Sistema de registro de preços

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA RAFAEL GIORGIO FERRI

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:

AS INOVAÇÕES EM ÂMBITO FEDERAL E SEUS REFLEXOS RELACIONADOS À FIGURA DO “CARONA”

Florianópolis 2013

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RAFAEL GIORGIO FERRI

SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS:

AS INOVAÇÕES EM ÂMBITO FEDERAL E SEUS REFLEXOS RELACIONADOS À FIGURA DO “CARONA”

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Prof. Patrícia de Oliveira França, MSc.

Florianópolis

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RESUMO

O Sistema de Registro de Preços, procedimento especial de licitação bastante utilizado pela Administração Pública na atualidade, sofreu consideráveis alterações em âmbito federal com o advento do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Previsto originalmente no art. 15 da Lei nº 8.666/93 e antes regulamentado pelo Decreto Federal nº 3.931/01, a aplicação de tal sistema gera, vez ou outra, controvérsias doutrinárias, em especial no que se refere à sua utilização por órgãos e entidades não participantes dos procedimentos internos da licitação, os chamados “caronas”. No intuito de desvendar o que o Decreto nº 7.892/13 trouxe de novo para o mundo jurídico, o enfoque da presente pesquisa são as principais inovações decorrentes da novel legislação federal e quais os seus reflexos relacionados à figura do “carona” para a Administração Pública, especialmente no campo das licitações e do Sistema de Registro de Preços em si. Busca-se, inclusive, dirimir a dúvida se referida legislação federal atinge aos demais entes federativos, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como os Tribunais de Contas. Além disso, aborda-se sobre qual é o posicionamento do Governo do Estado de Santa Catarina e do Tribunal de Contas de Santa Catarina acerca do instituto “carona”, se da forma como estabelecido no regulamento federal ou de maneira divergente. Para o desenvolvimento deste trabalho, utiliza-se o método de pesquisa dedutivo e a técnica bibliográfica, com característica exploratória. Inicialmente, opta-se por uma abordagem geral sobre Administração Pública e Licitações, a fim de aperfeiçoar o entendimento sobre a matéria para garantir melhor compreensão do Sistema de Registro de Preços. Após, o estudo desenvolve-se com o aprofundamento sobre as especificidades de tal sistema, focalizando, inclusive, as possíveis vantagens e desvantagens para a Administração Pública em utilizá-lo. Por fim, chega-se às principais inovações do Decreto nº 7.892/13, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços em âmbito federal, e quais seus reflexos no ordenamento jurídico, em especial no que se refere à utilização do “carona”.

Palavras-chave: Administração Pública. Licitação. Sistema de Registro de Preços. Decreto nº 7.892/13. Carona.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 7

2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LICITAÇÃO E A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR ... 9

2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 9

2.2 LICITAÇÃO: CONCEITOS E FINALIDADES ... 13

2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ... 16

2.3.1 Princípio da legalidade ... 17 2.3.2 Princípio da impessoalidade ... 19 2.3.3 Princípio da moralidade ... 20 2.3.4 Princípio da igualdade ... 21 2.3.5 Princípio da publicidade... 22 2.3.6 Princípio da eficiência ... 24

2.3.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ... 25

2.3.8 Princípio do julgamento objetivo ... 26

2.4 EXIGÊNCIA DE PRÉVIA LICITAÇÃO PARA A FORMALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ... 28

2.5 MODALIDADES E TIPOS DE LICITAÇÃO... 30

3 DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ... 33

3.1 NOÇÕES GERAIS – CONCEITO E CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS, MODALIDADES DE LICITAÇÃO CABÍVEIS, ESPECIFICIDADES – VANTAGENS E DESVANTAGENS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS... 33

3.1.1 Conceito e características fundamentais ... 33

3.1.2 Modalidades de licitação cabíveis no SRP – Concorrência e Pregão ... 38

3.1.2.1 Concorrência ... 38

3.1.2.2 Pregão ... 39

3.1.3 Especificidades do SRP – Vantagens e Desvantagens ... 41

3.1.3.1 Vantagens do SRP... 41

3.1.3.1.1 Vantagens para a Administração ... 42

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3.1.3.2 Desvantagens do SRP ... 44

3.1.4 Princípios aplicáveis ao SRP ... 46

3.1.4.1 Princípio da Padronização ... 47

3.1.4.2 Princípio do Parcelamento ... 49

3.2 BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ... 50

3.3 O DECRETO Nº 7.892/13... 54

4 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DECORRENTES DO DECRETO N. 7.892/13 E SEUS REFLEXOS RELACIONADOS À FIGURA DO “CARONA” ... 60

4.1 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO DECRETO Nº 7.892/13 ... 60

4.1.1 Intenção de Registro de Preços – Obrigatoriedade ... 60

4.1.2 O cadastro de reserva ... 64

4.1.3 Certificação digital, vigência máxima da Ata de Registro de Preços e vedação de acréscimos quantitativos ... 65

4.1.4 O “carona” ... 66

4.1.4.1 Breve conceituação de órgão não participante ou “órgão carona” ... 66

4.1.4.2 Evolução normativa e jurisprudencial do “carona” no SRP ... 67

4.1.4.3 Outras inovações do novel Decreto nº 7.892/13 relacionadas ao “carona” ... 75

4.1.4.4 Posição do Estado de Santa Catarina acerca do “carona” ... 77

5 CONCLUSÃO ... 80

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1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública, prevista e organizada no capítulo VII da Constituição da República Federativa do Brasil, é o conjunto de órgãos, serviços e agentes de Governo, bem como de pessoas jurídicas as quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Suas ações decorrem de lei e visam o atendimento às necessidades da coletividade, ou seja, com os olhos voltados para o interesse público.

