendizado jurídico, além de estar ao meu lado para, conjuntamente, delinear as metas e realizar os sonhos.

Aos grandes amigos que me incentivaram e influenciaram na escolha da carreira jurídica, Cléia e Carlos Augusto, alem dos amigos da família Madalena que fortemente apoiaram nos momentos de batalha para a entrada na universidade.

Ao grande amigo Raphael de Andrade, por colaborar incansavelmente na ajuda, através do possível e do impossível, com os materiais de estudo.

Ao meu sócio e amigo Luiz Barazzutti, formador do meu conhecimento empresarial negocial durante os últimos anos da graduação.

Aos amigos Joubert e Solange, sempre próximos e companheiros na preocupados com a integração da turma nas festas e afins.

Aos amigos da comissão de formatura, Claudia, Gisele, Guilhermo, Hellena, Joubert e Marinize, por suportarem incansavelmente os desafios de auxiliar na construção de um dos meus sonhos: uma bela formatura.

Ao amigo, professor e orientador Alexandre Russi, pessoa por quem tenho especial admiração e respeito, observado pela forma como, sensivelmente, conduziu a orientação de um tema tão carente de material. Obrigado pela oportunidade.

A todos meus amigos que, de uma forma ou de outra, participaram desta empreitada.

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“O Sucesso está um pouco além de onde as pessoas comuns desistem” (Autor desconhedido).

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RESUMO

O presente trabalho monográfico possui como tema a penhora da marca, elemento de identificação de produtos da empresa perante aos consumidores, tendo como objetivo geral, a demonstração dos posicionamentos da jurisprudência no tocante a constrição de bens incorpóreos, mais especificamente à marca. Para tanto, na realização da pesquisa, utilizou-se o método dedutivo de abordagem, com pesquisa bibliográfica exploratória consistindo principalmente na análise de doutrina e jurisprudência, bem como, na observação da legislação pertinente ao tema. No certame, observar-se o entendimento acerca da marca e da importância dada pela lei de propriedade industrial, a compreensão do emprego do rol de penhora aos bens incorpóreos, a importância da marca como patrimônio intangível, alem dos efeitos provocados pela restrição de diretos implicados ao titular do registro da marca. Em derradeiro, fica-se evidenciada carência na satisfação, tanto do credor quanto do devedor, e a confirmação de que o instituto da penhora da marca, se mal empregado, pode ainda repercutir de forma diversa da desejada, visto que o efeito jurídico sobre a constrição gera abalo na imagem empresarial, desvalorizado pela própria marca.

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LISTA DE SIGLAS

ART – Artigo

CC – Código Civil

CF – Constituição da Republica Federativa do Brasil

CPC – Código de Processo Civil

IDS – Instituto Donnemann Siemesen de Estudos de Propriedade Intelectual: LEF – Lei de Execuções Fiscais

LPI – Lei de Propriedade Industrial STJ – Superior Tribunal de Justiça

TRF1 – Tribunal Regional Federal da Primeira Região TRF4 – Tribunal Regional Federal da Quarta Região

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...10

2 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DE BENS INCORPÓREOS E MARCA ...12

2.1 COISAS E BENS ...12

2.1.1 Bens Incorpóreos...14

2.2 A MARCA ...17

2.3 LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (LPI) ...22

2.3.1 Histórico da Lei de Propriedade Industrial ...22

2.3.2 Lei nº 9279/96 – Atual Lei de Propriedade Industrial ...24

3 PENHORABILIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) ...29

3.1 FORMAS DE PENHORA PREVISTAS NO CPC...29

3.2 ORDEM DE PREFERÊNCIA ...33

3.3 NOVOS DIRECIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE A ORDEM DE PREFERÊNCIA DE BENS À PENHORA ...36

4 MARCA: O PATRIMÔNIO INCORPÓREO E O PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE NA PENHORA...43

4.1 MARCA COMO PATRIMÔNIO EMPRESARIAL...43

4.2 PENHORA DE BENS INCORPÓREOS ...47

4.3 PENHORA DA MARCA E O PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE ...51

5 CONCLUSÃO ...60

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1 INTRODUÇÃO

O Brasil, por se tratar de um país onde o visual tem uma influência saliente nas decisões de seus consumidores, a formação da opinião pública cria-se facilmente na mentalidade alheia pelo vínculo entre um produto e uma marca.

Talvez por esse motivo, é cada vez mais comum a procura de empresas especializadas em proteção de registros de propriedade industrial, haja vista a velocidade com que os empresários têm percebido a multiplicação de cifras, quando incorporam um símbolo identificando seu negócio.

Por isso, o presente trabalho tratará da marca como um dos bens importantíssimos do círculo empresarial moderno e, problematicamente, como a aplicação de restrições judiciais sobre ela pode ter uma repercussão não só interessante, mas muitas vezes contundente.

Para tanto, no primeiro capítulo serão explanados conceitos partindo-se das definições a respeito de coisas e bens, trazendo para a atualidade a visão de bens incorpóreos, e até a proteção da marca.

Na seqüência, uma visão parcial da Lei de Propriedade Industrial será exibida, obviamente apontando para o bem incorpóreo em apreço. É ele bem relevante na sua essência observado assim, na discussão histórica da preocupação dos inventores com suas criações e com seus mercados.

Não esqueçamos aqui de que, se há preocupação jurídica com propriedade imaterial, há a atenção do judiciário. Dado o motivo, no segundo capítulo estarão presentes informações referentes às formas de penhora dos bens imateriais, bem como a preferência destes dentro do rol de gradação estipulados pelo art. 655 do CPC.

Como de praxe no direito, os direcionamentos jurisprudenciais atuais comporão parte da obra, porquanto que expressam o dia-a-dia das insurgências do operador de direito nas ações de credores a fim de expropriarem bens e direitos de devedores.

De fecho, o terceiro capítulo abordará o estudo da importância da marca na vida empresarial, explanando em pinceladas rápidas o cenário que é preenchido na perspectiva da economia e da contabilidade. Predominantemente, no ramo jurídico, a pesquisa está alicerçada no aproveitamento que o direito faz das

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possibilidades jurídicas aplicadas aos intangíveis, na marca como foco. Ademais, haverá ainda olhar critico sobre alguns julgados que vedam as penhoras baseadas no princípio da menor onerosidade.