Entre as ações que a Administração Pública deve desenvolver para garantir o fiel cumprimento da lei e, ao mesmo tempo, atingir os objetivos do Estado em prol do interesse público, está a de realizar licitação, sempre que houver necessidade, de aquisição de bens e prestação de serviços por terceiros. Neste contexto, situa-se o Sistema de Registro de Preços, conhecido pela sigla SRP, um procedimento especial de licitação amplamente adotado pelo Poder Público por meio do qual se procede ao registro de bens e de serviços, de uso frequente e de difícil previsibilidade, com vistas a contratações futuras.

Através deste sistema, a Administração Pública garante, junto ao fornecedor, a disponibilidade de produtos e de serviços necessários à consecução dos seus objetivos, registrados em uma ata pelo período máximo de um ano, sem que seja necessária contratação imediata. O SRP, previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, atualmente está regulamentado, em âmbito federal, pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que trouxe inúmeras inovações ao mundo jurídico, entre elas algumas limitações quanto à adesão de órgãos não participantes às atas de registro de preços, chamados de “caronas”.

Diante dessas inovações é que se formula o problema da presente pesquisa, em especial no que concerne aos reflexos da publicação do Decreto nº 7.892/13 sobre a figura do “carona”. Assim, pergunta-se: Quais as principais inovações em âmbito federal decorrentes do Decreto nº 7.892/13 e seus reflexos relacionados à figura do “carona”? O objetivo principal do presente estudo, neste contexto, é, além de descortinar a essência e especificidades do SRP, examinar suas principais inovações no âmbito da Administração Pública Federal e, em especial, seus reflexos relacionados à figura do “carona” – instituto que, não raras vezes, se transformou em objeto de posições doutrinárias antagônicas e passou pelo exame de órgãos de controle reiteradas vezes. Portanto, trazer à baila os reflexos de referidas inovações para o ambiente jurídico-administrativo das licitações públicas.

Para se construir um entendimento sistemático e eficaz, é utilizado método de abordagem dedutivo, com pesquisa bibliográfica de característica exploratória, por meio de estudo em legislação, obras literárias, artigos científicos, sítios eletrônicos e trabalhos

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monográficos. A fundamentação teórica está baseada, essencialmente, na análise aprofundada das reflexões dos principais doutrinadores do Direito Administrativo, bem como se lapida através das considerações de estudiosos do assunto.

De forma a garantir uma leitura clara e entendível, a estruturação deste trabalho se divide em quatro seções de conteúdo teórico-científico (desenvolvimento), incluindo esta introdução (primeira seção), além da conclusão. A segunda seção analisa a Administração Pública no sentido lato sensu, partindo-se da premissa que é essencial compreendê-la para se adentrar no estudo das licitações públicas. Nesta seção, também, estuda-se sobre procedimento licitatório e os princípios que o norteiam, além de abordar sinteticamente sobre modalidades e tipos de licitação.

A terceira seção de desenvolvimento baseia-se fundamentalmente no SRP, incluindo suas especificidades e os principais princípios a ele aplicáveis. Já, a quarta e última seção, balizada pelo conhecimento adquirido nas anteriores, mergulha nas principais inovações do SRP em âmbito federal decorrentes do Decreto nº 7.892/13, com foco nos reflexos relacionados na figura do “carona”, utilizando-se de material bibliográfico recente e com base nas últimas decisões de órgãos de controle sobre o “carona”, tema central da presente pesquisa. Para encerrar o desenvolvimento, anota-se a posição do Governo de Estado de Santa Catarina e do Tribunal de Contas de Santa Catarina sobre a adesão às atas de registro de preços (“carona’), após o advento do Decreto nº 7892/13.

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2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LICITAÇÃO E A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

Nesta segunda seção serão abordados tópicos genéricos sobre Administração Pública e Licitações – conceito, finalidades, princípios - e sobre a obrigatoriedade de licitar, a fim de propiciar um entendimento mais eficaz acerca do assunto principal do presente estudo, qual seja, o procedimento especial de licitação denominado Sistema de Registro de Preços – SRP e as alterações introduzidas em âmbito federal pelo Decreto nº 7.892/13.

Ainda, sem muito aprofundamento teórico e doutrinário, serão focados os princípios norteadores da licitação, os tipos e as modalidades de licitação, com o objetivo de criar respaldo para adentrar no tema escolhido.

2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB destinou, em seu Título III, um capítulo específico para a organização da Administração Pública1, e regulamentou em seu art. 37, caput, a obrigatoriedade da administração pública direta e indireta2 de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência3_.

O doutrinador José Afonso da Silva propõe uma noção simples para o conceito de Administração Pública ao afirmar que “é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.4 Para ele, tal conceito destaca três vertentes da Administração Pública: a de que ela é subordinada ao Poder político, a de que ela se serve para atingir meios definidos e também a de que ela se mostra como um conjunto de órgãos a serviço do Poder político e das operações por meio de suas atividades administrativas. No que se refere à organização administrativa do Estado Federal, referido autor a qualifica da seguinte forma:

1_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado}

Federal, 1988, Título III, cap. VII.

2_{O artigo 4º do Decreto-Lei nº 200, de 25-2-67, o qual, com a redação dada pela Lei nº 7.596, de 10-4-87,}

determina: “A administração federal compreende: I – a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II – a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas”. Hoje também compõem a Administração Indireta os consórcios públicos disciplinados pela Lei nº 11.197, de 6-4-2005.

3_{O princípio da eficiência foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19, publicada no Diário Oficial da}

União, de 5 jun. 1998.

4_{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,}

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[...] é complexa, porque a função administrativa é institucionalmente imputada a diversas entidades governamentais autônomas, que, no caso, brasileiro, estão expressamente referidas no próprio art. 37, de onde decorre a existência de várias Administrações Públicas: a federal (da União), a de cada Estado (Administração estadual), a do Distrito Federal e a de cada Município (Administração municipal ou local), cada qual submetida a um Poder político próprio, expresso por uma organização governamental autônoma.5

Em sentido similar, a Administração Pública pode ser definida “objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”.6

Conceito mais didático se extrai na lição de Elyesley Silva do Nascimento, quando diz que “administrar significa gerir e conservar bens e interesses alheios (se opõe à ideia de propriedade, que nos remete à ideia de disponibilidade - livre disposição da coisa pelo seu possuidor)”.7_{Por óbvio, a expressão “administrar” enfocada pelo autor diz respeito} ao caráter público, nas quais os bens e os interesses pertencem à coletividade, o que representa em sua essência a Administração Pública, na qual se torna obrigatória a indisponibilidade em relação a tais bens e interesses públicos, ou seja, incide sobre a administração uma série de limitações e de sujeições mais rígidas do que as incidentes sobre os particulares. Ao contrário, a administração no âmbito privado se dá quando os bens e interesses geridos são individuais e, portanto, o particular atua com total liberdade, baseado em uma gestão livre e desembaraçada – desde que não contrarie as proibições prescritas em normas jurídicas.

Em que pese os conceitos acima transcritos, vê-se de fundamental importância elucidar que a Administração não deve ser confundida com os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, pois estes dispõem de organização administrativa própria. O doutrinador Celso Ribeiro Bastos8_{explica, contudo, que os órgãos administrativos se alojam no Poder} Executivo, tendo em vista ser ele competente para a execução das leis enquanto o seu cumprimento não esteja a gerar controvérsias. Por outro lado, complementa o doutrinador, é no Poder Legislativo que se sediam as disposições que afetam a ordem jurídica das pessoas, tanto no que se refere à imposição de obrigações de prestar algo ou de abster-se quanto à imposição de penas graves que podem causar o cerceio à liberdade. Esclarece:

5_{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros,}

2013, p. 658.

6 _{MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 326.}

7_{NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013, p.34.} 8_{BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p.}

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É bom dizer que, embora predominantemente sediada no Poder Executivo, a Administração com este não se confunde. Os seus órgãos de cúpula são de natureza política; conseqüentemente, não integram a Administração Pública. Tanto os órgãos quanto a própria atividade administrativa existem em função da lei cuja atuação objetivam. Administrar é, pois, tornar concreta, é transformar em realidade a vontade abstrata da lei. De fato, de nada adiantaria o Estado editar comandos normativos se não tivesse também a seus serviços órgãos incumbidos de fiscalizar o seu cumprimento, de punir os faltosos, assim como de fornecer aquelas prestações de serviços desejados pela lei. [...] A regra de ouro que preside a atividade administrativa é o de ser ela cumprida sempre debaixo da lei [...] toda a repartição de direitos e deveres, não feita diretamente pela Constituição, é atuada por atos legislativos ou ao menos por atos que nos termos da Constituição desfrutem de igual eficácia. À Administração, cabe, portanto, cumprir os fins queridos e expressos pela ordem jurídica.9

Enfoque semelhante é adotado por Maria Sylvia Zanella de Pietro, quando afirma que Administração é “a atividade do que não é senhor absoluto. Tanto na Administração Privada, como na Pública, há uma atividade dependente de uma vontade externa, individual ou coletiva, vinculada ao princípio da finalidade”10_{, ou seja, a atividade administrativa deve} ser útil ao interesse que o administrador deve satisfazer, porém, no caso da Administração Pública, a vontade sempre decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador.

Hely Lopes Meirelles, a exemplo de outros doutrinadores, divide o termo Administração Pública em dois sentidos: 1) formal, o qual conceitua como o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; e 2) material, o qual se refere como o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Em uma visão global, referido doutrinador explica, inclusive com foco na diferenciação entre Governo e Administração:

Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. [...]

governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra,

normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente;

administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade

constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a

Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com

responsabilidade técnica e legal pela execução.11

9_{BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p.}

462.

10_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 48-49.} 11_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p.}

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Nesta linha de raciocínio, Hely Lopes Meirelles conclui que “a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo”.12

Ainda de acordo com os critérios formal e material, também chamados como subjetivo e objetivo, respectivamente, Diógenes Gasparini, aborda o conceito de Administração Pública da seguinte forma:

[...] pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas. De acordo com o critério material, também chamado de objetivo, é um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas. Nesse complexo estão as atividades de fomento, polícia administrativa ou poder de polícia e os serviços públicos”. Pelo critério formal, é sinônimo de Estado (Administração Pública); pelo material, equivale a atividade administrativa (administração pública).13

Tomando-se por base as noções introdutórias abordadas neste capítulo, pode-se constatar que “a Administração Pública, exerce atividade multifária e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público”.14 As suas ações decorrem de lei e visam o atendimento às necessidades da coletividade, sempre pautadas nos princípios expressos no art. 37, caput, da CRFB. Em resumo, utilizando-se dos dois sentidos a ela inerentes – objetivo e subjetivo – Administração Pública exprime, em sentido objetivo, a ideia de atividade, tarefa e ação quando se reveste do alvo que o governo pretende alcançar, enquanto, no sentido subjetivo, indica o universo de órgãos e de pessoas que desempenham suas funções para que o Estado atinja seus objetivos.