A metodologia escolhida para realizar a pesquisa compreende o método de abordagem dedutivo que, a partir da análise de fatos, partindo-se do geral para o particular, leva a uma conclusão. Por sua vez, o critério utilizado na composição da pesquisa será o bibliográfico, extraindo-se de doutrina, de artigos jurídicos, de jurisprudência, e de legislação pertinente, as informações que constarão nas referências bibliográficas.

É de se perceber que o tema instiga discussões outras, porém, esta monografia se digna a afetação constritora da propriedade industrial, apontando para o signo empresarial delimitado nas regras descritas no CPC. Seguramente, não existe aqui pretensão de se exaurir o tema, visto que abre as portas para um vasto campo de debates, sobretudo porque existem ainda poucos julgados a respeito.

Assim, por bem da educação e do desenvolvimento científico é fundamental a confecção de novas obras especializadas sobre o assunto, pois o acervo disponível é carente de estudos nesta área. A singela colaboração do presente trabalho é mais um compilado disponível para ajudar a ampliar os estudos sobre o assunto.

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2 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DE BENS INCORPÓREOS E MARCA

Aos poucos, a comunidade empresarial e jurídica vem percebendo a importância dos bens incorpóreos e, entre elas, a Marca, que é um dos símbolos da modernidade empresarial, e que pode ser posta em estudo a vários campos da sociedade acadêmica.

No entanto, para adentrarmos em considerações a respeito desse tipo de bem patrimonial é importante entendermos alguns conceitos anteriores, fundamentais para apontamentos atuais acerca da Marca.

2.1 COISAS E BENS

Ao se fazer uma leitura em algumas doutrinas é rápido entender porque não é fácil conceituar Bem e Coisa, pois as definições ora são distintas, ora se confundem, além disso, os conceitos evoluem e se adaptam através dos anos

conforme o momento histórico-social1.

Prova disso é a distância nas informações das doutrinas, pois coisa e bem, nem sempre estão em harmonia, porque em alguns momentos coisas são o gênero e bens, a espécie, em outros momentos a situação se inverte, e por fim podem ainda, em dado momento, serem tratados como sinônimos por coincidirem

em significado.2

Por isso, não há, nesse sentido, senso comum na doutrina para conceito de ambos. O código civil de 1916 já utilizara o termo “bem” para nomear o Livro II da Parte Geral, e em momento diferente, na Parte Especial, quando tratara a os artigos

atinentes à propriedade, utiliza somente o termo “coisa”.3 Da igual forma, a seção III

1

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 309.

2

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v.1, p. 144.

3

VIANA, Rui Geraldo de Camargo; NERY, Rosa Maria de Andrade. Temas Atuais de Direito Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 63.

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do mesmo Livro era intitulada “Das Coisas Fungíveis e Consumíveis”, e nessa seção o art. 51 o núcleo encontrado se refere a “outros a bens móveis e imóveis”.

Venosa, já na sua obra civilista, ao fazer menção do assunto, ensina que os autores não chegaram ainda na tranqüilidade ao tentar achar definições precisas para Bens e Coisas:

Não deve o termo ser confundido com coisas, embora a doutrina longe está de ser uníssona. Bem, numa concepção ampla, é tudo que corresponde a nossos desejos, nosso afeto em uma visão não jurídica. No campo jurídico, bem deve ser considerado aquilo que tem valor, abstraindo-se daí a noção pecuniária do termo. Para o direito, bem é uma utilidade econômica ou não econômica.4

Convém exemplificarmos, pelo menos, mais um caso onde os conceitos se confundem para lembrarmos que o operador do direito vive desses conceitos e são eles saudáveis para evoluir o mundo jurídico. Eis o recorte do mesmo estudo de Venosa:

Todavia, não há acordo entre autores sobre a conceituação de coisas e bem. Na verdade há bens jurídicos que não podem ser nomeados como coisas, como é o caso da honra, da liberdade, do nome. Essa afirmação, porém, não é unânime na doutrina, assim é o Direito.5

Para o Atual Código Civil, o direto civil brasileiro trouxe os ensinamentos do direito romano, e dele, inicialmente, uma parte do entendimento para a palavra “bem“ no seu sentido jurídico:

São todas as coisas que têm dono, que são apropriadas por uma pessoa. Podem ser materiais, concretas ou imateriais, abstratas. Necessitam da posse, através do "animus x corpus", ou seja, da vontade e da força física de quem deseja se apossar e dominar.6

Após Roma, enquanto que o Código Civil de 1916 nos traria as divergências de significado pela má colocação dos termos em tábua, o código que vige atualmente tentaria unificar e melhor transmitir a informação para os juristas. Fiúza nos orienta a seguir, como feito pelo Regramento outorgado em 2002. O

Código Civil de 2002 utiliza apenas o termo bem7.

4

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v.1. p. 304.

5

6

TUDO DIREITO. Direito Romano: Aulas – Primeira Parte, Direito das Coisas. Disponível em: <http://www.tudodireito.com.br/aula_nova.php?disc=11&cod=19>. Acesso em: 15 abr. 2010.

7

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Em que pese aos entendimentos mundo doutrinário, Serpa Lopes nos tranqüiliza e dá seqüência ao nosso estudo.

Sob o nome de coisa, pode ser chamado tudo que existe na natureza, exceto a pessoa, mas como bem só é considerada aquela coisa que existe proporcionando ao homem uma utilidade, porém com o requisito essencial de lhe ficar suscetível de apropriação.8

Assim, embora as definições versem para os mais variados lados desde o direito romano até o atual código civil, para nosso estudo, podemos explanar, a partir dos entendimentos anteriormente explanados, que o Bem é dos tipos entre as Coisas a qual pode receber apropriação pelo homem.

2.1.1 Bens Incorpóreos

A título de explicação, cabe apresentarmos algumas considerações referentes a patrimônio, e na seqüência especificar as pontuações sobre bens incorpóreos.

Essas considerações se fazem importantes, pois é comum a associação pura entre patrimônio e bens corpóreos, deixando de fora outros bens, entre os quais existem também os bens incorpóreos. No entanto, cabe no patrimônio toda a gama de relações jurídicas, direitos e obrigações de credito e débito, “valoráveis

economicamente e que pertencem a uma pessoa natural ou ideal”.9

Por sua vez, de acordo com Ricardo J. Ferreira e aproveitando o conceito para o Direito Empresarial, a Contabilidade considera Bem algo que possa ter valor econômico; que possa ser avaliado em moeda. Da mesma forma, não trata, neste sentido, de outros bens não mensuráveis economicamente como vida, liberdade, etc.10

8

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 381.