Para que o interesse público seja alcançado, porém, entre várias ações as quais a Administração Pública deve seguir em estrito cumprimento às determinações dispostas em lei, há a necessidade de aquisição de bens e prestação de serviços por terceiros, motivo pelo qual a Administração se vê obrigada a firmar contratos para a realização de obras, prestação de serviços, fornecimentos de bens, locação de imóveis, etc., por meio de procedimento licitatório, assunto que será abordado no tópico que segue, e que servirá como base fundamental para se chegar ao principal objetivo do presente estudo, baseado no aprofundamento teórico sobre o procedimento especial de licitação denominado Sistema de

12_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p.}

66.

13_{GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 97.}

14_{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev. ampl. e atual. Rio de}

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Registro de Preços – SRP, bem como na abordagem sobre as alterações e inovações introduzidas em âmbito federal pelo Decreto nº 7.892/13.15

2.2 LICITAÇÃO: CONCEITOS E FINALIDADES

Consoante explanação no tópico anterior, a função da Administração Pública destina-se, primordialmente, a servir o interesse público pertencente à coletividade, jamais a particulares, afastando-se dos critérios de cunho subjetivo. O agente administrativo deve atuar com impessoalidade de modo a não beneficiar afilhados e nem mesmo favorecer desafetos. Neste viés, importante a noção de Joel de Menezes Niebuhr:

Não há ato da Administração Pública que se compatibilize com preferências de ordem pessoal, com o tratamento discriminatório, com a imoralidade administrativa, em síntese, que dependa do livre-arbítrio do agente administrativo. Ao contrário, a função administrativa é vinculada à finalidade pública, reprimindo-se o desvio de poder. Assim sendo, é inevitável sujeitar a atividade administrativa ao cumprimento de formalidades, mais rigorosas do que aquelas que se destinam às relações jurídicas travadas sob o regime de direito privado.16

Dentre a série de limitações a que está sujeita a Administração Pública, das quais se erguem inúmeras formalidades, está a de adotar um procedimento seletivo prévio denominado licitação toda vez que a Administração realizar compra, obra ou serviço, formalizar concessão, permissão, locação e quaisquer outros tipos de contratos administrativos.

Em linhas gerais, a licitação precede a formalização do contrato administrativo que o poder público celebra com o particular para atendimento às suas necessidades (e, consequentemente, as necessidades da coletividade), balizando-se por três aspectos fundamentais: 1) tratamento isonômico para todos os possíveis interessados em contratar com a Administração Pública; 2) harmonia dos termos contratuais às diferentes faces do interesse público; 3) seleção da proposta mais vantajosa para o poder público, balizada nos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, conceitua-se licitação da seguinte maneira:

[...] é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na

15_{BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto}

no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em: 16 set. 2013.

16_{NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p.}

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apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.17

Ainda, na definição de Marçal Justen Filho:

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.18

Dos entendimentos acima citados, extrai-se resumidamente que licitação é “[...] um procedimento administrativo constituído de atos vinculados mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa. Essa vinculação é, antes de ditada pela lei e pelos regulamentos, superiormente atrelada aos princípios [...]”19_{. Neste sentido, Ivan} Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino.20

O caráter formal da licitação é evidente ao passo que, por ser de cunho seletivo, torna-se imprescindível uma sequência de atividades da Administração e dos interessados, devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo desejado. Explica José dos Santos Carvalho Filho:

[...] É preciso que a Administração divulgue o que pretende selecionar e contratar; que os interessados acorram com documentos e propostas; que se obedeça a um processo formal de escolha e assim por diante. Tudo isso, sem dúvida, reclama a presença de documentos e demanda certo lapso de tempo para sua conclusão [...] tratando-se de ordenada sequência de atividades, a licitação é procedimento vinculado no sentido de que, fixadas suas regras, ao administrador cabe observá-las rigorosamente. Somente assim estará salvaguardando o direito dos interessados e a probidade na realização do certame. 21

Diante de todo o exposto até o momento neste tópico, pode-se afirmar, sinteticamente, que a finalidade precípua da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, de acordo com critérios objetivos, em consonância com a previsão contida no art. 3º da Lei 8.666/93, também chamada de Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública ou Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, que regula a matéria na órbita federal.

17_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010,}

p. 526.

18_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.}

374.

19_{MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 26.} 20_{RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 7. ed. rev. e atual. São}

Paulo: Saraiva, 2008, p. 24.

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Sobre vantajosidade, merece destaque o conceito de Marçal Justen Filho:

A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro vincula-se à prestação a cargo do particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.22

Para se garantir maior vantagem, derivada da conjugação dos aspectos da qualidade e da onerosidade, evidencia-se de suma importância a definição detalhada do objeto do procedimento licitatório que atenda às necessidades da administração, com vistas a posterior celebração do contrato de forma eficaz. Hely Lopes Meirelles pontua a questão da seguinte forma:

A definição do objeto é, pois, condição de legitimidade da licitação, sem a qual não pode prosperar o procedimento licitatório, qualquer que seja a modalidade de licitação. É assim porque sem ela torna-se inviável a formulação das ofertas, bem como seu julgamento, e irrealizável o contrato subsequente. Entenda-se, entretanto, que para os objetos padronizados ou normatizados basta sua indicação oficial, porque nela se compreendem todas as características definidoras. Nos demais casos haverá sempre necessidade do projeto básico da obra ou serviço posto em licitação, quando exigível, assim como da especificação detalhada do bem a ser alienado, adquirido ou alugado, ou do serviço a ser concedido. A inexistência de projeto básico, quando for exigível, ou da especificação detalhada, geralmente em anexo ao edital ou convite [...], tal sua relevância para a definição do objeto da licitação, acarretará a nulidade dos atos e contratos realizados e a responsabilização de quem tenha lhes dado causa [...]23

Entende-se, com base na abordagem supra e a exemplo do que preceitua Diógenes Gasparini, que são duas as finalidades primordiais da licitação: “visa proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa (a que melhor atenda, especialmente, em termos financeiros aos interesses da entidade licitante), e, em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas, consoante estabelece o art. 3º da Lei federal n. 8.666/93 [...].24

Para atingir suas finalidades, porém, o procedimento licitatório deve, a exemplo das prerrogativas conferidas à Administração Pública, se balizar por alguns princípios para que tenha eficácia e evite “cair nas garras” da ilegalidade. Trata-se de princípios que trazem benefícios e segurança tanto para a Administração Pública quanto para o particular que com

22_{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São}

Paulo: Dialética, 2012, p. 61.

23_{MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010,}

p. 65.

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ela contrata, a fim de garantir a idoneidade e lisura do procedimento licitatório. É o que será estudado com maior profundidade no tópico que segue.

2.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO

Princípios constituem “um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”.25_{Como qualquer procedimento administrativo formal,} a licitação também é regida por princípios norteadores, a fim de que lhe seja garantida a eficácia.

A Constituição da República Federativa do Brasil traz no caput do seu art. 37, os princípios da Administração Pública e, no seu inciso XXI, os correlatos à licitação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.26

Por seu turno, a Lei 8.666/93 dispõe em seu art. 3º, caput, os princípios norteadores da licitação, in verbis:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.27

Neste tópico, optou-se por abordar somente os princípios expressos ou diretos norteadores da licitação, dispostos no art. 37, caput e inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil e no art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, tomando-se por base que não há consenso entre os principais doutrinadores da área administrativa quanto à

Federal, 1988.

27_{BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,}

institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013

(18)

dimensão que deve ser dada aos princípios que regem o procedimento licitatório, mas especialmente porque se entende que os princípios abordados a seguir são suficientes para entendimento eficaz da matéria principal do presente estudo.

Assim, passa-se a discorrer acerca dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, eleitos como indispensáveis para melhor compreensão do assunto principal do presente trabalho, o Sistema de Registro de Preços e suas inovações, que será explanado na quarta seção.

2.3.1 Princípio da legalidade

O princípio da legalidade reza que a Administração Pública “deve limitar seus atos àquilo que estiver previsto em lei, pois o administrador não tem a liberdade de tomar a medida, ação ou decisão que bem queira, sem o devido amparo legal”.28_{A este princípio,} portanto, ficam subordinados tanto a Administração Pública quanto os agentes públicos.

Tal princípio decorre do disposto no inciso II do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 29

Neste diapasão, traz-se a lume o dizer de Hely Lopes Meirelles sobre o tema:

O administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal. [...] Na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.30

28_{BOSELLI, Paulo. Simplificando as Licitações (inclusive o pregão). 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Edicta,}

2002, p. 20.

Federal, 1988, art. 5º, inc. II. (grifo do autor)

(19)

Legalidade, portanto, é a qualidade daquilo que é conforme a lei em seu mais amplo sentido, ou seja, ela exprime a conformidade ao direito e é sinônima de regularidade jurídica.31

Neste sentido:

Nas licitações, o princípio de legalidade incide sobre o edital – a lei interna do procedimento concorrencial -, informando-o, ou seja, ditando a conduta da Administração e dos licitantes, do começo ao fim, “suportando a Administração a lei que editou”, ao mesmo tempo que “aderindo o licitante, ponto por ponto, às regras estabelecidas para o certame”. O princípio da legalidade preside à elaboração do edital que deverá ser absolutamente de acordo com as leis em vigor.32

Em vista do princípio da legalidade, o caput do art. 4º da Lei 8.666/93 prescreve que “todos quantos participarem de licitação têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nessa Lei”.33

Em resumo, as licitações públicas:

[...] devem ser processadas em estrita obediência ao princípio da legalidade, uma vez que os agentes administrativos vêem-se compelidos a agir nos termos das normas que lhes são apresentadas, procedendo conforme a lei e exigindo apenas o que nela for admitido. Impede-se que haja a invenção ou a criação de procedimentos estranhos àquele anteriormente definido pelo legislador.34

O princípio da legalidade, portanto, não deixa margem para que a Administração Pública invente normas, inverta ou desconsidere as fases ou etapas próprias do procedimento licitatório, inclua previsões em desconformidade com o objeto no edital, e assim por diante. “Somente será legítimo, correto, válido, aceitável, regular, qualquer ato administrativo, incluso no procedimento licitatório, se obedecer ele, com inteiro rigor, o roteiro dado pela lei”.35 Caso contrário, todos os atos praticados em desconformidade com os mandamentos da lei serão invariavelmente invalidados e, consequentemente, seus autores responsabilizados.