9

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.1 p. 257.

10

FERREIRA, Ricardo J. Contabilidade Geral. Disponível em:

<http://www.vemconcursos.com/arquivos/aulas/Ricardo_Contab_Cap2.pdf>. Acesso em: 16 abr. 2010.

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Os bens classificam-se em vários critérios, dentre os quais, cita a doutrina, quatro grandes grupos: bens considerados em si mesmos, bens reciprocamente considerados, bens considerados em relação às pessoas e bens que se acham

dentro e fora do comércio.11 Entretanto, concentraremo-nos somente no primeiro

item da grande classificação, o qual abarca os bens corpóreos e os bens incorpóreos.

Em primeiro plano, podemos utilizar como referência a definição ensinada por Silvio de Salvo Venosa, mesmo que em dado momento, mais adiante na sua obra, considere ele a distinção de bens corpóreos e incorpóreos de importância relativa:

Bens Corpóreos são aqueles que nossos sentidos podem perceber: um automóvel, um animal, um livro. Os bens incorpóreos não têm existência tangível. São direitos das pessoas sobre as coisas, sobre o produto de seu intelecto, ou em relação a outra pessoa, com valor econômico: direitos autorais, créditos, invenções. 12

Vale ratificar que em momento algum o código civil faz divisão conceitual de bens, todavia, apesar de existirem algumas peculiaridades pontuais, a doutrina tem hoje bons entendimentos de bens corpóreos e bens incorpóreos. Em praticamente todas as obras doutrinárias observam-se as semelhanças conceituais.

Nessa esteira, os bens corpóreos, sejam eles materiais, possuem em si a existência física para o mundo jurídico. De outro lado, os incorpóreos são necessariamente imateriais e possuem na sua essência a existência meramente conceitual. Em outras palavras, aqueles que são providos de materialidade ocupam um local no espaço, são corpos dotados de forma física são os bens patrimoniais corpóreos. Os incorpóreos, contrariamente, são direitos sobre bens patrimoniais não palpáveis e imperam sobre as criações intelectuais, científicas, de credito. E mais, a distinção conceitual é mister importante como diz o exemplo: a natureza do negócio jurídico de alienação ou se faz por contrato de compra em venda ou se faz por

cessão de direitos. 13

No mesmo plano, a sabatina do professor Washinton de Barros Monteiro traz praticamente os mesmos conceitos pincelados com termos do Digesto Romano.

11

FIÚSA, César. Direito Civil: Curso Completo. 9. ed. Belo Horizonte: Del rei, 2006. p. 184.

12

13

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Corpóreos são os bens dotados de existência física, material, que incidem ou recaem sobre os sentidos (res corporales sunt, quae tangi possunt). Incorpóreos os que, embora de existência abstrata ou ideal, são reconhecidos pela ordem jurídica, tendo para o homem valor econômico (incorporales, quae tangi non possunt). Entre os primeiros estão, por exemplo, os bens imóveis por natureza, especificados no art. 79 do Código Civil de 2002; entre os segundos, a propriedade literária, científica e artística (lei n. 9610, de 19-2-1998), o direito à sucessão aberta (art. 80, n. II) e a propriedade industrial (lei n. 9279, de 14-5-1996, alem dos direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram (art. 80, n.I, do Cód. Civil de 2002).14

No geral, não há que se fugir das explicações semelhantes acerca de bens. Contudo, as acepções transbordam sobre as barreiras jurídicas e estão presentes em outros ramos que são amplamente utilizados no direito empresarial. Para tal, elencamos abaixo uma definição jurídica e uma contábil desse tipo de bem para fortalecer a comparação. Conceito Jurídico:

Corpóreos: os que têm existência física, material e podem ser tocados pelo homem. São objetos de compra e venda, doação, permuta.

Incorpóreos: de existência abstrata ou ideal, mas com valor econômico, como o direito autoral, o crédito, a sucessão aberta, o fundo de comércio etc. Sua alienação faz-se pela cessão (cessão de crédito, de direitos hereditários etc.).15

E o semelhante conceito contábil :

1.1 Bens tangíveis, corpóreos, concretos ou materiais – têm existência física, existem como coisa ou objeto.

1.2 Bens intangíveis, incorpóreos, abstratos ou imateriais – não possuem existência física, porém representam uma aplicação de capital indispensável aos objetivos da empresa, e cujo valor reside em direitos de propriedade que são legalmente que são legalmente conferidos aos seus possuidores. Exemplos de bens intangíveis: direitos sobre marcas, patentes, direitos autorais, ponto comercial, fundo de comércio, ações ou quotas do capital de outras empresas, etc.16 (grifo nosso)

Por fim, apesar de não acolhidos na teoria da legislação civil atual, é vasto o uso pelo direito empresarial dos termos e definições de bens corpóreos, bens incorpóreos e, daqui por diante, também serão tratados como tangíveis e intangíveis. O principal intangível a ser tratado será a Marca.

14

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.1 p.176-177.

15

INVESTIDURA PORTAL JURÍDICO. Biblioteca Jurídica, Dos Bens. Disponível em:

<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/direitocivil-geral/309-bens.html>. Acesso em: 24 de abr. 2010.

16

BIU, André. Funções da Contabilidade. Disponível em:

<http://www.algosobre.com.br/contabilidade-geral/funcoes-da-contabilidade.html>. Acesso em: 24 de abr. 2010.

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2.2 A MARCA

Os bens intangíveis, dentre eles a marca, são hoje amplamente conhecidos pelo mundo acadêmico. Todavia, esses bens vêm sendo observados com mais apreço, pois a valorização que o mundo moderno descobriu para eles, é de suma importância à administração jurídica e empresarial dos bens incorpóreos, como é o caso da marca.

Para tanto, continuaremos a tratar mais especificamente da marca, sendo

esta tratada como bem integrante da propriedade industrial.17

As empresas apresentam ao mercado consumidor serviços e produtos normalmente identificados por sinais distintivos visualmente perceptíveis, e que pelo

direito são intitulados de marca.18

Esses sinais distintivos, para Pontes de Miranda, são elementos individualizadores do estabelecimento através do seu titulo, ou os produtos por meio da sua marca, diferentemente do nome comercial, que é relacionado à pessoa jurídica e não caracteriza necessariamente sinal distintivo de uma coisa ou de uma

mercadoria.19

Interessante é ressalvar que na antiguidade, possivelmente, os sinais eram utilizados somente para identificar titularidade e não autoria:

2. Sinais distintivos na antiguidade e na Idade Média. Muito se discute se o uso dos sinais distintivos procedera ou sucedera, no direito, à atribuição da autoria das criações literárias ou artísticas. É de crer-se que os sinais distintivos apenas indicassem a titularidade dos bens corpóreos (vasos, esculturas, pinturas), como hoje, as marcas de gado (Ubi nomen meum

invenio, meum est).20

Outrossim, os entendimentos foram aperfeiçoados e trouxeram para a atualidade a inteligência da real aplicação do signo distintivo constante pela marca. Apesar de o registro formal facultativo, quando sim, ela é vinculada por um direito real de proprietário, e serve para afirmar perante o consumidor o valor de um

17

BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.111.

18

19

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2002. v.17. p. 33.

20

(19)

produto ou um serviço. Para tal, o êxito ou descrédito recai sobre o produtor ou

comerciante, porquanto que os consumidores na sua marca confiariam o prestígio.21

Para fechamento do conceito atinente a marca, novamente pelas palavras de Pontes:

A marca é o mais relevante dos sinais distintivos visualmente perceptíveis de produtos e serviços.

[...] A marca tem se distinguir. Se não distingue não é sinal de distintivo visualmente perceptível [...] Confundir-se-iam com as outras marcas registradas, ou apenas me uso, antes ou após ela. A distinção da marca há de ser em relação às marcas registradas ou em uso, e em si mesma; porque há marcas que falta qualquer elemento característico, marcas que são vulgaridades notórias.22

Do mesmo modo, há ainda a definição imposta pela Lei 9279/1996, Lei de Propriedade Industrial a qual sinteticamente trata a marca como sinal distintivo percebido visualmente, em que pese poder ser registrada desde que não haja

restrição pelas proibições legais.23

As marcas só existem para o mundo porque são utilizadas pelos comerciantes, de forma direta ou indireta, para determinar um valor agregado ao seu produto ou serviço. A forma direta relaciona-se diretamente sobre produto ou ao serviço, já as formas indiretas identificam a qualidade de um produto pelas suas propriedades ou atestam a conceituação em relação a uma entidade de alto

renome.24

De modo geral, no artigo 122 da lei de Propriedade Industrial temos a marca especificada entre três modalidades:

I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e

III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.25

21

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2002. v.17. p. 35.

22

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2002. v.17. p. 37-38.

23

BRASIL. Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996. Regul a direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>. Acesso em: 28 abr. 2010.

24

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.141

25

(20)

Nessa vereda, a marca de certificação, constante pelo inciso primeiro da referida lei, pode ser compreendida como um símbolo, um elemento visual marcante em um produto/serviço semelhante, mas de origem diferente, que para o consumidor uma distinção significativa ao concorrente. A caneta bic, o automóvel Fiat são exemplos desse tipo de marca diferenciadora do produto pela origem. O segundo inciso, não menos importante, orienta que a marca de certificação é aquela que caracteriza o produto por uma característica técnica atestada por norma, como por exemplo os produtos que contém a marca Inmetro. Por fim, o ultimo inciso trata da marca coletiva como aquela que surge de uma necessidade coletiva de destaque, e que veio de membros da uma entidade, como é o caso dos selos de procedência que identificam uma região geográfica de confecção do produto ou a prestação do serviço.26

A saber, marca de certificação e marca coletiva diferem-se, principalmente, quanto à natureza do titular do registro. Pela marca de certificação o responsável é um agente econômico, em geral empresário constituído, que tem como atividade avaliar e certificar a qualidade e/ou a conformidade de um produto ou serviço, desenvolvidos por outro empresário. Essa certificação não pode ter conferir direito a valor econômico sobre o item comercializado ao qual ele atesta. Já no caso da marca coletiva, o titular é um grupo de empresários, afiliados a sindicatos ou associações, e que são adeptos a uma ideologia a ser aplicada sobre os

elementos posto ao mercado de consumo.27

Da mesma forma, as marcas de certificação ou coletivas podem ser utilizadas por empresários, desde que consultem o regulamento dessas marcas, registradas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, e atendam as especificações. Cumpridas as exigências, nenhuma outra formalidade é necessária. Porém, caso alguém faça uso de tais marcas sem atender às regras estipuladas pelos proprietários, entidade detentora ou de certificação, concedidas pelo INPI, é responsabilidade exclusiva do titular da marca tomar as medidas judiciais cabíveis para coibir e reparar os danos provenientes do uso indevido. Contudo, se o usuário

26

27

(21)

da marca considerar o titular inerte quanto ao seu direito sobre o registro, pode

representar ao INPI, para que seja promovida a extinção do registro.28

As marcas também recebem uma classificação quanto a sua apresentação ou forma, conforme as palavras de Bertoldi:

a) marcas nominativas, que são aquelas identificadas apenas por palavras, mesmo que não constem no vernáculo e que não tragam consigo nenhuma forma particular ou diferenciada de suas letras ou combinação de letras; b) marcas figurativas, mais conhecidas como logotipos, que são aquelas apresentadas através de um desenho, colorido ou não, ou ate mesmo através de letras ou números, desde que escritos de maneira diferenciada e original;

c) marca mista, quando numa mesma marca conseguimos identificar formas figurativas e nominativas juntas;

d) marca tridimensional, aquela representada pelo formato característico, não funcional e particular é dado ao próprio produto ou ao seu recipiente. O exemplo típico dessa espécie de marca é frasco da Coca-Cola ou ainda o formato característico do recipiente de alguns perfumes.29

A classificação acima, por si só, já é clara e suficiente para entendimento da aplicação da marca quanto à forma, porém, para fixar o entendimento podemos ainda citar alguns exemplos desses signos qual seguem:

a) Para as nominativas temos: Varig, 3M, SONY;

b) Para as figurativas temos: O símbolo da tv Globo, o “M” do Mcdonalds; c) Para as mistas temos: Nike (nome mais símbolo), Havaianas (nome

com fonte própria);

d) Paras as tridimensionais: como já mencionado antes, o frasco da Coca-Cola.30

A título de esclarecimento, ainda que essa classificação seja bem defina principalmente para o INPI, os tipos de registros de marca, no ensinamento de Ulhoa Coelho, não tem uma utilidade para fins jurídicos, haja vista que qualquer que seja o tipo de marca, a proteção é idêntica.