31_{CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.}

130.

32_{CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.}

131.

34.

35_{RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático de Licitações. 7. ed. rev. e atual. São}

(20)

2.3.2 Princípio da impessoalidade

Este princípio prevê que os atos praticados pela Administração Pública devem priorizar o interesse público e não os interesses individuais de seus agentes. Tal princípio está relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.36

No entendimento de Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade “impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”37

No campo da licitação, temos a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração.38

Toshio Mukai, por sua vez, afirma que o princípio da impessoalidade é, na verdade, o princípio da finalidade administrativa, pois “[...] impõe ao administrador que, na prática do ato segundo a norma habilitante para tal, alcance a finalidade prevista por aquela; se obtiver outro resultado, praticará desvio de finalidade, fato que levará o ato à sua anulação judicial”.39

Diante desse contexto, por meio do princípio da impessoalidade, se afasta da Administração Pública a vontade pessoal dos seus gestores, bem como a administração da res

publica em interesse pessoal, impedindo, no que se refere à licitação, a discriminação entre os

participantes.40 Em linhas gerais, com base neste princípio, os atos administrativos devem ser elaborados exclusivamente para o interesse público e não para o privado, evitando-se

36_{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 67.}

93.

38_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010,}

p. 532.

39_{MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 27.} 40_{BINS, Laura Menezes. Adesão à Ata de Registro de Preços. Uma análise crítica à luz da principiologia}

balizadora da atividade administrativa brasileira: legalidade, isonomia e economicidade. 2010. 30 f. Artigo Científico (Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito) - Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2010. Disponível em:

<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/laura_bins.pdf>. Acesso em: 16 de set. 2013.

(21)

absolutamente a atuação discriminatória de quaisquer espécies, bem como o favorecimento ou o detrimento de indivíduos e empresas.

2.3.3 Princípio da moralidade

A prática dos atos administrativos deve não somente estar em consonância com as leis, como também ser revestida de moralidade e probidade, daí exsurge o princípio em tela, com status constitucional e também aplicável às licitações, por meio do qual a Administração Pública deve basear sua conduta pela moral, bons costumes, honestidade e seriedade.

Para Elyesley Silva do Nascimento, o princípio da moralidade relaciona-se “à ideia de ética, honestidade, lealdade à finalidade pública administrativa. [...] Em relação ao agente público, o princípio da moralidade reclama conduta ética, honesta, dentro dos padrões de decoro, lealdade e boa-fé (também chamado princípio da probidade)”.41

No campo do direito administrativo, consoante lição de Wellington Pacheco Barros:

[...] o princípio da moralidade tem aplicação quando a Administração Pública na condução do processo atua como verdadeiro juiz, com isenção, não procurando criar entraves para dificultar o desenvolvimento válido do processo. A ação de um agente administrativo que se utiliza do processo para esconder ilicitudes administrativas, proteger ou beneficiar outrem é ato imoral, portanto, ferindo o princípio da moralidade, possibilitando o controle quer pela própria Administração, quer pelo Poder Judiciário.42

Com enfoque na área de licitações e contratos administrativos, de importante relevância citar os dizeres de Joel de Menezes Niebuhr:

[...] o princípio da moralidade é bastante abrangente, opondo-se, por exemplo, a contratos superfaturados, ao direcionamento da contratação, à contratação com pessoas ligadas à Administração Pública, mesmo que indiretamente, etc.[...] exige que os agentes administrativos envolvidos em licitação pública atuem de boa-fé, de maneira proba e honesta, sem esconder dados ou informações, sem pretender receber vantagens indevidas, ainda que favoráveis à Administração. 43

A adoção deste princípio, de acordo com o exposto, não é discricionária para a Administração Pública, mas sim obrigatória, ao passo que não se deve obedecer somente à lei, mas sim à própria moral. “Nem tudo que é legal, é honesto [...] veda-se à Administração

41_{NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2013,}

p.58-59.

42_{BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 88.} 43_{NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 1. ed. Curitiba: Zênite, 2008, p.}

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Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e boa-fé”.44 Desta forma, não basta ao administrador público o estrito cumprimento da legalidade; mais do que isso, ele deve exercer a sua função com respeito à razoabilidade e à justiça, interligadas à moralidade. Tanto é verdade que o art. 37, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil prevê sanções aos agentes administrativos por atos de improbidade, quais sejam: suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

2.3.4 Princípio da igualdade

Também conhecido como princípio da isonomia, o princípio da igualdade, expresso no art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil e que se constitui como um alicerce no campo das licitações, visa a livre concorrência entre os licitantes em condições iguais. Ele não apenas permite à Administração a escolha da melhor proposta como também assegura igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. 45

É considerado pela grande maioria dos doutrinadores como o mais importante princípio para as licitações públicas, pois, “sendo aplicado a rigor, impede que os concorrentes sejam ou favorecidos pelas cláusulas do edital, ou desfavorecidos”. 46

Está previsto também no art. 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, porém ganha força e notoriedade no § 1º, inciso II, do artigo 3º da Lei nº 8.666/93, quando veda aos agentes públicos:

[...] estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.47

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles assevera:

O que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos. Essa é a forma mais

45_{BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 80.} 46_{CRETELLA JUNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.}

135.

institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 set. 2013.