Existem ainda duas outras classes, e essas sim, de importância significativa para o direito, sejam elas as marcas de alto renome, que são aquelas que, tendo em vista a sua vasta notoriedade perante os consumidores, conta com

28

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.143.

29

30

GUIMARÃES, Teresinha de Jesus. Introdução aos Conceitos da Propriedade Intelectual. In: 8º RECIPT, 2005. Rio de Janeiro. P. 26-29. Disponível em:

<http://www.redetec.org.br/repict/downloads/terezinha%20MARCAS%20-%20INPI-REPICT.ppt>. Acesso em: 30 abr. 2010; e INSTITUTO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Tipos de Marcas. Disponível em: <http://www.ipi.gov.mz/article.php3?id_article=9>. Acesso em: 30 abr. 2010.

(22)

proteção em todos os ramos de atividade, como por exemplo, Mcdonald’s, Coca-Cola ou Wolkswagen. O registro, neste caso terá de demonstrar a o conhecimento pelo amplo número de pessoas e por maior parte do território nacional. Em seguida, as marcas notoriamente conhecidas, que gozam de proteção especial e internacional, independentemente de terem elas seus registros no Brasil, serão protegida, pois o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial que estabeleceu proteção para essas marcas. Para estas, vale relembrar que somente recebe proteção em seu ramo de atividade, mesmo sem prévio registro depositado no INPI, diferentemente daquelas, que são

protegidas em todos os ramos, desde que devidamente registradas no Brasil.31

As marcas de alto renome e as notoriamente conhecidas expressam o ápice do desenvolvimento da marca e obviamente que a proteção sobre elas é imprescindível. Exemplo disso foi a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que reformou a sentença da 39ª vara cível a qual impedira a utilização do signo BPN pela empresa BPN Creditus Brasil (portuguesa). A nacional, que pleiteara o direito sobre a marca foi surpreendida pelo Tribunal, pois foi demonstrado que a marca Portuguesa é de alto renome, e que mesmo que não registrada no Brasil, é titular do direito.32

Além das definições a respeito da constituição da marca, é importante salientar que existem também orientações legais sobre o registro, além do que se pode e o que não se pode registrar como marca.

Para registrar uma marca é necessário preencher três condições básicas, conforme ditame de Ulhoa Coelho, quais sejam elas, novidade relativa, não-coincidência com marca notória e desimpedimento;

A primeira – novidade relativa – é exigida para que a marca cumpra a sua finalidade, de identificar, direta ou indiretamente, produtos e serviços, destacando-os dos seus concorrentes. Se a marca não for nova ela não atenderá essa finalidade. Note-se que não é exigida a novidade absoluta para a concessão do registro. Não é necessário que o requerente tenha criado o sinal , em sua expressão lingüística, mas que lhe dê, ou ao signo não lingüístico escolhido, uma nova utilização.[...]

O segundo requisito para o registro de marca é a não-coincidência com marca notoriamente reconhecida. Seu fundamento legal se encontra no art. 126 da LPI, que atribui ao INPI poderes para indeferir de ofício pedido de

31

32

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 487.387.4/2-00. Relator. Des. Fábio Quadros. São Paulo. 13 de janeiro de 2010. Disponível em:

(23)

registro de marca, que reproduza ou imite, ainda que de forma parcial, uma outra marca, que notoriamente não pertence ao solicitante.[...]

O terceiro requisito é o desimpedimento. O art. 124 da LPI apresenta extensa lista de signos que não são registráveis como marca. Em alguns incisos (IV, XIII, XV, XVI), na verdade, o legislador estabelece condições especiais para alguns registros, e não propriamente impedimento. É, por exemplo, o caso de pseudônimo ou apelido (como Pelé, ou Xuxa), cujo registro não é impedido, mas apenas condicionado à autorização da pessoa notoriamente conhecida por ele.33

Desse modo, o registro de um signo como marca assegura ao seu titular a propriedade e o uso exclusivo, pois passa a existir como bem de valor real, alem de

decorrer disso, direitos e deveres disposto pela LPI.34

A marca, portanto, ao ser registrada por seu titular passa a ter consigo proteção jurídica e valor econômico, e passa a fazer parte do ativo da empresa. É patrimônio que se destaca como bem incorpóreo, imaterial ou ainda intangível. Não é protegida puramente pela representação material de seu signo, mas sim, pela própria idéia de sua criação. A marca é o modelo que exterioriza, materializa, a idéia criativa.35

Nesse contexto, aprofundaremos um pouco mais no entendimento da Lei de Propriedade Industrial para, em seguida, demonstrar a importância dos patrimônios imateriais para as empresas, principalmente quanto à marca.

2.3 LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (LPI)

2.3.1 Histórico da Lei de Propriedade Industrial

A Propriedade industrial é o conjunto de normas que se aplica à criação intelectual e direcionada para a atividade de empresas. O termo industrial é sugerido por ser utilizado inicialmente na atividade industrial exclusiva, e é hoje integrante

33

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.158-162.

34

ROCHA FILHO, José Maria. Curso de Direito Comercial. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 188.

35

ROCHA FILHO, José Maria. Curso de Direito Comercial. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 188.

(24)

também do desenvolvimento de comércio e de serviços, apesar de o nome ter permanecido.36

Como somente o conceito aqui certamente não basta, alinhavamos daqui pra frente uma breve passagem dos primórdios inventivos até a aplicação da lei atual sobre os intangíveis, aqui a marca, e passamos a analisar.

Nesse sentido, afirmamos que o homem, por si só, é um ser inovador. A razão, que lhe foi entregue pela natureza, foi a ferramenta pela qual a evolução humana tomou proporção bem mostrada pela história ao longo de nossa vida.

No entanto, a preocupação com inovações começou a surgir conforme se descobriu a capacidade de produção e difusão em larga escala. Os primeiros registros doutrinários de proteção literária datam da segunda metade do século XV, pois nessa época passaram a existir os processos de impressão mecanizados. Já em 1330, o rei da França garantiu ao inventor Phelippe de Cacquery o direito sobre

a exploração do fabrico de vidros.37

Noutro momento, praticamente 150 anos após, em Veneza, tratou-se da permissão temporária de privilégio:

A Lei de Veneza de 19 de março de 1474 foi a primeira a ser sancionada que tratava especificamente sobre a concessão de um privilégio temporário, fazendo referência aos “homens com intelecto muito aguçado capazes de inventar e descobrir vários artifícios engenhosos”, os quais, para sua garantia, deveriam depositar o seu “invento ou descoberta” nos Escritórios dos Administradores da Municipalidade.38

Um pouco mais tarde, ano de 1623, na Inglaterra surgiu um texto legal que tratou da propriedade intelectual de forma orgânica, não sendo vinculada ao poder dos soberanos que demandavam as proteções como mera vontade discricionária. Para isso foi criado o Statute of Monopolies, tratando ele de outorgas de patentes

para invenções por um prazo de 14 anos.39

Neste diapasão, Fabio Ulhoa lembra que com a edição dessa lei, a exclusividade no desenvolvimento de certa atividade econômica passa a ter outros critérios diferentes de distribuição geográfica dos mercados, dos privilégios da

36

CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 145.

37

38

SOARES, 1998 apudBARCELLOS, Milton Lucídio Leão. Propriedade industrial & Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 21.

(25)

nobreza ou ainda, das restrições atinentes ao sistema feudal, e estende-se para proteger os inventos, as inovações, os utensílios e ferramentas. Desse modo, há um incentivo tácito aos criadores para que aprimorem as técnicas e suas descobertas. Ulhoa continua ainda que, não é por acaso que se pense como coincidência a

proteção aos inventores para contribuição na grande industrialização inglesa.40

Já no séc. XIX, após criações legais individuais dos países civilizados, foi realizada na França a Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, que em 1883 deu vida ao texto normativo acatado por onze países, entre eles o Brasil. Hoje, são mais de 130 países aderidos à convenção, os quais são amparados por um acordo que preceitua tratamento igualitário a todos os nacionais

quando detentores de privilégios concedidos por suas legislações locais.41

No Brasil, o primeiro texto legal de proteção da propriedade industrial foi apresentado pelo Alvará de Dom João VI de 1809, príncipe regente das colônias,

concedia monopólios por tempo determinado aos inventores.42

2.3.2 Lei nº 9279/96 – Atual Lei de Propriedade Industrial

Bertoldi colaciona que, após vários anos e após outra ratificação sobre propriedade intelectual, não menos importante, as normas brasileiras sobre o tema foram compiladas em um único documento chamado Código de Propriedade Industrial:

[...] o alvará expedido pelo Príncipe Regente D. João VI, de 1809, que concedia aos inventores o privilégio de se utilizarem seus inventos com exclusividade pelo prazo de quatorze anos. Esta regra foi reafirmada com a promulgação da Constituição Imperial de 1824, e desde aquela época repetidas leis se seguiram a respeito do tema, culminando com a edição do atual Código de Propriedade Industrial – Lei 9279, de 14.05.1996, que

39

40

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.134.

41

42

BARCELLOS, Milton Lucídio Leão. Propriedade industrial & Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 21.

(26)

regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial nos dias de hoje.43

Daí por diante, José Carlos Tinoco Soares lista os objetos de proteção e as aplicações pela criação da Lei de Propriedade Industrial:

Pela Lei 9279, de 14.05.1996, foi então aprovado o texto final que se converteu na Lei que Regula Direitos e Obrigações Relativos à Propriedade Industrial, visando a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; de registro de desenho industrial; de registro de marca; de repressão à concorrência desleal. Traz como novidade a inclusão de patente para substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos e as substancias matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos, e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação; o “pipeline”, o certificado de adição de invenção; o registro de desenhos industriais; as marcas coletivas de certificação; a substituição das indicações de procedência por indicações geográficas; os crimes contra a propriedade industrial, ou seja, contra as patentes, os desenhos industriais, as marcas, os títulos de estabelecimento, e os sinais de propaganda, as indicações geográficas e os crimes de concorrência desleal44

Consoante as disposições preliminares da LPI, as proteções aos criadores foram estabelecidas através de direitos e obrigações que delimitam a extensão vontade inventiva, e também aplicam responsabilidade social às novidades postas ao mercado:

Art. 1º Esta Lei regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; II - concessão de registro de desenho industrial;

III - concessão de registro de marca;

IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal.

Art. 3º Aplica-se também o disposto nesta Lei:

I - ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no País por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil; e

II - aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.45

43

44

SOARES, José Carlos Tinoco. Comentários à lei de patentes, marcas e direitos conexos: lei 9279 – 14.05.1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 16.

45

(27)

Por outro lado, lembremos que a tal lei figura no direito brasileiro para aplicar ao mundo jurídico brasileiro os dispositivos constitucionais de proteção das criações imateriais, conforme é demonstrado na publicação do IDS-Instituto Donnemann Siemesen de Estudos de Propriedade Intelectual:

A matéria objeto desta lei encontra base na Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 que, no seu art. 5º, inciso XXIX, estabelece o direito à propriedade industrial, mediante privilégio temporário concedido pelo Estado. A propriedade Industrial é o ramo da Propriedade Intelectual que trata das criações intelectuais voltadas para as atividades da industria, comércio e prestação de serviços e engloba a proteção das invenções, desenhos industriais, marcas, indicações geográficas, estendendo-se ainda à proteção das relações concorrenciais.46

Outro aspecto importante da LPI é o da proteção dada a cada objeto de propriedade industrial, é baseada genericamente pela antiguidade do pedido, do deposito, do registro, tendo a prioridade quem primeiro informa ao órgão de controle (INPI). Prova disso é o que diz cada artigo especifico referente aos incisos do art. 2º. da lei supracitada. Para o inciso I, referente a patentes, temos:

Art. 7º Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será

assegurado àquele que provar o depósito mais antigo,

independentemente das datas de invenção ou criação.47 (grifo nosso)

Para o inciso II, acerca do desenho industrial, temos:

Art. 94 Ao autor será assegurado o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei.

Parágrafo único. Aplicam-se ao registro de desenho industrial, no que

couber, as disposições dos arts. 6º e 7º. 48(grifo nosso)

Para o inciso III, alusivo à marca e também com acordo de proteção internacional, temos:

Art. 127. Ao pedido de registro de marca depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será assegurado direito de prioridade, nos prazos

46

IDS-INSTITUTO DONNEMANN SIEMESEN DE ESTUDOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL. Comentários à lei de propriedade industrial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.9.