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insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre perseguições ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.48

Nada impede, portanto, que a Administração Pública exija requisitos mínimos em edital para atendimento às suas necessidades e obtenção do objeto desejado, o que não afronta ao princípio da igualdade. “Se a exigência for amparada e justificada em interesse público, ainda que desiguale pessoas e situações, será legítima [...]”. 49

Constata-se, por meio do princípio da igualdade, que a Administração não deve se apegar a preferências pessoais, nem rejeições, para selecionar a proposta mais vantajosa, pois o poder público não deve celebrar contrato sem apelo à plena concorrência que garanta competição igual entre os eventuais fornecedores. Tal princípio, em suma, impede a ocorrência de discriminação e favoritismo, colocando os proponentes em absoluto pé de igualdade. Por consequência, a não observância do princípio da igualdade torna nulos os atos praticados, bem como invalida todo e qualquer julgamento balizado em preferência de um dos concorrentes em detrimento de outro.

2.3.5 Princípio da publicidade

Com base neste princípio, exige-se da Administração Pública a ampla divulgação de seus atos praticados, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei, ou seja, todos os atos devem ser divulgados publicamente para que os interessados tomem ciência dos procedimentos, bem como se propicie condições a todos de promover a fiscalização de sua legalidade.

Além de estar expresso no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, conforme abordagem anterior, o princípio da publicidade aparece também no art. 5º, incisos XIV, XXXIII e LX do mesmo diploma legal, que estabelece:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes

[...]

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

48_{MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010,}

p. 42.

(24)

[...]

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

[...]

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; [...]50

Outrossim, é aplicável de forma infraconstitucional no procedimento licitatório, por meio do art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93, in verbis: “Art. 3º [...] § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. 51

A publicidade, neste contexto, exerce duas funções, em observância à doutrina de Marçal Justen Filho: permite amplo acesso dos interessados ao certame e propicia a verificação de regularidade dos atos praticados, havendo assim maior garantia de que os atos serão corretos. 52

Para a licitação pública, o princípio da publicidade é de vital importância, uma vez que:

[...] sem ele, já não se poderia falar em licitação pública, mas tão somente em licitação privada. Ora, se não há publicidade, se a licitação é destinada a grupo restrito de pessoas, não se pode chama-la de pública. Aliás, se alguns têm condições de saber da licitação e outros não, não há igualdade, que é a causa da licitação. Desse modo, sem publicidade, mão há utilidade em realizar licitação. 53

Deste modo, a publicidade no procedimento licitatório abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas, pois tudo o que se faz em licitação pública deve ser público, bem como deve proporcionar acessibilidade a todos os interessados, licitantes ou não licitantes.

Observar tal princípio com seriedade, portanto, é regra básica para o administrador público, inclusive quando responsável pela condução de procedimento licitatório, uma vez que quanto maior a quantidade de pessoas tiver acesso aos editais de

Federal, 1988.

52_{JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p.}

379.

(25)

licitação, mais eficiente será a seleção e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora.

2.3.6 Princípio da eficiência

Considerado como o “caçula” dos princípios expressos no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, o princípio da eficiência, também chamado de princípio da boa-administração, nasceu no ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional nº 19/199854_{e possui como máxima introduzir um modelo de Administração} Pública com atuação célere, perfeita e com rendimento, além de propiciar foco em resultados efetivos, satisfatórios e qualitativos.

Diógenes Gasparini elucida tal princípio com propriedade:

O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação. Aliás, esta atitude pode levar a Administração Pública a indenizar os prejuízos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho estatal. [...] As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando sua repetição e reclamos por parte dos administrados. [...] Por fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com resultados positivos para o serviço público e satisfatórios para o interesse da coletividade. [...] Deve-se com esse desempenho, rápido e perfeito, atingir um maior número de beneficiados.

55

Neste diapasão, pode-se dizer que o princípio da eficiência nasceu para reestruturar a máquina administrativa na medida em que prega a passagem de um modelo burocrático, típico de uma Administração emperrada e formalista que se preocupa excessivamente com a observância de normas procedimentais, para um modelo gerencial de administração que visa a desburocratização com o intuito primordial de atender de fato a demanda do cidadão, com base em resultado e eficiência.56

Na licitação pública, a eficiência gira em torno de três aspectos fundamentais: preço, qualidade e celeridade, o que direciona aos princípios do preço justo, da seletividade e da celeridade, conforme preceito de Joel de Menezes Niebuhr:

O princípio do preço justo demanda que a Administração não assuma compromissos com preços fora do mercado, especialmente com preços elevados. O princípio da

54_{Referida emenda modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e}

agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências.

(26)

seletividade requer cuidados com a seleção do contratante e da proposta, relacionando-se diretamente com a qualidade do objeto contratado. O princípio da celeridade envolve o empo necessário para realizar a licitação, que deve ser o mais breve possível. 57

Para atingir a eficiência, portanto, a Administração Pública deve ter como meta atingir resultados práticos e positivos, em prol do interesse público, e não deve se contentar apenas em exercer seus atos com direcionamento exclusivo na legalidade. “Deve-se lograr eficiência em consonância aos demais princípios, sem que um exclua o outro”.58 Enfim, entende-se que tal princípio impõe melhores resultados nas atividades desenvolvidas pela Administração Pública, com foco na produtividade e na economicidade, sem desatender ao interesse público. Reza, portanto, a redução do desperdício de dinheiro público e a execução de serviços públicos com perfeição, presteza e rendimento funcional.