47

48

(28)

estabelecidos no acordo, não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos.49 (grifo nosso)

É importante lembrar, que a Lei de Propriedade Intelectual, sabiamente, tem sua devida coerência sobrepondo a antiguidade do uso à antiguidade do pedido de registro. Exemplo disso são os casos de empresas que utilizam uma marca por vasto tempo sem ter registro formal, e após, outra empresa deposita o pedido de registro. Comprovando que era detentora por longo período a lei permite desconstituir o novo pedido:

Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico,

semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.50 (grifo

nosso)

Esse parágrafo primeiro, apesar de parecer um tanto óbvio, surgiu para a LPI como uma importante inovação, haja vista a inclusão do direito de preferência. Tal instituto pressupõe boa-fé para poder fundamentar impugnação que alegue uso anterior, nas condições da lei. A inovação veio para combater a concorrência desleal permitida pelo código de 1971, o qual não fazia menção alguma do direito de preferência, e assim, implicitamente, autorizava o registro desordenado de qualquer marca, por qualquer interessado, fomentando uma verdadeira indústria de depósitos, além de transparecer para o exterior uma imagem negativa do Brasil quando da

proteção da propriedade industrial.51

Como reforço, o ponto de vista de Tinoco Soares é conclusivo e não restam dúvidas:

O § 1º, já indiretamente referenciado nos comentários acima, dá a possibilidade ao usuário de reivindicar para si a propriedade de uso, desde que devidamente comprovado e se verifique há mais de seis meses da data do depósito feito por terceiros. E, como está bem claro, ‘usava no país’, aí

49

50

51

(29)

evidentemente se englobamos nacionais e estrangeiros desde que a comprovação assim seja feita e não a de alhures (de outros locais).52

Com as palavras da Mestra Maitê Cecília Fabbri Moro temos a demonstração de que a Lei bem se preocupou com a boa-fé quando sobrepôs a situação fática ao mero registro, assim dita ela, que há aqui uma típica manifestação de um sistema declarativo conjugado a um sistema atributivo, para buscar uma disciplina mais justa.53

Registre-se que, ainda que anteriormente tenhamos superado o assunto relativo conceitos de coisa e bens, não poderíamos deixar de citar aqui o art. 5º do Código de Propriedade Industrial. O referido dispositivo é taxativo em aludir os

direitos sobre propriedade industrial exclusiva e juridicamente como bens móveis54,

já que prevalecem tanto direitos ou obrigações e os direitos do autor.55

Por derradeiro, o ensinamento proporcionado pelo IDS complementa os ditames da lei em apreço, que por si só já é suficientemente clara:

Ao Definir que os direitos de propriedade industrial são, para os efeitos, legais, bens móveis, a Lei nº 9272/96 explicitou entendimento já anteriormente consolidado na vigência das leis anteriores, contribuindo, com isto, para deixar mais clara para os interpretes da lei a natureza jurídica daqueles direitos e, por conseguinte, as medidas judiciais (por exemplo, o interdito proibitório) e os institutos do direito das obrigações (por exemplo, o condomínio, a compropriedade, a locação, a compra e venda) a eles aplicáveis.56

Enfim, após a apreciação do estudo por conta dos bens, da marca e da propriedade industrial, adentremos ao conhecimento dos caminhos do processo civil no que tange às penhoras, para mais tarde aprofundarmos a análise da aplicação processual civil sobre a marca como bem móvel e intangível do patrimônio empresarial.

52

SOARES, José Carlos Tinoco. Comentários à lei de patentes, marcas e direitos conexos: lei 9279 – 14.05.1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 130.

53

MORO, Maitê Cecília Fabbri. Direito de Marcas: Abordagem das Marcas Notórias na Lei 9.279/1996 e nos Acordos Internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.54

54

BRASIL. Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996. Regul a direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. art. 5º. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm>. Acesso em: 07 abr. 2010.

55

CENTRAL JURÍDICA. Dos Bens. Disponível em:

<http://www.centraljuridica.com/doutrina/58/direito_civil/dos_bens.html>. Acesso em: 06 abr. 2010.

56

(30)

3 PENHORABILIDADE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC)

3.1 FORMAS DE PENHORA PREVISTAS NO CPC

A penhora é um procedimento de grande utilidade para as ações de execução57, as quais têm objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o

direito do credor.58 Citando José Carlos Barbosa Moreira, Hertel adota o conceito de

penhora como “o ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los de maneira

direta ou indireta, na satisfação do crédito exeqüendo.”59

Dedicando-se também a conceituar a penhora, Marcelo Abelha afirma ser “um ato executivo instrumental (preparatório) da execução por expropriação, e, por meio dela, apreende(m)-se bem(bens) do executado, com ou contra a sua vontade,

guardando-o(s) para a expropriação final que irá satisfazer o crédito exeqüendo.”60

Uma vez realizada a penhora, ela terá efeitos diretos no patrimônio do devedor, para o qual seus bens constritos ficarão indisponíveis, sem poder proceder

qualquer tipo de alienação eficaz sobre eles.61

Ademais, ao citar Araken de Assis, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ressaltaram que o efeito de indisponibilidade sobre o bem não decorre propriamente da penhora, “mas sim da citação válida, uma vez que, a partir daí, considera-se em fraude à execução qualquer ato de oneração ou de alienação de

bem que repercuta negativamente na capacidade do devedor saldar seus débitos”.62

Sobre os efeitos da penhora, Marcelo Abelha viu por bem classificá-los em materiais e processuais.

Por efeitos materiais tem o fato de que qualquer ato de disposição realizado sobre o bem penhorado será ineficaz, ressaltando que existirá ineficácia

57

HERTEL, Daniel Roberto. Curso de Execução Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 237.

58

BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. art. 656. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 02 abr. 2010.

59

HERTEL, Daniel Roberto. Curso de Execução Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 237.

60

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil. - Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 309.

61

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.3. p. 254.

62

(31)

na alienação ainda que o devedor aja de boa-fé. Além disso, outro efeito material da penhora consubstancia-se na ausência de posse direta, por parte do devedor, do bem penhorado, em virtude do necessário depósito do bem, procedido após a sua

apreensão.63

Já os efeitos processuais, para Marcelo Abelha são três:

a) Conservativo: uma vez que a penhora busca conservar o bem para que a expropriação ocorra de maneira útil ao devedor.

b) Concretização da responsabilidade patrimonial: de modo que “a atividade executiva se concentre apenas sobre o bem penhorado, livrando os demais bens que compõem o patrimônio do executado da afetação referente à responsabilização patrimonial.”

c) Direito de preferência: vislumbrando a possibilidade de recair mais de uma penhora sobre um mesmo bem, Marcelo Abelha registra o disposto no artigo 613 do CPC, que determina que, “recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu direito de preferência”. 64

Quanto às formas de realização da penhora, a doutrina é divergente no tocante à classificação. Via de regra, para Marinoni, a penhora se realiza por termo

ou por auto de penhora.65 Porém, há juristas, entre eles Marcus Vinicius Rios

Gonçalves, que registram também como formas de realização da penhora a

possibilidade de “penhora no rosto dos autos e a penhora on line” 66.

O auto de penhora é o “documento elaborado pelo oficial de justiça,

relacionando os bens que encontrou e penhorou”67. Veja-se que, conforme ensinou

Araken de Assis, a penhora realizada por oficial de justiça será cabível nos casos do art. 475-J, caput; no exaurimento do prazo de três dias do art. 652, caput; e nos casos em que o devedor, mesmo tendo requerido a remição da execução, deixa de

adimplir a obrigação, total ou parcialmente68.

Com as devidas honrarias, transcreve-se abaixo, trecho da obra de Marcelo Abelha, pelo qual o doutrinador descreve com objetividade e clareza os procedimentos para a realização da penhora por meio do oficial de justiça.

63

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 310

64

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 313-314

65

66

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil: execução e processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2008. v.3. p. 152.

67

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.3. p. 266-267.

(32)

Quando realizada mediante ato do oficial de justiça, a penhora consubstancia em ato processual realizado fora de cartório, e, por isso, independe do horário de funcionamento do fórum. Por isso, quanto à hora de sua realização, segue a disciplina do art. 172 do CPC (de 6:00 às 20:00 h), ou pode ser concluída depois desse horário, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano (art. 172, §1º). Todavia, preconiza ainda o art. 172, §2º, que, em casos absolutamente excepcionais, a penhora poderá ser realizada em domingos, férias (art. 173, II) e feriados, ou fora do horário previsto no art. 172, desde que respeitada a regra do art. 5º, IX, da CF/1988.

Quanto ao lugar, embora a penhora praticada pelo oficial de justiça seja restrita aos bens localizados dentro da comarca (art. 658), deve ser efetuada “onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartição pública; caso em que precederá requisição do juiz ao respectivo chefe” (art. 659, §2º). … Não há dúvidas de que o local em que possivelmente o oficial de justiça encontrará bens do executado a serem penhorados é na sua residência e, por isso, já prevendo as dificuldades de realização de tal ato, determina o Código que, “se o devedor fechar as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento” (art. 660). Para tais casos de arrombamento da porta para ingresso na casa do executado -, o Código prevê que “dois oficiais de justiça cumprirão o mandado, arrombando portas, móveis e gavetas, onde presumirem que se achem os bens, e lavrando de tudo auto circunstanciado, que será assinado por duas testemunhas, presentes à diligência” (art. 661). Ainda, se necessário, “o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem” (art. 662 do CPC). 69

O termo de penhora, por sua vez, “é o documento assinado pelo próprio

devedor, formado ao indicar bens à penhora que são aceitos pelo credor”70. Por ele,

“incumbe ao escrivão lavrar, recaindo a penhora sobre imóvel, quando for apresentada certidão da matrícula, fornecida pelo executado (art. 656, §1º) ou pelo exeqüente, a teor do art. 659, §5º, ou acolhido o pedido de substituição a que alude o art. 656”71.

Uma outra possibilidade de realizar-se uma penhora é no rosto dos autos, quando a constrição tem por objeto direito do credor questionado em outra demanda judicial.72

Marcus Vinicius Rios Gonçalves ressalta, porém, tratar-se apenas de uma modalidade específica de penhora por oficial de justiça, a qual “aperfeiçoa-se

68

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a reforma processual – 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 600.

69

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 317-318

70

71

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a reforma processual – 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 620.

72

(33)

quando ele intima o escrivão a anotar no rosto dos autos que os direitos a que o

devedor fizer jus naquele processo estão constritos para garantir a execução”73.

Procedida à anotação de penhora no rosto dos autos, cabe ao credor optar por uma das seguintes três possibilidades: proceder à expropriação dos bens no final da demanda, sendo exitoso o devedor (art. 674, 2ª parte); alienar o direito litigioso e transferi-lo a terceiro (art. 673, §1º); ou, conforme possibilitado pelo art.

673, caput, sub-rogar-se no pólo processual do executado.74

Já um outro mecanismo de penhora que foi inserido como instrumento processual na constrição de bens capazes de satisfazer o crédito do devedor por meio do art. 655-A do CPC é a penhora on line, segundo a qual o juiz da causa, por prévia provocação do exeqüente, “poderá, por meio eletrônico, requisitar informações ao Banco Central do Brasil sobre a existência de ativos financeiros em nome do executado. Nesse azo, poderá o magistrado determinar, ainda, a

indisponibilidade desses ativos”75.

Porém, advertiu Marcus Vinícius Rios Gonçalves que existem questões

deficientes a serem ajustadas nesse mecanismo de penhora, ao registrar que76:

O mecanismo ainda não se tornou de tal forma eficiente que permita excluir as contas para recebimento de salários e aposentadorias, que são impenhoráveis. Caso a constrição recaia sobre elas, competirá ao executado comunicar o fato ao juiz e postular a liberação. Se disso resultarem danos, o devedor poderá valer-se de ação própria para postular indenização. Há ainda o risco de penhora em mais de uma conta, em instituições financeiras diferentes, cujos valores, somados, podem ultrapassar o que se está sendo executado. Isso deve ser comunicado de imediato ao juiz, que determinará a liberação do excedente.

Vistas as formas de realização de penhora, adiante será tratada da ordem de preferência dos bens a serem constritados.

73

74

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a reforma processual – 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 649-650.

75

HERTEL, Daniel Roberto. Curso de Execução Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 252

76