2.3.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

O instrumento convocatório da licitação faz lei entre as partes, pois nele estão presentes as regras a serem seguidas durante todo o processo. Eis a razão da existência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Sua previsão legal encontra-se nos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/93, que estabelecem, respectivamente, que “a licitação [...] será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da [...] vinculação ao instrumento convocatório”, bem como que “a administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. 59

Hely Lopes Meirelles aprofunda o assunto:

A vinculação ao edital é o princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação ou propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu (art. 41). 60

33.

(27)

Neste norte, o desrespeito ao instrumento convocatório torna o ato administrativo nulo e, portanto, passível de controle pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário através de ações típicas de controle. 61

Para Maria Sylvia Zanella de Pietro, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estão, além do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, os demais princípios da licitação como o da igualdade entre os licitantes, da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo.62

Logo, a vinculação ao instrumento convocatório é “garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos [...] Por ele, evita-se a alteração dos critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a Administração”.63 Enfim, por ser o edital a lei interna da licitação e vincular tanto os licitantes como o órgão que o expediu, quaisquer alterações obrigam nova divulgação pela mesma forma que se deu o texto original e, ainda, exige a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, exceto quanto tal alteração não afetar a formulação das propostas, segundo dicção do art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/93.

2.3.8 Princípio do julgamento objetivo

Previsto no art. 3º da Lei 8.666/93 e reafirmado nos arts. 4464 e 4565 do mesmo diploma legal, o princípio do julgamento objetivo obriga a Administração Pública a se ater aos critérios objetivos fixados no instrumento convocatório para o julgamento das licitações – seja na fase de habilitação, seja na fase das propostas -, a fim de evitar o subjetivismo e o personalismo dos membros da Comissão da Licitação, que põem a perder o caráter igualitário do certame.

Sobre o assunto, Jessé Torres Pereira Júnior tece o seguinte comentário:

O julgamento objetivo repudia, o mais possível, considerações de ordem pessoal dos membros da Comissão, posto que seriam naturalmente influenciadas pela subjetividade de cada um. A fonte que condiciona o julgamento deve ser, sempre, o ato convocatório; exclusivamente nele devem estar previstos os tipos, fatores e critérios, daí a invalidade perante o princípio do julgamento objetivo, de cláusulas

61_{BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2009, p. 94.} 62 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 360.}

Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 266.

64_{Este artigo prescreve: “No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos}

definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei”.

65_{Este artigo prescreve: “O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o}

responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.

(28)

que, no edital, deleguem à Comissão resolver sobre a matéria ou que meramente transcrevam os artigos da lei, redigidos em tese.66

Em suma, com base neste princípio, a Administração, desde que preenchidos os requisitos prefixados em edital “está obrigada a dar vitória à proposta mais vantajosa, mesmo quando formulada por licitante que não seja a ela simpático”. 67

Importante citar, porém, como anotam Ivan Barbosa Rigollin e Marco Tullio Bottino, “[...] que existem momentos em que é humanamente impossível, nas licitações em curso, julgar sem o mínimo de subjetividade [...]” 68_{, afinal, “[...] quem julga é um ser humano} e que, portanto, mesmo sem intenção, alguma subjetividade perpassa pelos seus atos [...]”. 69

“Sempre, entretanto, que algum interessado, julgando-se prejudicado pelo subjetivismo, provar que aquele cunho subjetivo não se restringiu ao mínimo lógico, abaixo do qual ficaria impossibilitado o próprio julgamento, poderá obter judicialmente a anulação do mesmo [..]”.70

Assim, percebe-se que o princípio do julgamento objetivo se relaciona diretamente ao princípio da vinculação ao edital, pois não deixa margens para que a Administração Pública aja com discricionariedade quando a regra é a previsão editalícia, já que “os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competição”.71

Por todo o exposto no presente tópico, constata-se que os princípios constituem-se como linhas mestras para a interpretação das normas, bem como podem ser conceituados como regras gerais de observância obrigatória e permanente para a boa e eficaz Administração Pública. “[...] significa o começo, o início, a base, o ponto de partida. Daí a importância deles, porque, para se compreender as leis, é fundamental que se compreenda o que deu origem e serviu de inspiração a elas”.72 No âmbito das licitações públicas, os princípios são fundamentais para que haja compreensão adequada das leis, dos decretos e das

66_{PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração}

Pública. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 481.

67_{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São}

Paulo: Dialética, 2012, p. 706.

39.

Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 267.

(29)

demais normas correlatas, pois sem os princípios não se alcança a essência do procedimento licitatório, inclusive o Sistema de Registro de Preços, objeto do presente estudo.

2.4 EXIGÊNCIA DE PRÉVIA LICITAÇÃO PARA A FORMALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A obrigatoriedade de a Administração Pública licitar para a formalização de contratos administrativos está prevista expressamente no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, já transcrito no item 2.3 do presente estudo, e no art. 175 do mesmo diploma legal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[...]

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.73

Ainda, com respaldo no art. 22, inciso XXVII, da Constituição da República Federativa do Brasil 74, a União editou a Lei 8.666/93, que trouxe ao mundo jurídico, de forma taxativa e mais abrangente, quem está obrigado a licitar no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e passou a exigir a licitação para todas as entidades mantidas com recursos públicos:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as

Federal, 1988.

74_{Reza o art. 22, XXVII, da CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII – normas}

gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; [...]”